HR, 19-04-2022, nr. 20/03446

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 maart 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 15 oktober 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde “werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp en/of zorg heeft toevertrouwd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N.F.M. van Osta, advocaat te Den Haag, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. In deze zaak gaat het blijkens de vaststellingen van het hof, en voor zover hier van belang, om het volgende. De verdachte is een professioneel masseur. Aangeefster [aangeefster] heeft met hem afgesproken voor een massage. Op enig moment tijdens de massage heeft de aangeefster, slechts gekleed in een onderbroek, op haar rug op de massagetafel gelegen. Op haar onderbroek lag een handdoek, die de verdachte deels om de tailleband van de onderbroek heeft gevouwen. Terwijl de aangeefster op haar rug lag, heeft de verdachte met zijn beide handen ronddraaiende bewegingen op de onderbuik van de aangeefster gemaakt en is met zijn handen in de richting van de schaamstreek van de aangeefster gegaan. De verdachte is vervolgens met zijn vingers onder haar onderbroek (met daarop de handdoek) gegaan en heeft twee vingers tussen haar schaamlippen gebracht. De aangeefster heeft in reactie daarop onmiddellijk de pols van de verdachte vastgepakt en zijn hand daar weggehaald.

4. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van de onder 1 primair ten laste gelegde verkrachting en het handelen van de verdachte als volgt ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard:

“1. subsidiairhij op 8 december 2018 te Leiden, terwijl hij werkzaam was in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, als masseur ontucht heeft gepleegd met [aangeefster], die zich als cliënt aan verdachtes hulp en/of zorg had toevertrouwd, door het brengen van de vingers tussen de schaamlippen van die [aangeefster].”

5. Uit de aanvulling op het verkorte arrest blijkt dat deze bewezenverklaring steunt op vijf bewijsmiddelen, waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs.

6. Het middel klaagt kennelijk dat het hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het opzet van de verdachte onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend, heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel worden daaraan twee deelklachten ten grondslag gelegd. De eerste deelklacht houdt in dat het hof in zijn oordeel onvoldoende heeft betrokken dat (ook) professionals, zoals de verdachte, fouten kunnen maken. Volgens de tweede deelklacht is de motivering onbegrijpelijk, omdat daarin wordt verondersteld dat de verdachte “verschillende keuzemomenten” heeft gehad, terwijl het hof tevens heeft vastgesteld dat het gewraakte handelen slechts een “zeer kort ogenblik” heeft geduurd.

7. Kort en zakelijk samengevat, komt het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging in hoger beroep erop neer dat de verdachte niet bewust de schaamlippen van de aangeefster heeft aangeraakt en dat daarom niet bewezen kan worden dat de verdachte met opzet heeft gehandeld.

8. Het hof heeft het aangevoerde aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het is daarvan op grond van de volgende motivering afgeweken:

“Bewijsoverweging feit 1 subsidiair

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich – conform de door haar overgelegde pleitnota – op het standpunt gesteld dat de verdachte ook van het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij aangevoerd dat geen sprake is van opzet, nu de verdachte het slachtoffer niet bewust tussen haar schaamlippen heeft aangeraakt. Het hof stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en met name in hoger beroep voorts het navolgende vast.

De verdachte is een professionele masseur met meer dan tien jaar ervaring. Op 8 december 2018 werd de aangeefster volgens afspraak door de verdachte in zijn behandelkamer gemasseerd. De aangeefster lag op de behandeltafel, slechts gekleed in haar onderbroek, waarbij haar lichaam plaatselijk werd bedekt door handdoeken. Aanvankelijk lag zij aldus op haar-buik. Op enig moment lag zij op haar rug. Over haar onderbroek lag een handdoek die de verdachte om de tailleband van de onderbroek had gevouwen. De verdachte heeft met zijn beide handen ronddraaiende bewegingen op de onderbuik van aangeefster gemaakt en ging daarbij in de richting van de schaamstreek van aangeefster. Op enig moment is de verdachte tijdens het maken van deze ronddraaiende bewegingen met zijn vingers onder de onderbroek van de aangeefster gekomen. Vervolgens gleden zijn vingers in de richting van de vagina van de aangeefster en kwamen zij daadwerkelijk tussen haar schaamlippen. De aangeefster heeft toen onmiddellijk de pols van de verdachte vastgepakt en zijn hand daar weg gehaald.

In het licht van deze feiten en omstandigheden acht het hof dat het niet aannemelijk is geworden dat de verdachte per ongeluk met zijn vingers tussen de schaamlippen van de aangeefster is gekomen. Daarbij betrekt het hof in de eerste plaats dat de verdachte een ervaren professionele masseur is, die uit dien hoofde redelijkerwijs verondersteld kan worden tijdens de uitoefening van zijn vak controle te hebben over zijn handen en zich bewust te zijn van de positie daarvan op het lichaam en met name de intieme delen daarvan van zijn cliënt. Tevens weegt het hof mee dat de verdachte met zijn vingers onder de onderbroek van de aangeefster en tevens onder de daarop liggende handdoek is gegaan, hetgeen de verdachte naar 's hofs oordeel niet kan zijn ontgaan. Desondanks heeft de verdachte zijn vingers na het passeren van de rand van de onderbroek en de handdoek verder laten glijden richting de schaamlippen van de aangeefster. Naar de uiterlijke verschijningsvorm kan dit handelen van de verdachte onder de gegeven omstandigheden niet anders worden beoordeeld dan als te zijn verricht met opzet. De door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nauwkeurig omschreven handelingen, aanvankelijk correct druk uitoefenend met de palmen van zijn handen, en later per abuis met zijn vingers naar beneden op de intieme delen van het slachtoffer, maakt het vorenoverwogene niet anders.

Het verweer wordt verworpen.”

9. Het hof heeft in de hiervoor weergegeven motivering geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte ‘per ongeluk’, oftewel: ‘niet bewust’, de schaamlippen van de aangeefster heeft aangeraakt. Het hof heeft daartoe ten eerste betrokken dat de verdachte een professioneel masseur is. Daarom kan van hem verondersteld worden dat hij tijdens een massage erop toeziet waar hij zijn handen op het lichaam van de cliënt plaatst. Die waakzaamheid geldt in het bijzonder ten opzichte van de intieme delen van de cliënt. Daarnaast (en in samenhang daarmee) heeft het hof betrokken dat de verdachte gemerkt moet hebben dat hij met zijn vingers in de onderbroek is gegaan en dus, zo begrijp ik het hof, moet de verdachte óók gemerkt hebben dat hij zijn vingers in de buurt van de intieme delen van de aangeefster heeft gebracht. De verdachte heeft vervolgens – terwijl hij wist waar zijn vingers zich bevonden – zijn vingers verder laten glijden en tussen de schaamlippen van de aangeefster gebracht. Dat ziet er, onder die omstandigheden en naar het oordeel van het hof, uit als te zijn verricht met het vereiste opzet. In dat oordeel ligt de vaststelling van het hof besloten dat de verdachte wist dat hij zijn vingers tussen de schaamlippen van de aangeefster bracht.

10. In cassatie worden geen opmerkingen gemaakt over de feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan deze motivering. Het hof heeft in mijn optiek op grond daarvan duidelijk uitgelegd waarom het niet aannemelijk is dat de verdachte zich niet bewust is geweest van het aanraken van de schaamlippen van de aangeefster door op grond van diezelfde feiten en omstandigheden vast te stellen dat de verdachte met opzet heeft gehandeld. Daarmee heeft hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het licht van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

11. De twee deelklachten die in de toelichting het middel naar voren zijn gebracht, maken dat niet anders. Ik licht dat toe.

12. Anders dan in de eerste deelklacht wordt betoogd, blijkt uit de motivering van het hof niet dat het hof onvoldoende heeft betrokken dat (ook) professionals fouten kunnen maken. Het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de verdachte per ongeluk zijn vingers tussen de schaamlippen heeft gebracht, laat juist zien dat het hof het voor mogelijk houdt dat professionals een fout kán maken maar dat in deze zaak onvoldoende reden bestaat om dat aan te nemen.

13. Dan de tweede deelklacht. De steller van het middel leidt uit een bepaalde passage van de motivering van het hof af dat het hof (impliciet) heeft vastgesteld dat de verdachte “verschillende keuzemomenten”1.heeft gehad. Het is de steller van het middel, naar ik begrijp, te doen om de volgende passage:

“Tevens weegt het hof mee dat de verdachte met zijn vingers onder de onderbroek van de aangeefster en tevens onder de daarop liggende handdoek is gegaan, hetgeen de verdachte naar 's hofs oordeel niet kan zijn ontgaan. Desondanks heeft de verdachte zijn vingers na het passeren van de rand van de onderbroek en de handdoek verder laten glijden richting de schaamlippen van de aangeefster.”

14. De steller van het middel zet deze passage vervolgens af tegen de overweging van het hof dat het tussen de schaamlippen brengen van de vingers een “zeer kort ogenblik” heeft geduurd. De betreffende overweging zal ik hieronder volledigheidshalve weergeven:

“Vrijspraak feit 1 primair

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte zich op 8 december 2018 schuldig heeft gemaakt aan het verkrachten van [aangeefster], zoals onder 1 primair is tenlastegelegd.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in het bijzonder in hoger beroep stelt het hof vast dat de verdachte, gedurende de uitoefening van zijn beroep als masseur, tijdens het masseren van de onderbuik van zijn cliënt, onverhoeds, zijn vingers onder de onderbroek van het slachtoffer heeft gestopt, en even onverhoeds de schaamstreek van het slachtoffer heeft aangeraakt, doordat hij twee vingers tussen de schaamlippen van het slachtoffer heeft gebracht. Voorts stelt het hof vast dat deze handeling in het onderhavige geval slechts een zeer kort ogenblik – volgens het slachtoffer slechts "één tel" – heeft geduurd, nu het slachtoffer onmiddellijk daarop en met klaarblijkelijk succes daartegen weerstand heeft kunnen bieden en heeft geboden, door de pols van de verdachte te pakken, zijn hand weg te duwen, en hem te vertellen dit niet te willen. De verdachte heeft zijn ongewenste gedrag daarop meteen gestaakt.

Het hof dient vervolgens de rechtsvraag te beantwoorden of dit handelen gekwalificeerd dient te worden als verkrachting in de zin van artikel 242 Wetboek van Strafrecht. Naar het oordeel van het hof leveren voormelde (onverhoedse) handelingen van de verdachte geen (geweld of) dwang op in de zin van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht nu het slachtoffer daaraan bijna onmiddellijk weerstand heeft kunnen bieden en geboden. Het hof acht daarmee niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.”

15. Het is mij niet duidelijk geworden waarom die twee vaststellingen zich niet goed met elkaar zouden verhouden. De steller van het middel licht dat niet toe. Mogelijk heeft de steller van het middel bedoeld dat een “zeer kort ogenblik” onvoldoende tijd biedt voor “verschillende keuzemomenten”, maar daarmee wordt miskend dat de twee vaststellingen elkaar in tijd opvolgen: éérst zijn er de “verschillende keuzemomenten” geweest (lees: het door laten glijden van de vingers na het passeren van de onderbroek en de handdoek) en daarná heeft de verdachte zijn vingers een “zeer kort ogenblik” tussen de schaamlippen van de vingers gebracht.2.

16. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik in ieder geval geen reden om tot de conclusie te komen dat het hof de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in verband met deze twee vaststellingen. De tweede deelklacht faalt ook.

17. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG