HR, 05-11-1993, nr. 14.943

Nr. 14.943

Zitting 5 november 1993

(bij vervroeging)

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

­

AHAM B.V.

­

tegen:

­

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

Edelhoogachtbaar College,

­

In cassatie gaat het in hoofdzaak over de vraag of de verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4 zich, nu de huurovereenkomst tussen eiseres in cassatie - AHAM - en de eerste verweerder in cassatie - [verweerder 1] - is beëindigd, jegens AHAM kunnen beroepen op art.1623k, lid 1 BW dat luidt:

­

De onderhuurovereenkomst die betrekking heeft op een zelfstandige woning waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft, wordt in geval van beëindiging van de huurovereenkomst tussen huurder en huurder voortgezet door de verhuurder.

­

Het lot van de onderhuurder van woonruimte, die niet in contractsverhouding pleegt te staan tot de hoofdverhuurder, is als gevolg van deze bepaling niet meer afhankelijk van wat er, meestal geheel buiten hem om, inzake voortzetting of beëindiging van de hoofd-huurovereenkomst geschiedt.

Ter verheldering van het probleem zou men vier soorten van gevallen kunnen onderscheiden om daarbij telkens de vraag te stellen: kan de onderhuurder zich na beëindiging van de hoofdhuur jegens de hoofdverhuurder op dat art. 1623k lid 1 beroepen.

(I)

Het pand wordt door A als bedrijfsruimte aan B verhuurd, die het geheel of ten dele als bedrijfsruimte onderverhuurt aan C.

(II)

Het pand wordt door A als woonruimte aan B verhuurd, die het geheel of ten dele als woonruimte onderverhuurt aan C.

(III)

Het pand wordt door A als woonruimte aan B verhuurd, die het geheel of ten dele als bedrijfsruimte onderverhuurt aan C.

(IV)

Het pand wordt door A als bedrijfsruimte aan B verhuurd, die het geheel of ten dele als woonruimte onderverhuurt aan C.

Een in structuur afwijkende variant als deze : (V) A, eigenaar van het pand verhuurt de begane grond als winkel (bedrijf) aan B en de eerste en tweede etage als woonruimte aan C en D zal in cassatie ook nog van belang blijken te zijn. Andere simpel te bedenken modaliteiten kan ik laten voor wat ze zijn. Het lijkt duidelijk dat op geval (I) art. 1623k niet van toepassing kan zijn omdat huur en onderhuur in de sfeer van bedrijfsruimte liggen en art. 1623k is geschreven voor huur van woonruimte. Geval (II) is het standaardvoorbeeld waarop men bij de totstandkoming van art. 1623k het oog zal hebben gehad. Het artikel is er zeker op van toepassing. Op geval (III) lijkt mij art. 1623k niet van toepassing ondanks het feit dat de beëindigde (hoofd)huur daar huur van woonruimte betreft, omdat de onderhuurder in de door hem ondergehuurde bedrijfsruimte niet zijn hoofdverblijf zal hebben. Ik ga daar overigens wat gemakkelijk overheen (denkbaar is dat de onderhuurder in de bedrijfsruimte een onzelfstandige woning heeft) omdat ik anders een geval moet gaan bespreken, dat voor onze casus geen verduidelijking kan opleveren. Deze casus valt onder - of ligt in elk geval het dichtst bij - het onder (IV) weergegeven patroon. Ik meen dat in cassatie vaststaat dat AHAM het gehele pand - [a-straat 1] te [vestigingsplaats] - als bedrijfsruimte had verhuurd aan [verweerder 1] . Voorts dat die overeenkomst van huur van bedrijfsruimte is geëindigd en tenslotte dat [verweerder 1] , althans zijn voorganger als onderverhuurder, de tweede, de derde en de vierde etage had onderverhuurd als woonruimte aan de verweerders onder 2, 3 en 4. (Het lijkt niet nodig de gedeeltelijke onderverhuur van het souterrain of de kelder in het verhaal te betrekken).

De president van de rechtbank te Amsterdam, oordelend in kort geding, heeft bij vonnis van 1 augustus 1991 het beroep van de verweerders onder 2, 3 en 4 op art. 1623k, lid 1 BW gehonoreerd. Hoofdargument daarbij was dat deze verweerders de etages hebben gehuurd van [verweerder 1] als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a lid 2. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 12 december 1991 dat vonnis in hoofdzaak bekrachtigd.

Tegen het arrest van het hof is AHAM opgekomen met een middel van cassatie dat uit vier onderdelen (1 t/m 4) bestaat, terwijl het tweede onderdeel weer uiteenvalt in vier onder-onderdelen (a.t/m d.) Het zou gemakkelijker zijn als er gewoon doorgeteld wordt. Maar als het wat moeilijker kan....

Centraal staan het tweede en het derde onderdeel van het middel. De klacht van het tweede onderdeel houdt, samengevat, in dat het hof over het hoofd heeft gezien dat er twee soorten van onzelfstandige woningen voorkomen in de zevende titel (Van huur en verhuur) en dat de aan de onderhuurders onderverhuurde etages dan weliswaar zelfstandige woningen kunnen zijn in de zin van art. 1623a BW maar het daarom nog niet zijn in de zin van art. 1624 lid 2 BW. Vervolgens wordt dan betoogd dat de etages in die laatste zin geen zelfstandige woningen zijn en dat die omstandigheid meebrengt dat de onderhuurders geen beroep kunnen doen op voortzetting van hun (onder)huur met de hoofdverhuurder als voorzien bij art. 1623k. Het derde onderdeel bevat de klacht, dat als de beslissing van het hof zo zou moeten worden gelezen, dat zij inhoudt dat de bovenverdiepingen geen onzelfstandige woningen zijn in de zin van art. 1624 BW, het arrest in zoverre (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is.

Ik ben van mening dat het tweede onderdeel van de klacht gegrond is en dat het derde feitelijke grondslag mist omdat het hof niet heeft beslist zoals daar veronderstellenderwijs wordt aangenomen. Zou het hof wel zo beslist (willen) hebben dan is inderdaad de motivering ontoereikend en onbegrijpelijk.

Vooral de opvatting dat het tweede onderdeel van het middel gegrond is, vergt vanzelfsprekend juridisch-technische uitleg maar ik wil eerst aangeven waarom ik de daaruit voortvloeiende uitkomst bevredigend vind, althans minder onbevredigend dan die voor welke de president en hof hebben gekozen. Wanneer A een pand in zijn geheel als bedrijfsruimte aan B verhuurt en die gaat het vervolgens voor drie-vierde deel als woonruimte onderverhuren aan drie onderhuurders dan heeft dat ten gevolge dat de huurder van die bedrijfsruimte in samenspraak met de onderhuurders van die woningen niet alleen aan A een aantal huurders kan opdringen waar hij niet om gevraagd heeft (dat is anders ook het geval) maar bovendien aan deze huurders tegen zijn zin huurprijzen moet berekenen naar de Wet Huurprijzen Woningwet en niet overeenkomstig de huurprijzen die voor bedrijven worden berekend, terwijl hij voorts in de toekomst zijn bedrijfspand althans zijn als bedrijfspand verhuurde gebouw maar voor een klein deel meer als bedrijf kan verhuren. Ook zal hij bij de opzegging van de huur van de als woning gebruikte ruimten dan aan andere, ten dele strengere, regels gebonden zijn dan wanneer het geheel als bedrijfsruimte zou worden bestempeld. Simpeler gezegd: voor huur van bedrijfsruimte bestaat een gelijksoortige regeling als die welke voor huur van woonruimte is neergelegd in art.1623k op goede gronden niet.

In zijn Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte (1982) heeft Bockwinkel op bladzijde 44 e.v. aan dit probleem, dat naar hij schrijft tot een "babylonische spraakverwarring" heeft geleid scherpzinnige beschouwingen gewijd. Voorts zal ik in dit verband aandacht besteden aan de rechtspraak van de Hoge Raad in het bijzonder aan het in de stukken van eiseres in cassatie meermalen genoemde H.R. 29 oktober 1982 NJ 1983, 213. Dat arrest kende W.A.P. Smit nog niet toen hij in de derde druk van zijn Huurrecht Bedrijfsruimten (1983) op bladzijde 39 schreef:

Hoe moet worden geoordeeld indien de huurder van bedrijfsruimte met daarbij behorende onzelfstandige woning deze woonruimte, die in de zin van art. 1623a lid 3 een zelfstandige woning vormt, afzonderlijk onderverhuurt? In de verhouding tussen onderverhuurder en de onderhuurder is dan sprake van huur van een zelfstandige woning.

Kan in die situatie de onderhuurder na ontbinding van de hoofdhuur (op vordering van de hoofdverhuurder) wegens wanprestatie van de hoofdhuurder/onderverhuurder een beroep doen op art.1623k? Een wanpresterende hoofdhuurder zal niet eenzijdig de hem verhuurde onzelfstandige woning in de zin van art. 1624 lid 2 kunnen wijzigen in een door andere bepalingen geregeerde woonruimte in de zin van art. 1623a, zodat naar mijn van de 2e druk afwijkende oordeel de hoofdverhuurder een vordering tot ontruiming tegen de onderhuurder kan instellen.

Smit bespreekt hier ons probleem met dien verstande, dat hij in de tweede alinea zijn uitkomst schijnt te laten afhangen van de omstandigheid dat de hoofdhuur werd ontbonden wegens wanprestatie van de hoofdhuurder, terwijl er natuurlijk ook andere redenen zijn waarom die overeenkomst eindigt, bijv. deze, dat de hoofdhuurder, die het financieel niet meer kan bijbenen, de huur opzegt aan de hoofdverhuurder. Ik zie niet goed in, waarom dat voor dit probleem een wezenlijk verschil zou uitmaken. Het hof heeft evenals de president beslist dat de etages van de verweerders 2,3 en 4 zelfstandige woningen zijn in de zin van art. 1623a lid 3 en daaraan (volgens mij) de consequentie verbonden dat art. 1623k lid 1 toepassing behoort te vinden. Uit het citaat blijkt, wanneer de inhoud daarvan juist is, dat het hof aldus oordelend een sprong te weinig heeft gemaakt.

Heeft Smit, zoals hij zich in de derde druk manifesteert, gelijk? Naar mijn mening is het antwoord: ja. Ik merk allereerst op dat er volgens hem in de verhouding tussen [verweerder 1] enerzijds en de drie overige verweerders anderzijds, sprake is van (onder)huur van woonruimte die zelfstandige woningen betreft. Maar dat dan in de zin van art. 1623a lid 3, en in die verhouding speelt bedrijfsruimte geen rol. Zou bijv. een van de onderhuurders een deel van het door hem gehuurde onderonderverhuren, dan zou bij beëindiging van de huur van de onderhuurder met [verweerder 1] , deze [verweerder 1] als onderverhuurder die onderonderhuurder op grond van art. 1623k lid 1 in beginsel als huurder moeten aanvaarden. Mooier wordt de taal er niet op als je iets met ingewikkelds maar wel gecompliceerds probeert uit te leggen.

Waar het om gaat is of wanneer de huurder van bedrijfsruimte een deel daarvan als woonruimte onderverhuurt, de hoofdverhuurder van die die ruimte op grond van art. 1623k de onderverhuurder(s) als de huur voortzettend moet aanvaarden. Wanneer die onderverhuurde ruimtes geen zelfstandige woningen in de zin van art. 1623a lid 3 zouden vormen, zou art. 1623k lid 1 reeds daaromnimet van toepassing zijn. Omdat het naar het mijns inziens terechte oordeel van president en hof hier wel gaat over etages zijnde zelfstandige woningen in de zin van dat art. 1623a lid 3, ontzegden president en hof aan AHAM haar eis. Maar een ruimte die, zelfstandig of niet zelfstandig in de zin van art. 1623a lid 3, onzelfstandig is in de zin van art. 1624 lid 2, valt buiten de werkingssfeer van art. 1623k. Ik citeer uit H.R. 1983, 213:

Wil er plaats zijn voor toepassing van dit artikel ( = art. 1623k, L) dan zal eerst moeten worden vastgesteld dat er sprake is van "beëindiging van de huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder" in de zin van deze wetsbepaling. Dit doet dan de vraag rijzen, of art. 1623k toepassing kan vinden bij beëindiging van ieder soort huurovereenkomst, dan wel of de wetgever slechts het oog heeft gehad op beëindiging van die huurovereenkomsten, die - althans voor wat betreft het onderverhuurde gedeelte van het gehuurde - zijn te beschouwen als overeenkomsten van huur en verhuur van woonruimte, waarop van toepassing zijn de bepalingen van de afdeling waarin art. 1623k is opgenomen. Anders dan in het middel kennelijk wordt aangenomen, moet deze vraag in laatstgenoemde zin worden beantwoord. Waar noch de tekst van de wet, noch de wetgevingsgeschiedenis daartoe noopt, mag de toepassingssfeer van een zo ingrijpend voorschrift als art. 1623k, niet worden uitgebreid tot gevallen van beeindiging van (hoofd)huurovereenkomsten die zelf niet beheerst worden door de art. 1623a e.v.

Waarom dat laatste zo is, wat daarvan de ratio is, zet de Hoge Raad vervolgens uiteen in bewoordingen die ik in grote trekken hiervoor al heb gebezigd om aan te geven waarom ik dat ook door mij voorgestane standpunt beter vind dan het daaraan tegengestelde. Uit de annotatie op dit arrest van P.A. Stein haal ik nog het volgende aan:

De HR is er van uitgegaan dat de onderhavige hoofdhuur mede ten aanzien van de woning als huur van bedrijfsruimte heeft te gelden. Volgens art. 1624 lid 2 is dat het geval wanneer de woning als "onzelfstandig" moet worden aangemerkt. Nog steeds is met duidelijk, wat onder dit begrip hier moet worden verstaan. Het lijkt weinig aannemelijk dat dit begrip dezelfde inhoud heeft als in art. 1623a lid 3 BW ……. Men mag wel aannemen dat een woning die intern met de bedrijfsruimte (winkel) is verbonden, als een onzelfstandige woning moet worden beschouwd. Volgens de in de literatuur heersende opvattingen is dit begrip echter daartoe niet beperkt. Zo zijn W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimte blz. 34 en Van den Heuvel, Huurrecht losbl. ed. Kluwer aant. 8 op art. 1624 van oordeel dat ook dan van een onzelfstandige woning ten opzichte van een winkel sprake kan zijn als er geen interne verbinding is. Waar het volgens de genoemde auteurs op aankomt is de omstandigheid of de woning samen met de winkel als een geheel is verhuurd. Het bovenstaande arrest vormt een aanwijzing, dat dit ook door de HR wordt aanvaard.

Aan de "genoemde auteurs" zou ook toegevoegd moeten worden Bockwinkel o.c. blz. 45:

Het gaat hier (in art. 1624 lid 2 BW, L) om het begrip "onzelfstandige (bedrijfs)woning", namelijk een woning die mede is verhuurd als onzelfstandig onderdeel van een geheel, dat voor een deel uit een woning bestaat en voor de rest uit de overige bedrijfsruimte,.... Hierbij is de onzelfstandigheid van de woning niet gelegen in het niet-voldoen aan de criteria van lid 3 van art. 1623a, maar in het feit dat de woning tezamen met de eigenlijke bedrijfsruimte in engere zin als een complex van bedrijfsruimte is verhuurd. En zo'n onzelfstandige woning in deze betekenis van art. 1624 lid 2 tweede zin kan dan hetzij een onzelfstandige woning, hetzij een zelfstandige woning in de zin van art. 1623a lid 3 zijn!

In dit verband moet ik aandacht besteden aan de passage uit het arrest van de Hoge Raad die tussen gedachtenstreepjes is gezet:

- althans voor wat betreft het onderverhuurde gedeelte van het gehuurde -

Hoe moeten die woorden worden verstaan? Het gaat in die bijzin over beëindiging van huurovereenkomsten die, voor wat betreft het onderverhuurde gedeelte van het gehuurde, zijn te beschouwen als overeenkomsten van huur en verhuur van woonruimte, waarop dan van toepassing zijn de bepalingen van de afdeling waarin art. 1623k is opgenomen.

Zijn er dan, om een voor de hand liggend voorbeeld te noemen, huurovereenkomsten inzake een enkele bedrijfsruimte die voor een bepaald gedeelte, dat onderverhuurd is, toch zijn aan te merken als huur van woonruimte? Let wel de beëindigde huurovereenkomst van art. 1623k is de hoofdverhuurovereenkomst. Als die betreft de verhuur van één geheel als bedrijfsruimte is er naar mijn mening binnen dat geheel geen mogelijkheid om delen ervan jegens de hoofdverhuurder te behandelen als huur van woonruimte, ook niet als in die gedeelten krachtens onderhuur door onderhuurders gewoond wordt. Naar het mij voorkomt moet de passage daarom zo begrepen worden dat van een ruimte, een pand, door de hoofdverhuurder een deel als bedrijfsruimte, een ander deel als woonruimte kan zijn verhuurd. Als dat laatste deel onderverhuurd wordt, geldt daarvoor art. 1623k: de hoofdverhuurder wordt in beginsel verplicht na beëindiging van de hoofdhuur voor dat woongedeelte, met de onderhuurder de huur voort te zetten. Als de passage anders moet worden begrepen, komt zij, dunkt mij in strijd met wat overigens in die overweging wordt beslist. Bovendien zou de door de Hoge Raad gegeven ratio van de in het arrest neergelegde beslissing geweld lijden. Want juist ook als na verhuur van een geheel als bedrijfsruimte, de huurder delen daarvan als woonruimte onderverhuurt, en zulks voor die delen zou leiden tot toepasselijkheid van art. 1623k, geldt dat dit tot gevolg zou hebben

" dat de verhuurder niet alleen - zonder dat daartoe zijn toestemming is vereist - partij wordt bij een tussen anderen tot stand gekomen huurovereenkomst, maar ook dat deze hem bindende (onder)huurovereenkomst door andere wettelijke regels - ook voor wat de vaststelling van de huurprijs betreft - geregeerd kan worden dan die welke de overeenkomst beheersen, op grond waarvan hij het verhuurde aan de (hoofd)huurder in huur had afgestaan."

Nu het hof, het vonnis van de president bekrachtigend, daartoe in zijn arrest onder 4.2. heeft overwogen:

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn terug te voeren op de vraag of de bij geïntimeerden sub 2, 3 en 4 in gebruik zijnde bovenverdiepingen zijn aan te rnerken als zelfstandige woonruimte in de zin van artikel 1623 a e.v. BW, in welk geval de verhuurder de huurovereenkomst (met) geïntimeerden voorzet,

en onder 4.7:

Nu het gehuurde voorshands als zelfstandige woonruimte dient te worden aangemerkt, genieten de geïntimeerden sub 2, 3 en 4 de bescherming van artikel 1623k BW,

is het daarbij, naar ik meen, van de onjuiste rechtsopvatting uitgegaan dat, in het geval dat bedrijfsruimte wordt verhuurd, de vraag of er bij onderhuur van een deel daarvan sprake is van een zelfstandige woning in de zin van art. 1623 lid 3 beslissend is voor de al dan niet toepasselijkheid van art. 1623k BW. Op zich genomen zal derhalve het tweede onderdeel van het middel slagen. Vragen van het soort of de onderhuurders al dan niet met instemming, toestemming of krachtens gedogen van AHAM hadden ondergehuurd of in het ondergehuurde woonden kunnen dunkt mij in dit stadium onbeantwoord blijven. In elk geval immers kan het oordeel dat art. 1623k BW toepasselijk is enkel en alleen omdat er sprake is van zelfstandige woningen in de zin van art. 1623a lid 3 BW niet in stand blijven.

Tenzij juist zou zijn wat van de zijde van de verschenen verweerders in cassatie is aangevoerd, te weten dat het middelonderdeel waar het aanvoert dat de zelfstandigheid van de aan verweerders verhuurde woonruimten moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1624, lid 2 BW, twee in cassatie verboden nova bevat.

Nog belangrijker is het namens de verschenen verweerders bij schriftelijke toelichting van 4 juni 1993 aangevoerde, zover dat inhoudt dat het oordeel van het hof (arrest blz. 6, 3.3.) er voor wat betreft de verhuurde bovenverdiepingen op neerkomt, dat AHAM voor zover zij aan [verweerder 1] ook die etages heeft verhuurd dat heeft gedaan als verhuur van woonruimte.

Als dat juist is doet zich uiteindelijk de situatie voor die ik onder (V) aan het begin van deze conclusie heb geschetst en die dan zo moet worden uitgewerkt:

In schijn en op papier is er door AHAM aan [verweerder 1] een pand geheel als bedrijfsruimte verhuurd, in werkelijkheid is een deel van dat pand aan [verweerder 1] verhuurd als bedrijfsruimte en een ander deel aan hem als woonruimte. Dat andere deel wordt dan natuurlijk gevormd door de drie etages die [verweerder 1] vervolgens als woonruimte aan de verweerders onder 2, 3 en 4 heeft onderverhuurd. Aangezien die etages zoals het hof heeft uitgemaakt zelfstandige woningen zijn in de zin van art. 1623a lid 3, moet de slotsom zijn: werkelijkheid gaat voor schijn en die werkelijkheid levert een situatie op waarin de drie onderhuurders zich jegens AHAM kunnen beroepen op art. 1623, lid 3.

Ik denk niet dat er op deze redenering en haar slotsom veel aan te merken valt. De vraag is alleen of zij met juiste gegevens werkt. Ik vestig echter eerst de aandacht op het feit dat een en dezelfde woning die deel uitmaakt van een pand waarin een bedrijf (in bijv. de vorm van een winkel) wordt uitgeoefend, zowel afzonderlijk verhuurd kan worden als woonruimte als samen met de bedrijfsruimte in strikte zin als onderdeel van de bedrijfsruimte en in die zin als onzelfstandige woning. Bockwinkel, blz. 47:

En als enige zelfstandige of onzelfstandige woning (in de zin van art. 1623a lid 3) apart als woning zou zijn verhuurd, dan doet het er niets toe of zo'n woning bij een ander huurcontract zou kunnen worden verhuurd als onderdeel van bedrijfsruimte, dus als onzelfstandige woning behorende tot de verhuurde bedrijfsruimte, waar art. 1624 lid 2, tweede zin het over heeft.

Anders gezegd, met behulp van een kleine gedachtensprong: dat in zo'n geval, waarin de ruimte waar het over gaat als woning zal worden gebruikt, gekozen wordt voor de tweede optie of oplossing, betekent op zich en zonder meer in het geheel niet dat er een schijnhandeling heeft plaatsgevonden, die moet worden ontmaskerd. Wel zal de tweede optie voor de hoofdverhuurder meestal aanlokkelijker zijn, maar dat valt noch juridisch nog ethisch onder het zondige.

Indien het hof dan ook bedoeld heeft te beslissen als namens de verweerders is aangevoerd, dan heeft het die bedoeling, die dan toch het meest wezenlijke element van zijn beslissing vormt, wel bijzonder moeilijk verstopt. Voorts rijst dan de vraag of het hof, voor zover het in zijn beslissing van die bedoeling blijk heeft gegeven, deze voldoende met redenen heft omkleed, een vraag die ik al maar meteen ontkennend beantwoord, juist omdat de keuze voor: alles in de pot van de bedrijfsruimte, niet zonder meer op schijn of zelfs bedrog wijst.

Maar er is toch wel een passage in het arrest die enige steun geeft aan het hier verdedigde standpunt van de verweerders en op die passage hebben zij feilloos de vinger gelegd. Ik citeer uit het arrest van het hof:

dat appellante het complex waar zich de litigieuze ruimten bevinden steeds als bedrijfsruimte heeft verhuurd, kan er onder de gegeven omstandigheden niet toe leiden dat art. 1623a BW toepassing mist: afdeling IV van de zevende titel van boek 4 BW beoogt juist de bescherming van de onderhuurder. Met die strekking is niet te rijmen dat een verhuurder - door het opnemen in de huurovereenkomst van een andersluidende kwalificatie en een verbod tot onderhuur - aan de onderhuurder die hij feitelijk jarenlang gedoogt de door de wet gegeven bescherming zou ontnemen.

Men ziet dat aan het begin van deze passage aan AHAM een verwijt wordt gemaakt van iets wat zij in het algemeen mag doen: woonruimten die zich in een pand bevinden waar een bedrijf wordt uitgeoefend, als deel van de bedrijfsruimte verhuren en daarmee als in dat opzicht onzelfstandige woningen.

Ik zie in die passage dan ook niet de verwoording en motivering van een met de werkelijkheid strijdende situatie die gecorrigeerd moet worden. Er wordt, naar mijn inzicht, van achter naar voren geredeneerd: vastgesteld wordt dat er zich in het pand drie bovenverdiepingen bevinden die blijken te zijn onderverhuurd als woonruimte en die in de zin van art. 1623a lid 3 BW zelfstandige woningen opleveren. Vervolgens wordt dan vastgesteld dat AHAM van die situatie op de hoogte was en haar jarenlang feitelijk heeft gedoogd. En dan komt de conclusie: Nu aldus " voldoende aannemelijk is dat het hier om zelfstandige woonruimte in de zin van artikel 1623a gaat" kan de verhuur als bedrijfsruimte van het gehele complex de toepassing van art. 1623k niet uitsluiten.

Die gedachtengang komt mij als met valide voor, omdat zij in de kern hierop neerkomt dat zij het begrip zelfstandige woning beperkt tot dat wat gebezigd wordt in art.1623a lid 3, terwijl het er in deze zaak om gaat of de woningen zelfstandig zijn in de zin van art. 1624 lid 2 en dat zijn zij niet althans daarover is door het hof niet en in elk geval niet voldoende gemotiveerd beslist.

Dan het punt van de twee ongeoorloofde nova, genoemd onder 3.4. van de schriftelijke toelichting namens de verschenen verweerders van 4 juni 1993. Hier volgen die nova: in cassatie wordt voor het eerst aangevoerd dat er sprake zou zijn geweest ( a) van 1624-(hoofd)huur, waarbij (b) de bovenverdiepingen zouden zijn verhuurd als onzelfstandige woningen in de zin van art. 1624 lid 2, tweede zin. De dagvaarding in eerste aanleg bevat echter onder 1 de navolgende passage:

aangezien eiseresse, eigenaresse van het bedrijfspand [a-straat 1] te [vestigingsplaats] , bedoeld pand onder het regime van de Vijfde Afdeling van Boek IV van het Burgerlijk Wetboek aan gedaagde sub 1 had verhuurd, doch deze overeenkomst per 1 juni 1991 is geëindigd;

Deze Vijfde Afdeling draagt als titel: Van de regelen welke bijzonder betrekkelijk zijn tot huur en verhuur van bedrijfsruimte. De klacht onder (a) mist daarom feitelijke grondslag. Wat de klacht onder (b) betreft zou ik ten eerste willen opmerken, dat uit die inleidende dagvaarding voldoende valt af te leiden dat AHAM daar stelt het gehele pand met inbegrip van de etages te hebben verhuurd als bedrijfsruimte. Welnu als men dat doet dan zijn daardoor die etages als onzelfstandige woningen in de zin van art. 1624 lid 2 verhuurd. Voorts heeft AHAM , zoals ook namens haar is aangevoerd, twee keer (het meest uitdrukkelijk in het geschrift: Enkele aantekeningen) een beroep gedaan op H.R. 1983, 213 en dat arrest betreft verhuur van een woning als onderdeel van een verhuurde bedrijfsruimte, welke woning daardoor een onzelfstandige is in, ik voeg het er maar weer aan toe al wordt het vervelend, de zin van art. 1624, tweede lid. De derde grief in hoger beroep tenslotte houdt in dat de president ten onrechte heeft overwogen dat de onderverhuurde ruimten onderworpen zijn aan de bepalingen van de art. 1623a e.v. en dat art. 1623k BW van toepassing is. Uit de verdere tekst bij deze grief blijkt dat AHAM zich op het standpunt heeft gesteld dat de etages daarom niet onder die huur van woonruimtebepalingen vallen omdat zij onder het regime van art. 1624 e.v. BW vallen. Het enige wat men zou kunnen zeggen is dat pas in cassatie de problematiek inzake de twee betekenissen van: onzelfstandige woning in volle omvang naar voren is gebracht maar dat betekent niet dat het beroep daarop een ongeoorloofd novum vormt. Ik haal er art. 48 Rv. liever niet bij, omdat dat zulk een bijna niet te beheersen moeilijkheden in zich draagt, maar ik zou me toch kunnen voorstellen dat de conclusie dat er sprake is van drie onzelfstandige woningen in de zin van art. 124 lid 2 BW en dat daarom de bewoners-onderhuurders zich niet kunnen beroepen op art. 1623k BW uit de gestelde feiten op zodanig directe wijze voortvloeit, dat er sprake is van aanvulling van rechtsgronden in de zin van dat artikel. Een aanvulling waartoe de rechters, als zij zich voordoet, verplicht zijn.

In elk geval acht ik de hiervoor besproken "weren" van de onderhuurders niet toereikend om mijn slotsom inzake onderdeel 2 van het middel te ondermijnen.

In vogelvlucht en volgorde bespreek ik nu de onderdelen van het middel:

Onderdeel 1 Hierbij heeft AHAM geen werkelijk belang. De in hoger beroep aangebrachte voorgestelde correctie en aangegeven preferenties ten aanzien van de door de president als vaststaand aangemerkte feiten, die het hof als onbestreden heeft overgenomen, zouden, indien aanvaard, de uitkomst van het geding geen andere wending kunnen geven, ook niet als overigens het middel zou falen.

Onderdeel 2: dit onderdeel van het middel acht ik, om hiervoor in den brede aangegeven redenen, in al zijn uitwerkingen gegrond.

Onderdeel 3: het onderdeel mist primair feitelijke grondslag maar zou, indien dat niet het geval is, gegrond zijn.

Onderdeel 4; de klacht gaat over ontoelaatbare onduidelijkheid van het dictum van het bestreden arrest. De verweerder in cassatie onder 3 [verweerder 3] heeft in hoger beroep verzocht de kostenveroordeling van AHAM te zijnen behoeve aan hem zelf te doen plaatsvinden en niet op voet van art. 57b Rv. aan de griffier. Onder 4.1. van zijn arrest verklaart het hof dat het, omdat sprake is van een kennelijke misslag aan dat verzoek zal voldoen. De beslissing in het dictum luidt dan:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen met dien verstande dat de door appellante aan geïntimeerde sub 3 verschuldigde proceskosten niet aan de griffier, doch aan deze geïntimeerde zelf worden voldaan.

Uit het dictum van het vonnis van de President blijkt dat AHAM werd veroordeeld om aan elk van de drie genoemde gedaagden het deel van het vastrecht dat door hen moest worden betaald te vergoeden en aan de griffier de rest van het vastrecht, te weten f. 562,50 alsmede voor salaris van de procureur f. 2100,-- Ik zou menen dat dit betekent dat aan [verweerder 3] wegens kostenveroordeling in eerste aanleg door AHAM moet worden betaald behalve f. 62,50 vastrecht, ook een derde deel van het overige vastrecht zijnde f. 187,50 en wegens salaris procureur dienovereenkomstig f. 700,--

­

Onduidelijk vind ik het dictum in dit opzicht met zodat ik moet vaststellen dat dit onderdeel van het middel zijn doel niet treft. Overigens zou de klacht toch alleen van belang zijn in het geval, waarvan ik meen dat het zich niet voordoet, dat het beroep in cassatie overigens moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, een en ander met zodanige beslissing omtrent de proceskosten als de Hoge Raad redelijk zal achten.

de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,