HR, 20-12-2011, nr. 10/03409 E

20 december 2011

Strafkamer

nr. 10/03409 E

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 17 juni 2010, nummer 21/000935-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. M.I. Bloch, mr. J.A. Tempelman en mr. M.R. Gerritsen, advocaten te Amsterdam, en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. Mr. M.I. Bloch heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"zij op 23 november 2008, te en in de gemeente Groningen, als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, waarin een horeca-inrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, was gevestigd, te weten Café [A], gevestigd aan [a-straat 1], niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en artikel 10, lid 2 van de Tabakswet, te weten in de voor het publiek toegankelijke delen van dat gebouw, een rookverbod in te stellen en aan te duiden en te handhaven."

2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 11a van de Tabakswet, begaan door een rechtspersoon".

2.3.1. De Tabakswet bevat in § 5. Rookverboden de volgende bepalingen:

art. 10:

"1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht."

art. 11

"1. Bij algemene maatregel van bestuur kan aan degenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 - het beheer hebben over gebouwen of inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs, voor zover die gebouwen of inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, de verplichting worden opgelegd tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

2. Artikel 10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing."

art. 11a

"1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(...)

4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld."

2.3.2. Art. 2 Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten luidt:

"1. Als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, een rookverbod ingesteld en gehandhaafd dient te worden, worden aangewezen:

(...)

j. overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn."

2.3.3. Ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging luidde art. 3 Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten:

"1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.

2. De verplichting geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht."

2.4.1. Op 6 juli 2011 is in werking getreden het Besluit van 14 juni 2011, Stb. 337, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Sindsdien luidt art. 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten:

"1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.

2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.

3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.

4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst 'roken verboden', respectievelijk 'roken toegestaan', dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis."

2.4.2. De nota van toelichting bij voormeld Besluit van 14 juni 2011 houdt onder meer het volgende in:

"Het rookverbod in de horeca heeft sedert zijn invoering medio 2008 roerige tijden gekend. Bij de invoering van de rookvrije horeca in 2008 stonden de gezondheidsbelangen van de werknemers in de horeca centraal. Meer in het verlengde daarvan werden ook de gezondheidsbelangen van bezoekers in de horeca meegenomen. Onder meer om concurrentievervalsing te voorkomen, is er toen vanuit die combinatie van belangen voor gekozen ook horecaondernemers zonder personeel onder de werking van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna Besluit uitvoering) te brengen. Aldus werd een gelijk speelveld gecreëerd tussen horeca met en horeca zonder personeel, hetgeen ook de herkenbaarheid en de toegankelijkheid van de gehele branche accentueerde.

Inmiddels is gebleken dat de norm van een rookvrije horeca niet in elke horecagelegenheid even goed gerespecteerd werd of op veel sympathie kon rekenen. Grote onvrede kon worden waargenomen bij de exploitanten van (zeer) kleine cafés die stelden de facto niet de mogelijkheid te hebben om voor hun klanten een rookruimte in te richten, noch qua ruimte, noch qua (financiële) middelen. Grote cafés hadden die ruimte en die middelen wel en beschikten daarmee naar hun zeggen wel over de mogelijkheid om hun rokende bezoekers een alternatief te bieden. De exploitanten van (zeer) kleine cafés voelden zich hierdoor ernstig in de kou gezet.

Om aan deze gevoelens en praktische (on)mogelijkheden tegemoet te komen, heeft het kabinet overwogen een uitzondering op de rookvrije horeca te creëren.

Een belangrijke randvoorwaarde hierbij was dat de gezondheidsbelangen van degenen die als personeel in de horeca werken, gewaarborgd zouden worden.

Uitgangspunt is namelijk nog steeds dat in voor publiek toegankelijke gebouwen kan worden gewerkt en verbleven zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. Gezien dit alles heeft het kabinet gemeend een uitzondering te moeten creëren voor (zeer) kleine (buurt)cafés - met een horecalokaliteit kleiner dan 70m2 - die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp'er). Het kabinet kiest daarmee vanuit een formele benadering van het gelijke speelveld, voor een iets meer praktische uitvoering van dit beginsel.

Met deze keuze wordt bovendien recht gedaan aan de keuzevrijheid van de consument. Door van de ondernemer die het roken mag en wil toestaan een aankondiging bij de ingang van het établissement te vragen, kan de consument zelf een gewogen keuze maken tussen een rokerscafé of een rookvrij café. Bovendien wordt ook de ondernemer van een kleine buurtkroeg nu meer keuzevrijheid geboden. De ondernemer die aanspraak kan maken op de uitzondering, behoudt uiteraard de vrijheid er zelf voor te kiezen zijn horecagelegenheid rookvrij te houden of toch een rookruimte in te richten.

Onderscheid maken is op zichzelf niet verboden.

Onderscheid maken op gronden die dat onderscheid niet kunnen rechtvaardigen daarentegen wel. In deze context kan de vraag opgeworpen worden of het maken van onderscheid tussen de hier uitgezonderde cafés - horecalokaliteiten kleiner dan 70m2, zzp'er en cafés die groter zijn en/of met behulp van personeel uitgebaat worden - gerechtvaardigd kan worden. De rechtbank Rotterdam heeft op 6 oktober 2010 in een bestuursrechtelijke zaak tegen een opgelegde bestuurlijke boete al voorzichtig haar licht laten schijnen over deze vraag (rb. Rotterdam, AWB 09/1762 BC-T2-BRG). Na te hebben overwogen dat een rookverbod voor kleine cafés is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de daaraan ten grondslag liggende grondwettelijke en verdragsrechtelijke discriminatieverboden - een en ander in overeenstemming met en onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad en het Gerechtshof Arnhem - overwoog de rechtbank nog het volgende:

"juist wanneer voor kleine horecaondernemers geen en voor grote horecaondernemers wel een rookverbod zou gelden, de gelijkheid van en concurrentie tussen kleine en grote horecaondernemers ernstig lijkt te worden verstoord."

Gezien de toenmalige stand van de regelgeving - een rookverbod voor de gehele horeca - en de discussie daarover kan het kabinet zich geheel vinden in deze uitspraak. Het was namelijk een enigszins ongestructureerde discussie over groot tegenover klein, zonder dat genormeerd was wat begrippen als groot en klein in deze context eigenlijk betekenen. Er was veel aandacht voor de vraag of kleine cafés wel ruimte hebben om een rookruimte in te richten, maar er werd daarentegen heel weinig aandacht geschonken aan de sociale functie van een bepaald soort kleine buurtkroegjes. De voorliggende regel - lokaliteit kleiner dan 70m2 zonder personeel - houdt naar het oordeel van het kabinet met al deze aspecten rekening.

Ook een klein café is een openbare gelegenheid en valt daarmee onder het regime van de Tabakswet. De Tabakswet verplicht beheerders van openbaar toegankelijke gebouwen tot het instellen en handhaven van een rookverbod. De wet biedt de mogelijkheid om categorieën gebouwen uit te zonderen. De wetgever heeft in 2008 besloten dat voor kleine cafés geen uitzonderingen zouden moeten gelden, omdat anders sprake zou zijn van concurrentievervalsing. Dat belang woog zwaarder dan de problemen van kleine cafés bij de naleving van dit verbod.

De rechter heeft geoordeeld dat de wetgever die belangenafweging in redelijkheid kon maken en dat dit geen indirect onderscheid voor kleine cafés oplevert. Daarbij heeft de rechtbank Rotterdam in de hierboven aangehaalde uitspraak in overweging 2.13 opgemerkt dat het aan de wetgever is om te bezien of een heroverweging noodzakelijk is. Naar het oordeel van de regering is thans een heroverweging wenselijk voor kleine cafés. Daarbij zijn van belang (a) de keuze voor terughoudendheid van de overheid op dit terrein, (b) het ontbreken van personeel, waardoor er geen noodzaak tot bescherming is en (c) de sociale functie van kleine cafés.

Met behoud van het beginsel van de rookvrije werkplek voor werknemers in de horeca wordt aldus bewerkstelligd dat in (zeer) kleine buurtkroegjes, waar de kroeg een sociale functie vervult vergelijkbaar met die van de huiskamer in een huisgezin, roken wel mogelijk wordt gemaakt. Met het terugtreden van de regulering voor deze ruimten versterkt de wetgever de gedachte dat roken in de huiskamer niet een aangelegenheid is waar de overheid zich mee bemoeit. Het is een zaak voor de uitbater zelf, die zich daarbij ongetwijfeld mede zal laten leiden door datgene wat de klanten daarover te berde brengen. Het herstel van deze keuzevrijheid voor de zzp'er zal er naar verwachting ook toe leiden dat de normering ten aanzien van de rookvrije horeca in het algemeen beter dan tot nu toe geaccepteerd zal worden.

Vrees voor concurrentievervalsing is naar het oordeel van het kabinet ongegrond. Het valt niet te verwachten dat door de uitzondering die hier voor (zeer) kleine cafés zonder personeel wordt aangebracht veel effect zal hebben op de omzet of de werkgelegenheid, noch voor die cafés zelf, noch voor cafés die niet vallen onder de uitzondering. De meergenoemde sociale functie vergelijkbaar met die van een huiskamer maakt het aannemelijk dat het klantenbestand van de hier uitgezonderde cafeetjes een hoge mate van continuïteit kent met een (zeer) grote kern van stamgasten.

(...)

Artikelsgewijs

Artikel I

(...)

C (artikel 3)

(...)

Het tweede lid bevat de kern van het onderhavige wijzigingsbesluit: de uitzondering op het rookverbod voor horecalokaliteiten met een vloeroppervlak van minder dan 70m2. De eis dat de horeca-inrichting slechts één enkele horecalokaliteit mag bevatten doet recht aan de bedoeling dat uitsluitend "huiskamerkroegen" worden uitgezonderd. Bovendien voorkomt het dat grote horecalokaliteiten worden verknipt tot een aantal kleinere met minder dan 70m2 vloeroppervlak om zodoende onder de uitzondering te vallen.

De maat van 70m2 is niet geheel toevallig gekozen: het is precies tweemaal het absolute minimum van 35m2 dat een horecalokaliteit groot moet zijn op grond van de horecawetgeving. De grens is hiermee vergelijkbaar met die voor kleine cafés in enkele Duitse deelstaten (75m2).

Of voldaan wordt aan de oppervlaktenorm kan eenvoudig afgelezen worden van de horecavergunning die de zelfstandige zonder personeel op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet verkregen heeft. Gemeenten zijn op grond van artikel 29 van de Drank- en Horecawet verplicht om de situering en de oppervlakten van de o.a. de horecalokaliteit op de vergunning te vermelden.

Gemeenten plegen het meten van het oppervlak zorgvuldig te doen en daarbij Bouw- en Woningtoezicht in te schakelen. Als naar het oordeel van de ondernemer de meting, c.q. de vermelding op zijn vergunning niet klopt, kan hij de gemeente uiteraard om rectificatie vragen."

2.5. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden in geval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

2.6. Uit de hiervoor weergegeven nota van toelichting volgt dat de wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten wat betreft een zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens art. 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, berust op een gewijzigd inzicht van de regelgever omtrent het uitgangspunt van het Besluit dat degene die het beheer heeft over een horeca-inrichting verplicht is daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat voor zover het gaat om de hier bedoelde zelfstandige zonder personeel sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van - kort gezegd - het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod, ook als dat feit vóór de wijziging van het Besluit is begaan.

2.7. Dat betekent dat indien de stelling van de verdachte in hoger beroep dat het vloeroppervlak van de in de bewezenverklaring bedoelde horeca-inrichting 65 m2 bedraagt, aannemelijk is, de in bewezenverklaring omschreven gedraging niet langer kan worden gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 11a van de Tabakswet.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 december 2011.