HR, 21-05-2013, nr. 11/05695

21 mei 2013

Strafkamer

nr. S 11/05695

DAZ/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2011, nummer 21/004659-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. van Beest, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 10 oktober 2010 te Arnhem wederrechtelijk vertoevende in een besloten erf gelegen aan de [a-straat 1] aldaar en in gebruik bij [betrokkene 1], zich niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd."

2.2.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], aspirant van politie, en [verbalisant 2], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL07EA 2010.13258-5, gesloten en getekend op 10 oktober 2010 te Arnhem, als bijlage gevoegd bij het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten, - zakelijk weergegeven -:

(...)

Op zondag 10 oktober 2010, omstreeks 00:20 uur, kregen wij, verbalisanten, van de centrale meldkamer te Arnhem de melding te gaan naar [a-straat 1] te [plaats] in verband met het feit dat verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum]-1974 te [geboortedatum], dronken in de afgesloten achtertuin ligt van zijn ex-vrouw, betrokkene [betrokkene 1].

Ter plaatse hebben wij, verbalisanten, in de achtertuin van betrokkene [betrokkene 1] gekeken. Hierop zijn wij, verbalisanten, aan de bel gegaan. De deur werd opengedaan door betrokkene [betrokkene 1]. Wij, verbalisanten, hoorden betrokkene [betrokkene 1] het volgende verklaren: 'Haar ex-man [verdachte] hing dronken tegen de voordeur aan en bleef op de deurbel drukken en op de deur bonzen. Betrokkene [betrokkene 1] heeft de voordeur niet geopend maar geprobeerd hem met de dichte deur duidelijk te maken dat hij de woning niet in mocht. Hierop zag betrokkene [betrokkene 1] dat verdachte [verdachte] wegliep maar een sporttas met daarin zijn bezittingen voor de deur liet staan. Betrokkene [betrokkene 1] hoorde ongeveer 10 minuten later gebonk op de ramen aan de achterzijde van de woning. Betrokkene [betrokkene 1] maakte ons duidelijk dat verdachte [verdachte] de tuin moest verlaten maar durfde hem dit zelf niet te zeggen.

Wij, verbalisanten, hebben de gordijnen opengeschoven en zagen een manspersoon liggen slapen voor het raam. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 2], de achterdeur van de woning geopend en verdachte [verdachte] aangesproken. Wij, verbalisanten, hoorden dat verdachte [verdachte] op een erg recalcitrante wijze reageerde op de vragen die wij hem stelden. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb verdachte [verdachte] verzocht de afgesloten tuin te verlaten. Wij, verbalisanten, zagen dat verdachte [verdachte] opstond en zeer onvast ter been was. Tevens roken wij, verbalisanten, dat de uitgeademde lucht riekte naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. Wij, verbalisanten, hoorden verdachte [verdachte] zeggen dat hij de tuin helemaal niet ging verlaten. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 2], van verdachte [verdachte] tweemaal gevorderd de afgesloten achtertuin gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] te verlaten. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb verdachte [verdachte] medegedeeld dat zijn ex-vrouw hem uit de afgesloten achtertuin wil hebben en dat hij niet welkom is en weg moet. Wij, verbalisanten, zagen dat verdachte [verdachte] zijn sporttas op de grond zette en hier vervolgens op ging zitten en hoorden verdachte [verdachte] zeggen dat hij niet weg zal gaan.

2. Een in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal genummerd PL0796 2010113258-6, gesloten en getekend op 10 oktober 2010 te Arnhem, als bijlage gevoegd bij het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, - zakelijk weergegeven -:

Ik ben gisteren naar Arnhem gekomen, omdat een vriend van mij jarig was. Ik heb bij hem veel bier gedronken. Ik had niet gegeten en zat vanaf 's middags 12 uur al aan het bier.

Ik besloot toen terug te gaan naar het feest. Dit was echter te ver lopen en ik besloot toen maar naar mijn ex-vrouw te lopen. Ik heb bij mijn ex-vrouw aangebeld. Mijn ex deed de deur niet open. Ik werd niet binnengelaten door haar. Ik ben toen om het huis gelopen en via de achtertuin naar de achterdeur gelopen. Ik heb nog een keer op de achterdeur geklopt, maar er werd niet opengedaan.

Ik besloot toen om in de achtertuin te gaan slapen.

De politie kwam en die vertelde mij dat ik weg moest gaan. Ik vertelde hen dat ik niet weg wilde en dat ze mij maar mee moesten nemen. Zij vertelden mij een aantal keren dat ik echt weg moest gaan uit de tuin van mijn ex. Ik was heel eigenwijs en ben op mijn tas gaan zitten en ging niet weg."

2.2.3. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een appelschriftuur van 6 januari 2011, die inhoudt:

"Cliënt is ten onrechte veroordeeld. Hij verbleef niet wederrechtelijk in de tuin van zijn vrouw, [betrokkene 1]. Zij heeft niet tegen hem gezegd dat hij niet in de tuin mocht verblijven.

Cliënt verzoekt in hoger beroep te horen:

- [Betrokkene 1], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats].

Zo is het voor de beoordeling van de zaak van belang om antwoord te krijgen op de volgende vragen: Wilde [betrokkene 1] dat cliënt zich verwijderde uit de tuin? Heeft zij dat aan hem gevraagd? Zo ja: heeft hij gezegd dat hij niet weg zou gaan. Waar was de tas van cliënt? Woonde cliënt aan de [a-straat 1]? Wie betaalde de huur/hypotheek van de woning aan de [a-straat 1]? Zijn [betrokkene 1] en cliënt nog met elkaar getrouwd?

Om te achterhalen wat werkelijk is voorgevallen, is het in het belang van de verdediging dat ik namens cliënt in de gelegenheid word gesteld om voormelde getuige te horen."

2.2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2011 houdt in:

"De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik herhaal mijn verzoek uit mijn appelschriftuur. Ik verzoek dat de getuige [betrokkene 1] alsnog wordt gehoord. Dit is in het belang van de verdediging. Ik heb de reactie van de A-G gezien. Ik begrijp dat op zich ook wel. Het lijkt allemaal een beetje dubbelop. Als je het dossier goed leest, is toch onvoldoende duidelijk geworden wat [betrokkene 1] heeft gezegd.

Zij is gehoord door twee verbalisanten. [Betrokkene 1] zou hebben gezegd dat haar ex-man uit de tuin wordt gehaald. Dan volgt er nog een gesprekje. Dat wordt netjes opgeschreven. Ik mis dan een handtekening van [betrokkene 1] dat haar verklaring klopt. Wij weten niet of hetgeen de verbalisanten hebben opgeschreven daadwerkelijk overeenkomt met haar verklaring. Er zitten toch een paar haken en ogen aan deze zaak.

[Betrokkene 1] laat verdachte niet binnen. Daarna zegt zij dat verdachte wegging. Zij heeft de sporttas naar binnen gehaald. Ongeveer na tien minuten hoort zij dat er aan de achterkant wordt gerommeld. Zij weet niet wie het is. Zij durft niet te kijken en zij belt de politie. Zij belt de politie omdat zij niet durft te kijken. De politie gaat dan in de achtertuin kijken. Zij horen niets. Vervolgens gaan zij naar de voordeur. Zij zien cliënt dan slapend in de achtertuin. Hij was gewoon stil. Het is onduidelijk of [betrokkene 1] de politie had gebeld als zij had geweten dat het cliënt was geweest die daar rommelde. Hij wilde daar gewoon slapen.

U moet ook weten dat zij een goede verstandhouding hadden. Hij kwam daar regelmatig.

Ik ga er vanuit dat de politie verder is gegaan dan hetgeen de bedoeling is geweest volgens [betrokkene 1]. Ik wil haar daarom ter controle als getuige horen.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Dit is opvallend. De raadsman onderbouwt zijn verzoek nu op een andere manier dan in de appelschriftuur. Er stonden een aantal vragen. Er moet een begin van een aanwijzing zijn. Ik heb daar nog steeds geen behoefte aan. Verdachte verklaart dat hij meermalen van de politie heeft gehoord dat hij weg moest en dat hij baldadig was. Waarom zou zij de politie erbij halen als zij zou willen dat hij daar gewoon mocht slapen.

De voorzitter deelt als beslissing mede dat het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige wordt afgewezen, nu uit het dossier geen enkele aanwijzing volgt dat hetgeen de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen hebben gerelateerd niet juist zou zijn. Het hof ziet ook anderszins geen reden om de door de raadsman gevraagde controle uit te oefenen en acht de verdachte door het niet horen van deze getuige niet in zijn verdedigingsbelang geschaad.

(...)

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

De politierechter is in eerste aanleg terecht tot een bewezenverklaring gekomen. Wat mij betreft is de verklaring van [betrokkene 1] helder. Zij wilde niet dat verdachte daar in de tuin verbleef, gelet op de mate waarin hij alcohol had genuttigd. De verbalisanten hebben namens mevrouw de verdachte meermalen gevraagd om te vertrekken. Dat levert erfvredebreuk op.

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

Op grond van het dossier kom ik niet tot een bewezenverklaring. Weliswaar ligt er een proces-verbaal van twee verbalisanten, maar dat wordt niet onderbouwd door een verklaring van [betrokkene 1] zelf. Nu het verzoek is afgewezen valt er niet te achterhalen wat zij heeft bedoeld. Wij komen dat nu niet te weten.

De Hoge Raad heeft ook al gezegd dat je niet vooruit kan lopen op een verklaring van een getuige. Wij weten niet wat zij als getuige verklaard zou hebben. Er is te veel twijfel. In dat licht dient de verdachte vrijgesproken te worden.

Het adres van mijn cliënt was bekend bij de politie. Er waren wel eerder problemen Er wordt expliciet voor gekozen om mijn cliënt te dagvaarden. [Betrokkene 1] weet ook dat cliënt dingen gaat roepen die hij niet meent als hij heeft gedronken. Hij deed vervelend. Dan is er nog de kwestie van de tas. Zij neemt die tas mee naar binnen. Dat belet mijn cliënt om weg te gaan. Hij had die tas nodig om te slapen."

2.3. Het verzoek van de raadsman strekte ertoe [betrokkene 1] als getuige te doen horen teneinde te controleren of haar verklaring overeenkomt met hetgeen de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen hebben gerelateerd. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek houdt in de eerste plaats in dat uit het dossier geen enkele aanwijzing volgt dat hetgeen de verbalisanten hebben gerelateerd niet juist zou zijn. In de tweede plaats ziet het Hof ook anderszins geen reden om de door de raadsman gevraagde controle uit te oefenen en acht het de verdachte door het niet horen van [betrokkene 1] als getuige niet in zijn verdedigingsbelang geschaad.

2.4. Aldus heeft het Hof de afwijzing van het verzoek niet naar behoren gemotiveerd. In het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd, is niet zonder meer begrijpelijk dat voldaan is aan de ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke maatstaf van art. 288, tweede lid, Sv te weten dat de verdachte door het achterwege blijven van het verhoor van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.

2.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013.