Non-conformiteit

Lid 1 formuleert een belangrijke verbintenis van de verkoper: de afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Indien de koper zich erop beroept dat de verkoper in de nakoming van deze verbintenis is tekortgeschoten (non-conformiteit), en die non-conformiteit ten grondslag legt aan bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of ontbinding (art. 6:265 BW), draagt de koper de bewijslast, omdat hij zich immers beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde tekortkoming. Indien de koper in plaats daarvan nakoming vordert, is strikt genomen de verbintenis van de verkoper en niet diens tekortschieten in de nakoming daarvan de grondslag van zijn vorderingsrecht. Toch is het niet aannemelijk dat in geval van een vordering tot nakoming de verkoper ook na aflevering de bewijslast draagt van zijn stelling dat hij reeds correct en volledig is nagekomen (en op die grond van zijn verplichting om te geven in de zin van art. 3:296 BW is bevrijd). Art. 7:21 lid 1 BW formuleert de varianten van de nakomingsvordering in geval van non-conformiteit, namelijk aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak en vervanging van die zaak, als rechten die de koper aan het tekortschieten van de verkoper ontleent, zie de aanhef van die bepaling: ‘Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst dan kan de koper eisen…’. De onuitgesproken opvatting van wetgever is dus dat indien de verkoper de zaak heeft afgeleverd, verondersteld moet worden dat de verkoper daarmee van zijn verbintenis is bevrijd en dat het aan de koper is om te bewijzen dat dit vanwege het tekortschieten van de verkoper toch niet het geval is.

In de bepaling van lid 1 ligt impliciet besloten dat het moment van aflevering bepalend is voor de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt. Tot hetgeen de koper die zich op non-conformiteit beroept, moet stellen en zo nodig bewijzen, behoort dus dat de zaak reeds ten tijde van de aflevering de eigenschappen miste die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Art. 7:18 lid 2 BW komt in geval van consumentenkoop de koper tegemoet met een wettelijk vermoeden voor het geval dat de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart (zie aldaar). Buiten het geval van toepasselijkheid van art. 7:18 lid 2 BW (waarbij te denken is aan zowel de mogelijkheid dat geen sprake is van consumentenkoop als gevallen waarin de termijn van zes maanden is verlopen) zal de rechter eventueel, in verband met en afhankelijk van de aard van het gebrek, aan de omstandigheid dat het gebrek zich relatief spoedig na aflevering heeft geopenbaard, het feitelijk vermoeden kunnen ontlenen dat de zaak reeds ten tijde van de aflevering non-conform was.

Art. 7:17 lid 2 BW omschrijft wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens de eerste volzin is bepalend welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De tweede volzin kleurt de maatstaf nader in vanuit het perspectief van het (normaal of bijzonder) gebruik van de zaak. Afgezien van de werking van de bepaling omtrent het normaal gebruik (waarover hierna), draagt de koper de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit volgt wat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Hij is het immers die de gevolgen van de beweerde tekortkoming inroept. Voor zover hij zich bijvoorbeeld op door de verkoper gedane mededelingen beroept, zal hij die mededelingen dus zo nodig moeten bewijzen.

De tweede volzin schiet de koper te hulp: de koper mag in beginsel verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, dat wil zeggen behalve voor zover hij de aanwezigheid van die eigenschappen moest betwijfelen. In de wettekst is dit onvolkomen uitgedrukt, de wet zegt immers ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ en gebruikt dus geen negatieve formulering (bijv. ‘behoudens voor zover hij de aanwezigheid daarvan moest betwijfelen’). Zou men aannemen dat het op de weg van de koper ligt om de feiten te bewijzen waaruit volgt dat hij geen reden om de aanwezigheid van de voor normaal gebruik benodigde eigenschappen te betwijfelen, dan zou de bepaling van de tweede volzin zinledig zijn, want zonder toegevoegde waarde ten opzichte van de eerste. Dat dit de bedoeling niet kan zijn, volgt uit vergelijking met het vervolg van de bepaling omtrent de geschiktheid van de zaak voor bijzonder gebruik (waarover hierna) en met art. 35 lid 2 Weens Koopverdrag (ons nationale recht is in sterke mate op het eenvormige kooprecht geënt):

Gelet op art. 35 lid 2 Weens Koopverdrag ligt het voor de hand dat de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW een bewijslastomkering bevat, in die zin dat de verkoper de stelplicht en bewijslast draagt omtrent de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de koper zijn verwachtingen lager heeft moeten stellen dan met een normaal gebruik van de zaak in overeenstemming is (zodat de contractinhoud een andere is dan waarvan volgens de wet in beginsel moet worden uitgegaan). Ook volgens de rechtspraak van de Hoge Raad draagt in het geval van een aantasting van het normaal gebruik, de verkoper de bewijslast met betrekking tot de door hem gestelde mededeling van het gebrek,1 wat dus aansluit bij de hier verdedigde opvatting.

Wat betreft de geschiktheid van de zaak voor bijzonder gebruik verwijst de tweede volzin naar de overeenkomst (‘dat bij de overeenkomst is voorzien’). Strikt genomen voegt dat niets toe aan hetgeen uit de eerste volzin volgt, namelijk dat het erom gaat wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De betekenis van de zinsnede omtrent het bijzonder gebruik is echter gelegen in de tegenstelling met die omtrent het normaal gebruik. De zinsnede stelt buiten twijfel dat wat betreft de geschiktheid voor bijzonder gebruik het gewone uitgangspunt geldt dat de partij die zich op de gevolgen van een tekortkoming beroept, die tekortkoming dient te bewijzen. De koper draagt dus de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de zaak geschikt zou zijn voor het bijzondere gebruik.

Hiervoor ging het om de vraag of de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de zaak de eigenschap(pen) zou bezitten die volgens hem ontbreekt (ontbreken). Wat betreft de vraag of die eigenschap(pen) inderdaad ontbreekt (ontbreken) — en wel reeds ten tijde van de aflevering (vgl. hiervoor met betrekking tot lid 1) draagt de koper steeds de stelplicht en bewijslast, het laatste afgezien van de werking van het vermoeden in geval van consumentenkoop van art. 7:18 lid 2 BW.

Het patroon in de in art. 7:17 lid 3 BW bedoelde gevallen is steeds overeenkomstig het uitgangspunt dat de partij die zich op de gevolgen van een tekortkoming beroept, die tekortkoming dient te bewijzen: de koper draagt zowel de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst als de afwijking daarvan van de afgeleverde zaak.

Art. 7:17 lid 4 BW bevat een bijzondere uitlegregel: indien een monster of model is getoond, dan wordt verondersteld dat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de zaak met dat monster of model zou overeenstemmen. Zoals uit het gebruik in de wettekst van het woordje ‘tenzij’ volgt, draagt de verkoper de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de zaak niet aan het monster of model behoefde te beantwoorden.

De eerste volzin van art. 7:17 lid 5 BW bevat een nuancering ten opzichte van lid 2: als de koper ten tijde van het sluiten van de koop weet of had moeten weten dat de zaak een bepaalde eigenschap mist, kan hij zich niet op non-conformiteit beroepen. Het ligt op de weg van de verkoper om te stellen en zo nodig te bewijzen dat dit geval zich voordoet, hetgeen in de wettekst tot uitdrukking komt in de gebruikte negatieve formulering (‘kan zich er niet op beroepen’).

Ook de tweede volzin van art. 7:17 lid 5 BW gebruikt een negatieve formulering (‘kan de koper zich er niet op beroepen’), wat erop wijst dat ook in het daar bedoelde geval de stelplicht en bewijslast op de verkoper rusten, zodat de verkoper dient te bewijzen dat de afwijking van het overeengekomene zijn oorzaak vindt in gebreken of ongeschiktheid van door de koper aangeleverde grondstoffen. In dit verband moet men bedenken dat art. 7:17 lid 5 BW de implementatie is van art. 2 lid 3 EG-richtlijn consumentenkoop.3 Bij de door die richtlijn beoogde consumentenbescherming past het om aan te nemen dat inderdaad de verkoper de stelplicht en bewijslast draagt dat de afwijking zijn oorzaak vindt in de door de koper aangeleverde grondstoffen.

Wanneer de door de koper aangeleverde grondstof de oorzaak van de afwijking van het overeengekomene is, is volgens het slot van lid 5 de verkoper tóch aansprakelijk indien hij de koper tegen de gebreken of ongeschiktheid van de grondstoffen had moeten waarschuwen. Dienaangaande draagt de koper de stelplicht en bewijslast.

Art. 7:17 lid 6 BW bevat het ‘vermoeden’ dat bij koop van een onroerende zaak een oppervlaktevermelding slechts indicatief is bedoeld. Het is de vraag of dit vermoeden betekenis heeft voor de bewijslastverdeling. De koper die zich op het standpunt stelt dat de afwijking van de oppervlaktevermelding non-conformiteit oplevert en zich op de gevolgen van die tekortkoming beroept, draagt met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst de stelplicht en bewijslast (vgl. de bespreking van lid 2) en dient dus te stellen en zo nodig te bewijzen dat is overeengekomen dat de zaak de bedoelde oppervlakte zou moeten hebben. Het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW verandert daaraan niets. De betekenis van de bepaling lijkt vooral materieelrechtelijk van aard, in de zin dat zij duidelijk maakt dat de omstandigheid dat de koopovereenkomst een oppervlaktevermelding bevat, op zichzelf onvoldoende is om daaruit af te leiden dat de koper mocht verwachten dat de onroerende zaak met die vermelding in overeenstemming zou zijn.