Rb. Gelderland, 19-04-2017, nr. C/05/319231 / KG ZA 17-163

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin direct na de mondelinge behandeling op 19 april 2017 mondeling uitspraak gedaan. Daags daarna is deze uitspraak voor wat betreft het dictum in een zogenaamd kop staartvonnis vastgelegd. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

Eiseres (hierna ook te noemen: KHB) is tezamen met gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde sub 1]) en een andere vennootschap, [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1]) aandeelhouder in een tweetal bedrijven, Didam Investment Group Holding B.V. (hierna: DIGH) en T&P Holding B.V. (hierna: T&P Holding). Alle partijen bezitten 1/3 deel van de aandelen in genoemde vennootschappen.

[gedaagde sub 1] is een vennootschap van de overleden broer van gedaagde sub 2 (hierna: [naam]). Deze vennootschap is failliet verklaard met benoeming van mr. Harbers tot curator.

[naam] is bestuurder van [gedaagde sub 1]. Laatstgenoemde vennootschap en eiseres zijn de bestuurders van DIGH. [gedaagde sub 1] is enig bestuurder van T&P Holding.

Op 20 februari 2017 hebben gedaagden en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] buiten medeweten van eiseres de volgende handelingen verricht:

ingeschreven als zelfstandig bevoegde directeur/bestuurder van DIGH,

Op 21 februari 2017 is [gedaagde sub 1] bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven als bestuurder van DIGH.

Bij de stukken bevindt zich een ‘volmacht’ van 6 maart 2017, onder meer inhoudende:

Hierbij geef ik [gedaagde sub 2] (…) in mijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegde directeur van [gedaagde sub 1]. (…) last en volmacht aan de heer Mr [naam 2] (…) om voor en namens [gedaagde sub 1]. rechtshandelingen waaronder begrepen maar niet beperkt tot het stemmen als aandeelhouder in het kapitaal van en op de aandeelhoudersvergadering(en) van Didam Investment Group Holding B.V. te verrichten.

Nadat eiseres daartegen bezwaar had gemaakt heeft de Kamer van Koophandel op 21 maart 2017 alle onder 2.4 genoemde inschrijvingen/wijzigingen ongedaan gemaakt.

Op 21 maart 2017 hebben gedaagden en [naam 2] getracht bij de Kamer van Koophandel het zelfstandig bestuurderschap van eiseres in DIGH te wijzigen in een gezamenlijke bevoegdheid. De Kamer van Koophandel heeft daarop gevraagd om notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waaruit een tot die wijziging strekkend besluit zou blijken.

Bij brief van 27 maart 2017 heeft de advocaat van eiseres onder meer het volgende aan gedaagden bericht:

U heeft naar ik aanneem kennis kunnen nemen van de beslissing van de Kamer van Koophandel in verband met een volstrekt onrechtmatige actie, waarbij een vennootschap van de heer [naam 2] is ingeschreven tot bestuurder en onder meer KHB Holding B.V. is uitgeschreven als bestuurder. Het behoeft geen betoog dat slechts de algemene vergadering hiertoe kan beslissen. Uiteraard en vanzelfsprekend is dit door de Kamer van Koophandel gecorrigeerd.

Dit onrechtmatig handelen heeft schade veroorzaakt, welke leidt tot de conclusie aan de zijde van mijn cliënte dat er bij u sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, op grond waarvan ik u mede in privé persoonlijk aansprakelijk houd voor alle schade die daardoor is ontstaan.

(…)

Alsof u niet voldoende gewaarschuwd was, heeft u zonder enige overleg met mijn cliënte en wederom zonder het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders, getracht op 21 maart jl. (…) de bevoegdheid van KHB Holding B.V. eenzijdig te wijzigen in een gezamenlijke bevoegdheid. (…) Ook heeft u getracht onmiddellijk het correspondentieadres bij de ING bank van de vennootschap te wijzigen. De wijziging is door de Kamer van Koophandel niet doorgevoerd, maar leidt wederom tot een zeer onrustig beeld en wederom schade aan de zijde van KHB Holding B.V. die dit allemaal weer moet herstellen.

U heeft een vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen op het moment dat u zelf geen bestuurder meer was, althans zelf was uitgeschreven (omdat u zelf meende dat dat kon) en dat was namens een van de aandeelhouders. Ik heb uw gemachtigde duidelijk gemaakt dat het niet rechtsgeldig is en bovendien voor zover nodig ingetrokken namens KHB Holding B.V. Uw gemachtigde blijft namens u echter halsstarrig en wenst per se dat de vergadering doorgang vindt. (…)

Ik wijs u er op dat u zelf aansprakelijk bent en blijft voor alle handelingen die uw gemachtigde namens u verricht. Feitelijk heeft u het volledige bestuurderschap van Didam Investment Group Holding B.V. uit handen gegeven aan uw gemachtigde, die niet alleen namens u de vergaderingen van aandeelhouders bijwoont, maar deze ook belegt, allerlei informatie opvraagt etc. etc.

Ik verzoek u mij tevens binnen 48 uur na heden te bevestigen dat u zelf uw bestuurstaak weer op u neemt. (…)

Bij de stukken bevinden zich de volgende afschriften van een oproep voor een algemene vergadering van aandeelhouders van DIGH, afkomstig van [naam 2] namens [gedaagde sub 1]:

[naam 2] heeft namens gedaagden een besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2011 van DIGH buitengerechtelijk vernietigd. Op grond hiervan moeten volgens [naam 2] alle jaarrekeningen van alle daarop volgende jaren worden aangepast.

Een verslag van een vergadering van aandeelhouders van Didam Investment Group B.V. (DIG), dochter van DIGH, op 27 maart 2017 om 14.00 uur, waarop [gedaagde sub 1] als voorzitter is opgetreden en [naam 3] als secretaris, houdt onder meer in dat besloten is tot verwerping van de jaarrekeningen 2012-2015 van DIG en weigering van décharge voor het door KHB gevoerde beleid.

Eiseres vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. primair

gedaagden gebiedt om ervoor zorg te dragen dat de door hen gevolmachtigde [naam 2] noch direct, noch indirect, op enigerlei wijze betrokken wordt bij de ondernemingen Didam Investment Group Holding B.V., dan wel bij T&P Holding B.V., dan wel een van haar dochtermaatschappijen, met de bepaling dat gedaagden hoofdelijk bij overtreding van dit gebod worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom van

€ 10.000,00 per overtreding, zulks met een maximum van € 200.000,00,

1. subsidiair

gedaagden gebiedt om ervoor zorg te dragen dat de door hen gevolmachtigde [naam 2] noch direct, noch indirect, bestuursdaden meer verricht dan wel binnen Didam Investment Group Holding B.V., dan wel bij T&P Holding B.V., dan wel een van haar dochtermaatschappijen, met de bepaling dat gedaagden hoofdelijk bij overtreding van dit gebod worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, zulks met een maximum van € 200.000,00,

1. meer subsidiair

de voorzieningen zal treffen die hij in goede justitie zal vermenen te behoren,

2.

gedaagden gebiedt om geen uitvoering te geven aan alle besluiten en acties die zijn genomen op de vergadering van aandeelhouders van Didam Investment Group B.V. van 27 maart 2017 te 14.00 uur en ervoor zorg te dragen dat alle reeds genomen acties ter uitvoering daarvan ongedaan worden gemaakt binnen 24 uur na dit vonnis, onder toezending aan eiseres van bewijsstukken daartoe, daaronder begrepen, doch niet beperkt tot het ongedaan maken van de ondertekende aktes van cessie, met de bepaling dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 voor het geval zij daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven,

1. en 2. primair, subsidiair en meer subsidiair

gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.

KHB stelt het volgende. Op basis van de onder 2.6 genoemde volmacht verricht [naam 2] niet alleen rechtshandelingen namens [gedaagde sub 1], maar laten gedaagden ook het volledige bestuur van DIGH over aan [naam 2]. Deze schrijft in dit verband de ene na de andere aandeelhoudersvergadering uit, met steeds nagenoeg dezelfde onderwerpen die bovendien al op eerdere vergaderingen zijn behandeld. Voorts geeft hij namens [gedaagde sub 1] onjuiste informatie ter inschrijving door aan de Kamer van Koophandel, tracht hij de vestigingsplaats van DIGH eenzijdig aan te passen en stuurt hij brieven aan de bank van DIGH met het verzoek om nieuwe pasjes uit te geven. Een bestuurder kan zijn bestuurderstaak echter niet krachtens een volmacht aan een derde overlaten. Volgens eiseres worden de aandeelhouders, het huidige bestuur en de vennootschap niet behandeld overeenkomstig de norm van artikel 2:8 BW, althans is het onrechtmatig jegens KHB om haar te belasten met deze onberekenbare gevolmachtigde. Eiseres verwijt gedaagden dat zij [naam 2] als gemachtigde naar voren hebben geschoven, waarbij zij alle stukken tekenen die [naam 2] hen voorhoudt. Voorts geldt dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DIG van 27 maart 2017 niet op juiste wijze bijeengeroepen is, zodat er geen geldige besluiten zijn genomen.

Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen gaat de voorzieningenrechter hierna, voor zover van belang, nader in.

Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van eiseres.

[naam] heeft als bestuurder van [gedaagde sub 1] op 6 maart 2017 aan [naam 2] een volmacht gegeven ‘om voor en namens [gedaagde sub 1]. rechtshandelingen waaronder begrepen maar niet beperkt tot het stemmen als aandeelhouder in het kapitaal van en op de aandeelhoudersvergadering(en) van Didam Investment Group Holding B.V. te verrichten’.

Vervolgens zijn er meerdere aandeelhoudersvergaderingen van DIGH uitgeschreven, steeds met, blijkens de agenda, tot doel vermeende onregelmatigheden van de kant van KHB aan de kaak te stellen, dan wel haar te schorsen c.q. te ontslaan als bestuurder. De oproepingen zijn verzonden door [naam 2] op grond van de volmacht. Het bijeenroepen van de algemene vergadering is een bestuurstaak. Het bestuur roept op tot algemene vergaderingen (art. 22.4 van de statuten van DIGH) zo dikwijls als het dit nodig acht. Door het bijeenroepen van de vergaderingen door [naam 2], dat kennelijk gebeurde met instemming van gedaagden, wordt bevestigd dat de volmacht aan [naam 2] zich uitstrekt tot alle activiteiten van [gedaagde sub 1] als aandeelhouder, maar ook – kennelijk gezien als een uitvloeisel van het aandeelhouderschap – als bestuurder van DIGH.

Uit artikel 2:8 BW vloeit voort dat een aandeelhouder zijn bevoegdheden in de eerste plaats uitoefent in zijn eigen belang, maar dat daarbij rekening dient te worden gehouden met het belang van de vennootschap. De bestuurder, benoemd door de algemene vergadering (statuten DIGH onder 16.3), oefent zijn bevoegdheden uit in het belang van de vennootschap en eventueel, maar dat is hier niet aan de orde, de met haar verbonden onderneming. Als consequentie hiervan moet worden aangenomen dat een aandeelhouder in beginsel een volmacht mag geven om zijn aandeelhoudersbevoegdheden uit te oefenen, terwijl de bestuurder dit in beginsel niet mag. Hij mag immers niet de door de algemene vergadering aan hem gegeven last buiten die algemene vergadering om overdragen aan een ander die die last niet van de algemene vergadering heeft ontvangen. De redenering dat in de visie van [gedaagde sub 1] eiseres haar bestuurderstaken niet op de juiste wijze uitoefent, doet daaraan niet af.

De voorzieningenrechter concludeert uit het voorgaande voorshands dat [gedaagde sub 1] als aandeelhouder en bestuurder tegenover KHB gehandeld heeft in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd in de zin van artikel 2:8 BW. [naam], die hierbij in feite is opgetreden en kennelijk heeft gehandeld uit onvrede over de medebestuurder KHB en de aandeelhouder-bestuurder van KHB, H. [naam 4], heeft door op deze buitenwettelijke wijze te trachten KHB door [naam 2] uit te rangeren binnen DIGH, onrechtmatig jegens KHB gehandeld.

Gedaagden stellen zich op het standpunt dat [naam] zijn taken als bestuurder van [gedaagde sub 1] niet kan uitoefenen. Als dit betekent dat [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder binnen DIG niet kan uitoefenen ten gevolge van de gezondheidsproblemen van [naam], moet de weg van artikel 16.5 van de statuten worden gevolgd, waarin bevestigd wordt dat het niet aan de zieke bestuurder is zelf voor vervanging te zorgen. Dat is in dit geval niet gebeurd; [naam] heeft zelf zijn bevoegdheden in handen van [naam 2] gelegd.

Gedaagden stellen verder dat [naam 2] de vinger op de zere plek legt, nu hij eiseres en haar bestuurder, [naam 4], confronteert met door hen gepleegde malversaties. Los van de vraag of er sprake is van malversaties, is het [naam] en eventueel ook [naam 2] vanzelfsprekend toegestaan ‘de vinger op de zere plek te leggen’. Dit dient dan wel op een formeel juiste wijze te geschieden en niet met voorbijgaan van de wettelijke en statutaire regels.

Gedaagden stellen ook dat het niet aan eiseres is te bepalen door wie [gedaagde sub 1] zich laat bijstaan. Ook dit standpunt is op zichzelf juist, maar het gaat hier niet om het bijstaan – in de zin van ondersteunen en adviseren – van [gedaagde sub 1], maar om een volledige volmacht die [gedaagde sub 1] heeft afgegeven om haar als aandeelhouder én bestuurder te vervangen. Daarvoor gelden andere regels, namelijk de hierboven genoemde, uit artikel 2:8 BW voortvloeiende, dan voor een slechts tussen adviseur en geadviseerde bestaande rechtsverhouding.

Met inachtneming van het voorgaande stelt de voorzieningenrechter vast dat gedaagden niet hebben weersproken dat er een hele reeks van handelingen heeft plaatsgevonden, geregisseerd door [naam 2], die, geëffectueerd of niet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontoelaatbaar zijn. Het gaat om de volgende handelingen (zie ook 2.4, 2.5, 2.8, 2.10 en 2.11), waarbij de handelingen onder 2 tot en met 6 uiteindelijk door de Kamer van Koophandel zijn teruggedraaid:

Dit handelen, dat in geen enkel geval enige basis in wet of statuten kan vinden en uitsluitend gericht is op benadeling van KHB en haar positie binnen DIGH lijkt een vorm van vennootschapspiraterij die zich aan geen enkele wettelijke of statutaire regel stoort.

Alles overziend stelt eiseres naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat zij binnen DIGH wordt geconfronteerd met een beleidsbepaler, [naam 2], die zijn bevoegdheid alleen ontleent aan een volmacht van een aandeelhouder, [gedaagde sub 1], en zijn bevoegdheden niet, zoals de statuten van DIGH in navolging van de wet eisen, ontleent aan een mandaat van de aandeelhouders en bovendien zijn bevoegdheden gebruikt op de onder 4.10 hierboven gekenschetste wijze, zulks met instemming van gedaagden. Het verlenen van de volmacht door [gedaagde sub 1] kan niet anders worden gekwalificeerd dan als in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW, terwijl het handelen van [naam], zoals hierboven reeds is overwogen, daarmee onrechtmatig is jegens KHB. Het tolereren van het onder 4.10 bedoelde gedrag door de gevolmachtigde is tegenover KHB eveneens in strijd met artikel 2:8 BW wat [gedaagde sub 1] betreft en onrechtmatig wat [naam] betreft.

De primaire vordering onder 3.1 sub 1 zal evenwel worden afgewezen omdat zij te ruim is. De subsidiaire vordering onder 3.1 sub 1 alsmede het onder 3.1 sub 2 gevorderde ligt voor toewijzing gereed, een en ander in voege zoals hierna aangegeven.

Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:

- dagvaarding € 81,99

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.515,99

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

gebiedt gedaagden ervoor zorg te dragen dat per heden de heer [naam 2] niet langer als gevolmachtigde van een van gedaagden of gedaagden betrokken is bij de vennootschappen Didam Investment Group Holding B.V. en/of T & P Holding B.V. en/of (een van) hun dochtervennootschappen,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan eiseres een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 2.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,

verbiedt gedaagden uitvoering of vervolg te geven aan enig besluit en/of actie ondernomen op de vergadering die is aangeduid als vergadering van aandeelhouders van Didam Investment Group B.V. en gehouden op 27 maart 2017 om 14.00 uur blijkens de notulen ervan (prod. 6 bij de dagvaarding) en gebiedt gedaagden ervoor zorg te dragen dat alle reeds op grond van deze besluiten en/of acties verrichte handelingen, waaronder het opmaken van aktes van cessie, ongedaan gemaakt worden voor 25 april 2017, 12.00 uur, onder toezending vóór 25 april 2017, 12.00 uur, aan eiseres van bewijsstukken daartoe,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan eiseres een dwangsom te betalen van € 100.000,00 indien zij niet aan de in 2.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen (het niet-nakomen van de onder 2.3 bedoelde verplichtingen tot ongedaanmaking en melding daarvan vóór 25 april 2017, 12.00 uur),

veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 1.515,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op

19 april 2017 in tegenwoordigheid van de griffier, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 28 april 2017.

Coll.: MvG