Rb. Utrecht, 16-09-2011, nr. 309740 / KG ZA 11-636

Ricoh heeft bij incidentele conclusie primair verzocht te mogen tussenkomen en subsidiair te mogen voegen. Ter zitting van 1 september 2011 hebben Xerox en de gemeente Utrecht geen verweer gevoerd tegen dat verzoek, waarna de voorzieningenrechter de inci-dentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen.

Océ heeft eveneens bij incidentele conclusie primair verzocht te mogen voegen en

subsidiair te mogen tussenkomen. Ter zitting van 1 september 2011 hebben Xerox, de gemeente Utrecht en Ricoh verweer gevoerd tegen dat verzoek. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.

Onder verwijzing naar het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 26 augustus 2011 in het geding tussen Océ en de gemeente Utrecht (zaak-nummer: 310393 / KG ZA 11-669), waarbij de vorderingen van Océ zijn afgewezen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in strijd met de goede procesorde moet worden ge-acht wanneer Océ, wier inschrijving eerder ongeldig is verklaard, hetgeen in voormeld von-nis is bekrachtigd, zich thans via deze kort gedingprocedure weer in de procedure mengt. Hiertoe acht de voorzieningenrechter met name van belang dat de standpunten, die Océ nu wenst aan te voeren, in die procedure al zijn behandeld. Geoordeeld wordt voorts dat er geen sprake is van een benadeling van de rechtspositie van Océ en dat Océ geen rechtens te honoreren belang heeft bij deze procedure. De voorzieningenrechter heeft derhalve ter zitting de incidentele vordering van Océ afgewezen.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De gemeente Utrecht heeft op 27 april 2011 een Europese openbare aanbesteding gedaan voor het sluiten van één raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Het publicatienummer van deze aanbesteding is 2011/S 81-133722. Onder het kopje “Gunningscriteria” is vermeld:

“Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de onderstaande criteria

In paragraaf 1.6 van de Offerteaanvraag ‘Afdrukapparatuur’, met kenmerk 91 GU 10, is de omvang van de opdracht weergegeven. Deze luidt als volgt:

“De opdracht bestaat uit de huur van afdrukapparatuur inclusief supplies (onder andere tonercartridges, nieten) aangevuld met aanvullende dienstverlening.

Levering (op basis van huur)

Hoofdstuk 3 van de Offerteaanvraag bevat de ‘Beschrijving beoordelingsproce-dure’. In paragraaf 3.1 is de “Beoordelingsprocedure”, die een zestal fasen omvat, beschre-ven. Deze procedure - voor zover hier van belang - luidt als volgt.

“Fase 1: kwalitatieve selectie

Aan de hand van het aanmeldingsformulier (…) worden de door de inschrijvers ingevulde en bijgevoegde aanmeldingsformulier en overige gegevens, bewijsstukken en/of verkla-ringen getoetst op volledigheid. Ook wordt getoetst of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen, welke zijn opgenomen in voormeld aanmeldingsformulier, voldoen. Elke inschrijving die niet voldoet, valt af. (…)

Fase 2: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan

In deze fase wordt aan de hand van de door de inschrijvers ingevulde conformiteitenlijst (…) beoordeeld of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. Alleen in-schrijvers die bij elke eis ‘Ja’ invullen, zonder opmerkingen of toelichting, voldoen onvoor-waardelijk. Daar waar in de eis om een verwijzing gevraagd wordt, kan deze verwijzing natuurlijk worden gegeven.

Inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan álle eisen voldoen, vallen af.

(…)

Fase 3: beoordeling op wensen

Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoor-den op de geformuleerde wensen beoordeeld.

De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de ‘economisch meest voordelige in-schrijving’. Het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ is samen-gesteld uit wensen. (…)

Aan iedere wens is door het verwervingsteam een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (…).

Aan de hand van de verstrekte antwoorden/gegevens bij elke wens, wordt de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzichte van elkaar aan een wens voldoen be-oordeeld met een cijfer variërend van 1 (voldoet het minst) tot en met 10 (voldoet het meest).

Bij wensen waar als antwoord een beschrijving gegeven dient te worden, bijvoorbeeld een plan van aanpak, verloopt het proces als volgt:

Het verwervingsteam bepaalt per wens eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet en welke het minst goed voldoet. Deze worden beoordeeld met een 10 respectievelijk een 1. Voor de overige inschrijvingen wordt de verdeling van cijfers (tussen de 1 en 10) bepaald door het inhoudelijke oordeel van het verwervingsteam.

(…)

Fase 4: berekening van score per wens en de totaalscore

Het behaalde cijfer (b) van iedere wens wordt vermenigvuldigd met de bijbehorende factor (a). De score (c) per wens is dan berekend. Door de scores van alle wensen bij elkaar op te tellen verkrijgt men de totaalscore (d). De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.

(…)

Fase 5: afronding oordeel

Op grond van alle beschikbare informatie komt het verwervingsteam tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore. (…)

Fase 6: bekendmaking resultaat van de beoordeling

De inschrijver met de hoogste totaalscore wordt uitgenodigd voor een gesprek over zijn in-schrijving, verificatie van gegevens en bespreking van de eventueel te sluiten raamovereen-komst. De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een afwij-zingsbrief. (…)

Paragraaf 3.2 luidt als volgt:

“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.

Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”.

In paragraaf 3.3 is als definitie van het begrip ‘cijfer’ vermeld: de waardering van de wens die ontstaat door de relatieve positie ten opzichte van waarderingen van andere inschrijvers.

Bij brief van 20 juni 2011 heeft de gemeente Utrecht Océ meegedeeld dat zij voor-nemens is om de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespre-king voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Verder is in deze brief vermeld dat er nog een aantal vragen en opmerkingen zijn ontstaan bij het verwervingsteam, welke vragen nog aan Océ zullen worden gestuurd.

Bij brieven van gelijke datum is aan Xerox en Ricoh meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komen voor gunning van de opdracht.

Op 27 juni 2011 heeft het verificatiegesprek met Océ plaatsgevonden. Onder ver-wijzing naar dit gesprek heeft de gemeente Utrecht bij brief van gelijke datum aan Océ mee-gedeeld dat haar invulling van het prijsinvulformulier niet aansluit bij het gestelde in een van de eisen (eis 150) van de offerteaanvraag, hetgeen betekent dat de aanbieding van Océ niet voldoet aan het programma van eisen. De gemeente Utrecht heeft Océ vervolgens drie opties gegeven waaruit zij kan kiezen. Eén van de opties is dat Océ vasthoudt aan haar inge-diende uitwerking van het prijsinvulformulier. Hierbij heeft de gemeente Utrecht aange-geven dat wanneer Océ daarvoor kiest, zij niets anders kan doen dan de inschrijving van Océ terzijde schuiven.

Océ heeft bij brief van 5 juli 2011 (onder meer) aan de gemeente Utrecht meege-deeld dat zij vasthoudt aan haar reeds ingediende prijsinvulformulier.

Bij brief van 12 juli 2011 heeft de gemeente Utrecht de inschrijving van Océ als-

nog ongeldig verklaard, aangezien de offerte van Océ niet conform eis 150 van de offerte-aanvraag is.

In voormeld kort gedingvonnis van 26 augustus 2011 is de vordering van Océ, in-houdende om de gemeente Utrecht te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Océ te gunnen, alsmede om de gemeente Utrecht te gebieden om de opdracht (alsnog) aan Océ te gunnen, afgewezen. Ook de vordering om tot heraanbesteding over te gaan, is afgewezen.

Bij brief van eveneens 12 juli 2011 heeft de gemeente Utrecht aan Ricoh meege-deeld dat het bij brief van 20 juni 2011 voorgenomen gunningsbesluit komt te vervallen en dat zij voornemens is om Ricoh de onderhavige opdracht te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatievergadering voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen.

Bij brief van gelijke datum is Xerox meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.

Bij brief van 22 juli 2011 aan de gemeente Utrecht heeft Xerox aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met voormelde brieven van 12 juli 2011, aangezien de gemeente Utrecht op grond van paragraaf 3.2 van de Offerteaanvraag een bespreking had moeten be-leggen met de als tweede geëindigde inschrijver, te weten: Xerox. “Het stond de gemeente in geen geval vrij om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij de inschrijver die oorspronkelijk als derde was geëindigd (Ricoh) nu als winnaar aan te wijzen.”, aldus Xerox.

Bij brief van 25 juli 2011 heeft de gemeente Utrecht aan Xerox bericht dat zij niet zal voldoen aan het verzoek van Xerox om het voornemen tot gunning aan Ricoh in te trek-ken en om een bespreking te beleggen met Xerox. Hiertoe heeft de gemeente Utrecht erop gewezen dat paragraaf 3.2 van toepassing is op het verificatiegesprek. “Deze passage is niet van toepassing op de inschrijving van de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijver om-dat deze door de gemeente ongeldig is verklaard. Op grond van de thans geldende regel-geving moet een ongeldige inschrijving niet in de beoordeling van een aanbesteding worden meegenomen. Aangezien de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijver niet kan worden meegenomen in de beoordeling kan zij dan ook niet, zoals in paragraaf 3.2 verwoord, tijdens de verificatie afvallen.”, aldus de gemeente Utrecht.

Xerox vordert samengevat - primair om de gemeente Utrecht te verbieden uit-voering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh, althans de gemeente Utrecht te verbieden (een) overeenkomst(en) terzake met Ricoh te sluiten, alsmede om de gemeente Utrecht te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan Xerox te gunnen en om de gemeente Utrecht te gebieden een bespreking met Xerox te beleggen.

Subsidiair vordert Xerox om de gemeente Utrecht te verbieden de opdracht te gunnen op grond van de gehouden aanbesteding.

Zowel primair als subsidiair vordert Xerox om de gemeente Utrecht te gebieden de aanbe-stedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning totdat een uitspraak in deze zaak kracht van gewijsde heeft gekregen, “alles te vol-doen op straffe van een aan Xerox te verbeuren dwangsom van € 50.000,- voor de gemeente per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan”, met veroordeling van de gemeente Utrecht in de kosten van de procedure.

De gemeente Utrecht voert verweer.

Ricoh vordert primair om de gemeente Utrecht te gebieden de opdracht binnen twee weken na het te wijzen vonnis definitief aan haar te gunnen en subsidiair om de ge-meente Utrecht een andere maatregel op te leggen die recht doet aan de belangen van Ricoh, onder verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- per overtreding, met veroordeling van Xerox en/of de gemeente Utrecht in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of de gemeente Utrecht ge-rechtigd was om de opdracht, volgend uit de Europese aanbesteding ‘Afdrukapparatuur’, aan Ricoh te gunnen. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.

Niet in geding is dat na het sluiten van de termijn voor het indienen van de in-schrijvingen op 6 juni 2011 in eerste instantie Océ als beste was gerangschikt. Xerox was hierbij als tweede genoemd en Ricoh als derde.

Xerox heeft aangevoerd dat de handelwijze van de gemeente, die de opdracht thans wil gunnen aan de oorspronkelijk als derde geplaatste partij, in strijd is met paragraaf 3.2 van de Offerteaanvraag. Nadat Océ was afgevallen, had de gemeente Utrecht zich tot de oorspronkelijke nummer 2, zijnde Xerox, moeten wenden, aldus Xerox. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Xerox gewezen op de in artikel 2 van de Europese aanbestedings-richtlijn 2004/18/EG opgenomen beginselen van gelijkheid en transparantie, als ook op het objectiviteitsbeginsel, dat met zich meebrengt dat een aanbestedende dienst de door haarzelf geformuleerde voorwaarden en uitgangspunten nauwgezet in acht dient te nemen. Xerox heeft voorts nog aangevoerd dat het gegeven dat Océ alsnog is afgevallen, geen gevolg is van gebreken in haar inschrijving, maar van de omstandigheid dat de gemeente Utrecht en Océ in de verificatiebespreking niet tot overeenstemming konden komen, hetgeen nimmer

van invloed kan zijn op de geldigheid van haar inschrijving.

De gemeente Utrecht heeft - kort samengevat - aangevoerd dat Océ een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat zij op grond daarvan de inschrijving van Océ terecht alsnog ongeldig heeft verklaard. Hieraan heeft de gemeente Utrecht toegevoegd dat een ongeldige inschrijving geen deel kan uitmaken van de beoordeling en de rangschikking. Dat zou an-ders zijn wanneer de inschrijving van Océ geldig zou zijn, maar de gemeente Utrecht en Océ in de verificatiefase niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen; dan zou de oorspronke-lijke rangschikking worden gehandhaafd en zou de gemeente Utrecht met Xerox verificatie-gesprekken hebben gevoerd. Ter zitting heeft de gemeente Utrecht er nog op gewezen dat er geen sprake is geweest van een inhoudelijke herbeoordeling, maar dat er naar aanleiding van het afvallen van Océ enkel een herberekening van de behaalde scores op de diverse onder-delen heeft plaatsgevonden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente Utrecht zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat zij, nadat de inschrijving van Océ alsnog ongeldig was verklaard, mocht overgaan tot het herschikken van de toegekende scores. Hiertoe wijst de voorzieningenrechter er in de eerste plaats op dat, nadat Océ was afgeval-len, er een nieuwe situatie is ontstaan, waarbij er sprake is van twee (vooralsnog) geldige inschrijvingen – die van Xerox en die van Ricoh. Geoordeeld wordt dat, ook al is de in-schrijving van Océ eerst in de verificatiefase ongeldig verklaard, waarmee Océ alsnog is afgevallen, uit hoofdstuk 3 van de Offerteaanvraag volgt dat dan wederom de procedure zoals die in paragraaf 3.1, fase 2 en volgende, is genoemd, moet worden doorlopen. Met de gemeente Utrecht is de voorzieningenrechter van oordeel dat ongeldige inschrijvingen geen rol kunnen en mogen spelen bij de rangschikking van de (geldige) inschrijvingen. Dit leidt er voorts toe dat ingevolge het bepaalde in paragraaf 3.1, fase 3, van de Offerteaanvraag de scores ten opzichte van elkaar - i.e. de geldige inschrijvingen - opnieuw moeten worden be-paald. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter steun in de in paragraaf 3.3 genoemde defi-nitie van het begrip ‘cijfer’, nu daarin is opgenomen dat het gaat om de relatieve positie ten opzichte van waarderingen van andere inschrijvers. Ook bepaalt paragraaf 3.1 bij de om-schrijving van fase 3 dat ‘de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn’ worden beoordeeld. Hier is achteraf gebleken dat er ten onrechte van uitgegaan is dat Océ fase 1 en 2 ‘goed is doorgekomen’.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt dan uit fase 3 dat de inschrijver die ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet een score van 10 krijgt en dat de inschrijver die ten opzichte van de andere inschrijvers het minst voldoet een score van 1 krijgt. Als gevolg van het feit dat er thans nog sprake is van twee (vooralsnog) geldige in-schrijvingen, kunnen enkel de scores ‘10’ en ‘1’ gegeven worden.

Geoordeeld wordt dat dit voor partijen in voldoende mate kenbaar was. De voorzieningen-rechter wijst er hierbij op dat zij hieromtrent in de informatieronde geen toelichtende vragen hebben gesteld. Ook overigens is niet gebleken dat partijen zich hiermee niet konden verenigen.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Utrecht moet worden gevolgd in haar betoog dat ten gevolge van het wegvallen van Océ de inschrijvingen van Xerox en Ricoh ten opzichte van elkaar moeten worden herberekend, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Ricoh alsnog hoger is gewaardeerd dan die van Xerox. Hierbij heeft de gemeente Utrecht aangegeven dat waar Ricoh in eerste in-stantie nog een tussenliggende score had behaald (en Océ de maximale score), zij thans de maximale score heeft behaald. Ter zitting heeft de gemeente Utrecht dit ook met een ver-gelijkende berekening toegelicht. Deze berekening is als zodanig niet weersproken.

Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook voorbij gaan aan de stelling van Xerox dat er sprake is van een ondeugdelijke gunningssystematiek.

Dit alles leidt tot het oordeel dat de gemeente Utrecht terecht en op goede gronden heeft besloten om de opdracht voorlopig aan Ricoh te gunnen. De vorderingen van Xerox, voor zover die zien op de voorlopige gunning aan Ricoh, dienen derhalve afgewezen te worden.

De vordering van Xerox om de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning totdat een uitspraak in kracht van ge-wijsde is gegaan, zal de voorzieningenrechter afwijzen, nu uit de aard van het aanbeste-dingsrecht volgt, hetgeen meermalen in de jurisprudentie is bevestigd, dat er een spoedige, adequate rechtsvoorziening getroffen moet worden. Xerox heeft niet, althans in onvoldoen-de mate, onderbouwd waarom daarvan in het onderhavige geval afgeweken zou moeten worden.

De gevorderde dwangsom zal eveneens worden afgewezen.

De vordering van Ricoh om de opdracht definitief aan haar te gunnen, zal de voor-zieningenrechter eveneens afwijzen, nu Ricoh niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om nu al, zonder dat de in de offerteaanvraag beschreven verificatieprocedure is gevolgd, te verlangen dat opdracht aan haar wordt gegund. Hierbij verwijst de voorzieningenrechter naar de brief van de gemeente Utrecht aan Ricoh van 12 juli 2011, waarin (slechts) is aangegeven dat de gemeente Utrecht voornemens is om de op-dracht aan Ricoh te gunnen, maar dat daarbij als voorwaarde is vermeld dat de verificatie-bespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert.

Xerox zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroor-deeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Utrecht worden begroot op:

De voorzieningenrechter

In het incident

wijst de vorderingen van Océ af;

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen van Xerox af;

veroordeelt Xerox in de proceskosten aan de zijde van de gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 1.376,-, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- aan salaris advo-caat zonder betekening van dit vonnis en € 199,- in geval van betekening van dit vonnis;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2011.?