HvJ EU, 15-01-2019, nr. C-258/17

De in punt 1 geschetste algemene benadering gaat eveneens op in de context van richtlijn 2000/78 en pensioenregelingen.20.Hoe die regels precies moeten worden toegepast in concrete gevallen, is echter uiteraard niet vanzelfsprekend. Aan de specifieke kenmerken van pensioenregelingen mag niet worden voorbijgegaan. Rechten worden opgebouwd en pensioenen uitbetaald gedurende decennia en in dat tijdsbestek kan wetgeving aanzienlijke wijzigingen ondergaan. In pensioengerelateerde geschillen kunnen voor de individuele persoon en voor de overheids- en particuliere pensioenfondsen als geheel dermate aanzienlijke geldsommen op het spel staan dat een en ander gevoeliger komt te liggen.

Dat vormt inderdaad een belangrijke rode draad in de arresten die zullen worden besproken in dit punt inzake pensioenen. Een ruime meerderheid van die zaken betreft pensioenbeslissingen die werden genomen nadat de nieuwe regels van kracht waren geworden.

In haar schriftelijke opmerkingen verwijst de Commissie eveneens naar de zaak Österreichischer Gewerkschaftsbund44., waarbij zij een parallel trekt met voortdurende discriminatie bij de betaling van maandelijkse salarissen. Dat sluit aan bij verzoekers argumenten die herhaaldelijk verwijzen naar voortdurende discriminatie in de vorm van verminderde pensioenuitkeringen, die op regelmatige basis worden uitbetaald.

Voor zover met een verwijzing naar deze rechtspraak steun kan worden gevonden voor een ander argument dan het argument dat in het vorige punt is onderzocht, zie ik niet in hoe verzoeksters aanspraken aldus kracht kan worden bijgezet. Mijns inziens verschilt ook deze rechtspraak zonder meer.

In de zaak Österreichischer Gewerkschaftsbund45.werd naar Oostenrijks recht voor de berekening van de beloning van contractuele docenten volledig rekening gehouden met onderwijservaring die voordien in Oostenrijk was opgedaan. Onderwijservaring in andere lidstaten werd slechts in beperkte mate in aanmerking genomen. Het Hof oordeelde dat die beperking niet in overeenstemming was met het vrije verkeer van werknemers. Het oordeelde eveneens dat, teneinde aan de discriminatie een einde te maken, onderwijservaring in andere lidstaten volledig in aanmerking moest worden genomen, zelfs indien die was verworven vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk.

Het arrestÖsterreichischer Gewerkschaftsbund is in feite een van meerdere arresten waarin het Hof in wezen heeft geoordeeld dat feiten, in dienstbetrekkingen, die dateren van vóór de inwerkingtreding van nieuwe regels, mogelijk in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van de beloning van werknemers indien zij voor die beoordeling van belang zijn volgens de nieuwe rechtsregeling.46. Zo heeft het Hof in een reeks zaken, te beginnen met de zaak Hütter, derhalve geoordeeld dat een Oostenrijkse regeling volgens welke bij de vaststelling van de salaristrappen waarin arbeidscontractanten werden ingeschaald, geen rekening werd gehouden met beroepservaring die was verworven vóór de voltooiing van het achttiende levensjaar, inbreuk maakte op het verbod van discriminatie op grond van leeftijd overeenkomstig richtlijn 2000/78.47. Teneinde een einde te maken aan de discriminatie, aldus het Hof, was het noodzakelijk de salaristrappen aan te passen, ook indien de relevante ervaring was verworven vóór het verstrijken van de termijn voor de omzetting van die richtlijn.

Omwille van een eenvoudige reden ben ik van mening dat er geen rechtstreekse parallellen kunnen worden getrokken tussen gevallen die zien op salarisaanpassingen om discriminatie ongedaan te maken, en gevallen zoals het onderhavige: de dienstbetrekking in gevallen als Österreichischer Gewerkschaftsbund duurde voort, met wederzijdse rechten en verplichtingen die bleven gelden. De werknemer behoort tot een bepaalde trap of schaal en heeft een specifiek aantal jaren relevante ervaring op de teller. Dat gegeven vormt elke maand de basis voor de berekening van zijn salaris. Zo vindt er dus elke maand ‘vernieuwing’ plaats, een hernieuwde toepassing van bestaande wetgeving met het oog op correcte salarisberekeningen, die voortdurende aanpassingen in het licht van nieuwe wetgeving en wijzigingen in de persoonlijke situatie vergen.48. Dat vertoont inderdaad op een bepaalde manier gelijkenissen met het scenario in de zaak Römer, waarin specifieke wetsbepalingen die verband hielden met wijzigingen in de persoonlijke situatie van verzoeker, een soortgelijke ‘hernieuwing’ mogelijk maakten.49.

In gevallen als het onderhavige daarentegen was de dienstbetrekking beëindigd50., waren alle pensioenrechten ruim voordien opgebouwd en was de tuchtrechtelijke beslissing om een korting met 25 % toe te passen, in 1975 op basis van gebeurtenissen uit het verleden genomen en onherroepelijk geworden. De praktische gevolgen van die beslissing blijven tastbaar, zoals dat met elke en om het even welke gebeurtenis uit het verleden het geval kan zijn, maar er is niet langer een voortdurende rechtsbetrekking die een nieuwe (her)beoordeling vereist op grond van de nieuwe wetgeving. Er is geen sprake van feiten uit het verleden die een blijvende relevantie hebben. In die zin hebben de rechtsgevolgen van de feiten uit het verleden inderdaad opgehouden te bestaan.

Om het overzicht te vervolledigen, moet ten slotte nog worden vermeld dat naar Unierecht, naast de regels inzake de toepasselijkheid in de tijd van nieuwe regelingen op feiten uit het verleden en/of voortdurende rechtsbetrekkingen, een beperkte verplichting bestaat om terug te komen op beslissingen uit het verleden ingeval die strijdig zijn met het Unierecht.

In de rechtspraak van het Hof wordt de nadruk gelegd op het belang van het beginsel van kracht van gewijsde om redenen van stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen evenals van een goede rechtspleging. Beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, kunnen niet opnieuw aan de orde worden gesteld.51. Dat is het geval, ook al zou een nationale rechter daardoor een schending van het Unierecht door de aan de orde gestelde beslissing kunnen opheffen.52.

Op definitief geworden beslissingen kan worden teruggekomen, maar dat geldt enkel als er sprake is van echt uitzonderlijke omstandigheden. Onder die omstandigheden valt onder meer het feit dat het Unierecht onjuist werd uitgelegd zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing, en de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.53.

Indien evenwel wordt geabstraheerd van de vraag vanaf wanneer precies sprake is van ‘uitzonderlijkheid’, hebben deze enkele gevallen waarin een dergelijke verplichting werd opgelegd, natuurlijk met elkaar gemeen dat de strijdigheid reeds bestond op het moment waarop de beslissing werd genomen op nationaal vlak. De oorspronkelijke beslissing in kwestie was dus reeds in strijd met het Unierecht.

In casu daarentegen was de Republiek Oostenrijk op het moment waarop de betrokken beslissingen werden genomen (zowel de tuchtrechtelijke beslissing als de beslissing waarbij verzoeker een pensioen werd toegekend) geen lidstaat van de Unie en was richtlijn 2000/78 nog niet vastgesteld. Bovendien was de tuchtrechtelijke beslissing op het tijdstip waarop die in 1974 werd genomen, in overeenstemming met het nationale recht volgens het standpunt van de Oostenrijkse regering, dat door verzoeker niet wordt tegengesproken.

Dus liggen er in casu geen uitzonderlijke omstandigheden voor die zouden rechtvaardigen dat wordt teruggekomen op definitief geworden bestuurlijke beslissingen, laat staan omstandigheden die een meer algemene en verdergaande uitspraak inzake de toepassing ratione temporis van het Unierecht met het oog op eenzelfde resultaat zouden wettigen.

De verschillende hierboven geschetste rode draden in de rechtspraak brengen mij tot de volgende belangrijkste conclusies.

Ten eerste is de rechtspraak van het Hof inzake de gevolgen in de tijd van nieuwe wetgeving en pensioenrechten in grote mate toegespitst op situaties waarin over de pensioenuitkering werd beslist na de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving.

Ten tweede kan de rechtspraak inzake voortdurende (dienst)betrekkingen en de aanpassing van salaristrappen en maandsalarissen niet naar analogie worden toegepast op de betaling van pensioenen die reeds waren berekend en uitgekeerd (lang) voordat de nieuwe wetgeving in werking trad.

Ten derde kan er in de rechtspraak van het Hof geen solide basis worden gevonden voor de verregaande opvatting dat de voortdurende gevolgen voor pensioenuitkeringen van bestuurlijke beslissingen die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving onherroepelijk zijn geworden, moeten worden herzien, daarbij rekening houdend met de manier waarop de nieuwe wetgeving zou zijn toegepast. Een dergelijke opvatting is bovendien in tegenspraak met de vaste rechtspraak van het Hof inzake het beginsel van kracht van gewijsde.

Ik heb reeds getracht de onderhavige zaak te onderscheiden en uit te leggen waarom zij valt buiten elk van de categorieën die aan bod zijn gekomen in de punten hierboven. Kortom, ik ben van oordeel dat in deze zaak de verplichte pensionering en de vaststelling van de verminderde pensioenrechten reeds vóór het verstrijken van de overgangsperiode van richtlijn 2000/78 een ‘onherroepelijke situatie’ waren geworden in de zin van de in punt 46 hierboven aangehaalde rechtspraak. De voortdurende uitkering van een pensioen aan verzoeker kan niet worden beschouwd als een van de ‘toekomstige gevolgen’ van een situatie die was ontstaan vóór die richtlijn, in de zin van de rechtspraak van het Hof, zodat dergelijke gevolgen zouden moeten worden belet of gewijzigd.

De tuchtrechtelijke beslissing werd reeds in de jaren zeventig zonder gunstig gevolg bestreden. De rechtsvraag betreffende verzoekers hoedanigheid van op pensioen gestelde politiebeambte en de vermindering van zijn pensioen waren tegen die tijd afgehandeld. Verzoeker ontvangt zijn pensioen sinds 1976. Van een nieuwe beslissing die was genomen of die zou moeten worden genomen na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2000/78, is geen sprake.

Daarenboven vonden in de onderhavige zaak alle relevante feiten waarop de tuchtrechtelijke beslissing was gebaseerd, plaats in de jaren zeventig. Anders dan in de zaak Römer is er derhalve geen sprake van actuele feiten betreffende verzoekers voortdurende persoonlijke situatie, die op grond van richtlijn 2000/78 zouden moeten worden herbeoordeeld.

Ik ben van oordeel dat zaken zoals Brock en P geen grondslag kunnen vormen voor de algemene opvatting dat er een recht bestaat op herziening van pensioenuitkeringen, waarbij nieuwe regels retroactief worden toegepast op een voordien reeds bestaande beslissing met gevolgen voor de pensioengerechtigheid en voor de hoogte van de pensioenuitkeringen. Ook de zaken Brock en P verschillen mijns inziens sterk van de onderhavige zaak. In beide gevallen was de vooraf reeds bestaande bestuurlijke beslissing genomen op grond dat was voldaan aan een aantal veeleer specifieke en objectieve voorwaarden inzake de pensioengerechtigdheid en de hoogte van de pensioenuitkeringen. Die voorwaarden wijzigden als gevolg van latere wetsaanpassingen. Dat staat in contrast met de onderhavige zaak, waarin in feite wordt voorgesteld om een tuchtrechtelijke procedure van veertig jaar geleden over te doen in het licht van nieuwe non-discriminatieregels en om kwalitatief te beoordelen of die beslissing anders zou zijn geweest en zo ja, in welk opzicht.

In zijn opmerkingen legt verzoeker de nadruk op het feit dat de discriminatie ‘voortduurt’ in de vorm van verminderde maandelijkse uitkeringen. Uit de bespreking van de gevallen inzake actuele voortdurende rechtsbetrekkingen en de noodzaak om die geleidelijk aan te passen in het licht van de nieuwe regels, zoals de zaken Österreichischer Gewerkschaftsbund of Römer,komt evenwel duidelijk naar voren dat het louter ontvangen van een maandelijkse uitkering op grond van onherroepelijk geworden beslissingen van 1975 en 1976 geen nieuwe beoordeling van enig relevant feit vereist.

In de onderhavige zaak wordt in feite verzocht om een onherroepelijk geworden, onderliggende tuchtrechtelijke beslissing te herbeoordelen op basis van nieuwe non-discriminatienormen teneinde te bepalen wat daarvan de zijdelingse gevolgen zouden zijn voor de maandelijkse pensioenuitkeringen. De ware strekking van het verzoek komt misschien het best tot uiting in de Duitse versie van de laatste zin van de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter, waarin wordt gesproken van een ‘(gedachte) […] Entscheidung’ of een beslissing die, indien genomen toen richtlijn 2000/78 van kracht was, daarmee in strijd zou zijn geweest. Het woord ‘gedachte’ kan inderdaad worden vertaald als ‘theoretisch’, maar de ware betekenis ervan in de onderhavige context is veeleer (volstrekt) ‘denkbeeldig’.

Naar mijn mening verleent in een zaak als de onderhavige het Unierecht een individuele persoon duidelijk niet het recht erom te verzoeken dat een bestuurlijke beslissing die tijdens zijn leven werd genomen en negatieve gevolgen meebrengt of zou kunnen hebben meegebracht voor zijn pensioen (of andere prestaties), wordt herzien in het licht van nieuwe wetgeving. Het Unierecht biedt eenvoudigweg geen grondslag voor een dergelijke verregaande stelling.

Ten slotte past het, verzoekers betoog geheel tot zijn recht te laten komen door erop te wijzen dat hij in zijn opmerkingen een diepgaander moreel argument heeft aangevoerd dat met het ‘technische’ argument inzake de temporele toepassing van nieuwe regels ten dele verweven is maar ook ten dele daarvan losstaat. Wanneer dat moreel argument afzonderlijk wordt beschouwd, zoals verzoeker ter terechtzitting inderdaad heeft gesuggereerd, komt het grotendeels los te staan van enige herziening van een tuchtrechtelijke beslissing van 1975. In dat geval zou de Republiek Oostenrijk niet worden verweten niet op het verleden te zijn teruggekomen, maar wel na 2003, toen richtlijn 2000/78 reeds in werking was getreden en deze lidstaat herhaaldelijk was veroordeeld door het EHRM54., niet actief en toekomstgericht te hebben voorzien in genoegdoening voor misstanden in het verleden.

In dat verband wil ik kortweg herhalen dat mijns inziens naar Unierecht geen dergelijke verplichting ontstaat. Artikel 17 van richtlijn 2000/78, op grond waarvan de lidstaten doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties moeten opleggen, hangt logischerwijs samen met de toepasselijkheid in de tijd van diezelfde richtlijn.

Daarnaast worden bestuurlijke beslissingen altijd genomen in een tijdsgebonden context. Het strafrechtelijke, tuchtrechtelijke en morele kader is in Oostenrijk net als elders in Europa aanzienlijk gewijzigd sinds 1975. Zo worden tegenwoordig in Oostenrijk politiebeambten slechts tuchtrechtelijke sancties opgelegd indien hun handelingen het vertrouwen van de bevolking in de politie ondermijnen. Een strafrechtelijke veroordeling geeft evenwel automatisch aanleiding tot ontslag, zonder pensioenrechten naar ik begrijp. De leeftijd waarop seksuele betrekkingen naar Oostenrijks recht zijn toegestaan, ligt tegenwoordig op veertien jaar voor zowel homoseksuele als heteroseksuele contacten. Voor kinderen onder de zestien jaar die worden geacht over onvoldoende maturiteit te beschikken, is echter ook in uitdrukkelijke uitzonderingen voorzien.

Kortom, moraliteit vormt een dynamisch gegeven. Daarbij komt nog dat morele argumenten vaak een tweesnijdend zwaard zijn. In feitelijk ingewikkelde gevallen waarin meerdere morele oordelen moeten vallen, zoals in casu, kunnen zij twee kanten opgaan. Afgezien van extreme situaties van flagrante en openlijke miskenning van de menselijke basiswaarden, waarvan kan worden gesteld dat het onze morele plicht is om ongeacht het tijdsaspect fouten uit het verleden recht te zetten55., moeten maatschappijen en hun wetten bijgevolg de tijd krijgen om geleidelijk te evolueren, waarbij het verleden onaangeroerd blijft.

In het licht van het voorgaande stel ik voor de eerste vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

Artikel 2 van richtlijn 2000/78 verzet zich niet tegen de handhaving van de rechtsgevolgen van een naar nationaal recht onherroepelijk geworden bestuurlijke beslissing op het gebied van het ambtenarentuchtrecht (tuchtrechtelijke beslissing) waarbij een ambtenaar op pensioen wordt gesteld met korting van de pensioenuitkering, indien

Door de tuchtrechtelijke beslissing werd verzoeker vervroegd op pensioen gesteld en werden zijn pensioenrechten verminderd met 25 %. Met zijn tweede vraag wenst de nationale rechter te vernemen of het volstaat, om de aan de bestuurlijke beslissing inherente discriminatie op te heffen, dat de korting met 25 % niet langer wordt toegepast dan wel of het pensioen moet worden berekend alsof verzoeker werkzaam zou zijn geweest tijdens de periode na zijn verplichte pensionering. Volstaat het om de toekomstige gevolgen vande korting met 25 % ongedaan te maken of moeten ook de toekomstige gevolgen van de verplichte vervroegde pensionering ongedaan worden gemaakt?

In zijn opmerkingen betoogt verzoeker dat de korting met 25 % volledig ongedaan moet worden gemaakt en zijn pensioenrechten moeten worden berekend alsof hij in de tussentijdse periode werkzaam bij de politie zou zijn geweest. Met andere woorden, teneinde de situatie tot stand te brengen die zou hebben bestaan indien de tuchtrechtelijke beslissing helemaal niet zou zijn genomen (of geen sanctie zou zijn opgelegd).

De Commissie verdedigt de ‘wat als?’-benadering enkel met betrekking tot de korting met 25 % en erkent daarbij dat verzoekers pensioen zelfs zonder enige homofobe vooringenomenheid mogelijk zou zijn verminderd als sanctie voor zijn gedrag. De Commissie acht het daarentegen niet aangewezen om een ‘wat als?’-benadering te hanteren met betrekking tot de pensionering zelf. De uit de vervroegde pensionering voortvloeiende vermindering van het pensioen vormt in werkelijkheid geen ‘toekomstig gevolg’ van een situatie die in het verleden is ontstaan en waarop nieuwe regels moeten worden toegepast. Volgens het standpunt van de Commissie sorteerde de pensionering geen rechtsgevolgen meer toen de dienstbetrekking werd beëindigd. Om die reden kan het uit de vervroegde pensionering voortvloeiende gevolg dat niet langer pensioenrechten werden opgebouwd, worden gehandhaafd.

Ik maak hierbij de volgende kanttekeningen.

Het staat niet vast dat verzoeker, indien de tuchtrechtelijke beslissing in 1975 zou zijn genomen op een wijze die wel in overeenstemming was met het in 2000 ingevoerde verbod van discriminatie op grond van seksuele geaardheid, überhaupt verplicht op pensioen zou zijn gesteld. Wanneer de verwijzende rechter suggereert dat de sanctie ‘veel milder’56. zou zijn geweest, kan hij ook bedoelen dat verzoeker niet verplicht op pensioen zou zijn gesteld.

Indien dat het geval is, dan kunnen de ‘toekomstige gevolgen van verplichte vervroegde pensionering’ in lijn met het antwoord op de eerste vraag niet worden gehandhaafd. Die gevolgen omvatten wel degelijk het feit dat verzoeker niet langer voor de politie werkte, niet langer pensioenrechten opbouwde en deze ‘verloren jaren’ niet in aanmerking werden genomen voor de berekening van zijn pensioen. In die zin is het inderdaad zo dat de gevolgen van die sanctie nog ‘voortduren’. Om de toekomstige gevolgen van de verplichte vervroegde pensionering ongedaan te maken, moet met die verloren jaren (op de een of andere manier) rekening worden gehouden.

De Commissie maakt echter bezwaar tegen deze gevolgtrekking en stelt zich op het standpunt dat het uit de vervroegde pensionering voortvloeiende gevolg dat niet langer pensioenrechten zijn aangegroeid, kan worden gehandhaafd.

Ik moet toegeven dat ik de redenering van de Commissie op dat punt onverenigbaar vind met haar standpunt dat de bij de tuchtrechtelijke beslissing opgelegde korting met 25 % wel een ‘toekomstig gevolg’ in voornoemde zin vormt. Beide sancties — verplichte pensionering en de korting met 25 % — zijn opgelegd op grond van hetzelfde geheel van feiten en bij dezelfde tuchtrechtelijke beslissing. In beide gevallen is de beginselvraag wat de gevolgen van de tuchtrechtelijke beslissing zouden zijn geweest indien die zou zijn genomen op een wijze die in overeenstemming was met richtlijn 2000/78.

Volgens het door de Commissie gemaakte onderscheid in gevolgen zou verzoeker inderdaad in feite kunnen zijn ontslagen zonder enige mogelijkheid om dat ontslag aan te vechten. Anders dan bij pensionering zou onmiddellijk ontslag in beginsel een einde hebben gemaakt aan de rechtsbetrekking zonder gevolgen die voortduren in de vorm van pensioenuitkeringen.

Gelet op het voorgaande moet, indien het Hof tot de slotsom zou komen dat de gevolgen van de discriminerende tuchtrechtelijke beslissing niet kunnen worden gehandhaafd en de ‘wat als?’-benadering wordt gehanteerd, bij die benadering misschien worden uitgegaan van een alternatief verhaal waarin verzoeker niet op pensioen wordt gesteld en de korting van verzoekers pensioen met 25 % niet (volledig) wordt toegepast.

Ik merk op dat deze gevolgtrekking uiteraard nog een aantal andere netelige vragen oproept. Moet voor de ongedaanmaking van de ‘toekomstige gevolgen’ van de verplichte pensionering in 1976 worden verondersteld dat verzoeker heeft gewerkt in alle tussentijdse jaren sinds 1976 of in alle jaren sinds het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2000/78? Moet een overeenkomstige verhoging van het pensioen worden verrekend met pensioeninkomen afkomstig van andere werkzaamheden die verzoeker heeft uitgeoefend tijdens die jaren?57. Moet een overeenkomstige verhoging van het pensioen worden verrekend met pensioeninkomen dat verzoeker reeds heeft ontvangen van de politie sinds de datum van zijn verplichte pensionering (dat hij vanzelfsprekend niet zou hebben ontvangen indien hij was blijven werken)?58.

Wat ten slotte specifiek de korting met 25 % betreft, gaat de verwijzende rechter in zijn tweede vraag impliciet uit van de premisse dat die korting volledig een gevolg is van het discriminerend karakter van de beslissing.

‘Wat als?’ moet echt als ‘wat als?’ worden opgevat. Dus moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat verzoeker zelfs zonder strafrechtelijke veroordeling toch een tuchtrechtelijke sanctie zou zijn opgelegd op grond van hetzelfde geheel van feiten59. en dat verzoekers pensioen toch zou zijn verminderd, maar dan met minder dan 25 %. Dat is inderdaad de benadering die de Commissie in haar memories heeft gehanteerd. Indien verzoekers pensioen in een situatie zonder discriminatie toch zou zijn verminderd, maar dan bijvoorbeeld met 5 % of 10 %, dan zouden de gevolgen van die korting met 5 % of 10 % dus moeten voortduren.

Indien voor de ‘wat als?’-benadering wordt gekozen met betrekking tot de korting met 25 %, ben ik het dus eens met de Commissie dat de fictie moet worden doorgetrokken. In welk opzicht de tuchtrechtelijke beslissing nu precies zou hebben verschild indien zij op een niet-discriminerende manier zou zijn genomen, is een (inderdaad vrij lastige) vraag die, zoals ik reeds heb opgemerkt, door de nationale rechter moet worden behandeld.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor de beantwoording van de tweede vraag verschil uitmaakt dat de persoon vóór het bereiken van de pensioenleeftijd zelf stappen heeft ondernomen om daadwerkelijk in actieve dienst van de federale overheid te treden.

Ik moet toegeven dat het belang van een dergelijke vraag voor mij een raadsel is, gelet op de feiten in het hoofdgeding. Maar nu wij ons toch al inlaten met ‘wat als?’-scenario's, kan moeilijk worden geopperd dat een dergelijke vraag hypothetisch is.

Op basis van de feiten van de zaak kan niet worden uitgemaakt of verzoeker al dan niet ooit stappen heeft ondernomen om (opnieuw) in actieve dienst van de federale politie te treden. Misschien kan redelijkerwijze worden verondersteld dat pogingen na een vertrek uit die dienst in omstandigheden als in het hoofdgeding, om opnieuw bij diezelfde dienst aan de slag te gaan, vrij zinloos zouden zijn (indien juridisch al mogelijk). Als dat inderdaad het geval is en verzoeker daarna geen stappen heeft ondernomen om opnieuw in actieve dienst van de federale politie te treden, welke conclusie kan dan uit een dergelijk feit worden getrokken? Kan verzoeker worden verweten geen dergelijke stappen te hebben ondernomen? Kan hij als gevolg daarvan dan mogelijk worden benadeeld?

Voor wat het waard is, wens ik nogmaals, zoals in punt 133 hierboven, op te merken dat wanneer de gevolgen van verplichte vervroegde pensionering ongedaan moeten worden gemaakt, evenwel een reeks vragen rijst over hoe met de tussentijdse periode moet worden omgegaan. Mijns inziens staat het aan de nationale rechter om bij de samenstelling van het alternatieve tijdsverloop te bepalen met welke concrete bijzonderheden rekening moet worden gehouden teneinde een evenwicht te vinden tussen de volledige weglating dan wel de volledige inaanmerkingneming van die tussentijdse jaren alsof verzoeker in die periode werkzaam zou zijn geweest in de publieke sector.

Verzoeker betoogt in zijn schrifturen ten slotte dat de bij de tuchtrechtelijke beslissing opgelegde sanctie (eveneens) met artikel 157 VWEU (voorheen artikel 119 EEG, vervolgens artikel 141 EG) strijdige discriminatie op grond van geslacht inhield. Volgens verzoeker kan die bepaling, die voor het eerst van kracht werd in 1979, derhalve dienen als basis om de toekomstige gevolgen van de tuchtrechtelijke beslissing op een soortgelijke manier te beletten als in de eerste vraag van de nationale rechter op grond van richtlijn 2000/78 is beoogd, maar dan vanaf een veel vroeger tijdstip.

Ik wens in dat verband de volgende opmerkingen te formuleren.

De nationale rechter verwijst niet naar artikel 157 VWEU (of de voorlopers ervan). Verzoeker is inderdaad de enige partij die dit aspect schriftelijk aan de orde brengt. Misschien zou het voor de nationale rechter inderdaad zinvol zijn wanneer nader wordt ingegaan op de mogelijke toepassing van artikel 157 VWEU. Het Hof moet dat naar mijn mening evenwel niet doen, met name om de volgende redenen.

Ten eerste ontbreekt elke verwijzing naar die bepaling zowel in de vragen van de verwijzende rechter als in de verwijzingsbeslissing meer in het algemeen. Zou de nationale rechter deze bepaling als relevant hebben beschouwd, dan zou hij er volgens mij minstens melding van hebben gemaakt. Er zijn verschillende verklaringen voor een dergelijk verzuim mogelijk en het zou verkeerd zijn ervan uit te gaan dat wegens een ‘onoplettendheid’ niet naar deze bepaling is verwezen. De vraag hier is niet of het Hof moet wijzen op de bijzonderheden en het belang van een ondoorzichtig stuk technische wetgeving dat mogelijk over het hoofd werd gezien. Artikel 157 VWEU vormt een belangrijke Verdragsbepaling. Aangezien de op artikel 157 VWEU steunende argumenten in feite centraal staan in verzoekers schrifturen, is het evenwel evenzeer aannemelijk dat verzoeker de nationale rechter heeft voorgesteld om vragen met betrekking tot die bepaling aan het Hof voor te leggen, maar dat die rechter daarop niet is ingegaan.

Ten tweede moeten op grond van artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie in het verzoek om een prejudiciële beslissing onder meer de relevante feiten en nationale wetgeving worden opgenomen, evenals de redenen die de nationale rechter ertoe hebben gebracht om de specifieke vragen voor te leggen aan het Hof. In de onderhavige zaak heeft de nationale rechter de verwijzingsbeslissing opgesteld zonder vermelding van artikel 157 VWEU (of de voorlopers ervan) en voor die bepaling mogelijk relevante feiten of nationale wetgeving. In dergelijke omstandigheden zou het mijns inziens strijdig zijn met de rechtspraak60. inzake artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof om deze verzuimen te negeren en om op verzoek van een van de partijen proactief toelichting te verschaffen bij een vraag die niet werd voorgelegd.

Voor het geval het Hof ervoor kiest in te gaan op de door verzoeker opgeworpen argumenten met betrekking tot artikel 157 VWEU, zal ik niettemin enkele korte opmerkingen formuleren in het volgende punt.

In het antwoord dat ik voorstel op de eerste vraag, heb ik verklaard waarom richtlijn 2000/78 zich niet verzet tegen de handhaving van de gevolgen van de tuchtrechtelijke beslissing. Die beslissing viel buiten de werkingssfeer ratione temporis van de richtlijn. De richtlijn kan niet worden aangewend om terug te komen op die beslissing teneinde een aantal van de gevolgen ervan ongedaan te maken. Die argumenten gelden mutatis mutandis voor artikel 157 VWEU.

Indien het Hof tot een andere slotsom komt, staat het aan de nationale rechter om een eventuele dergelijke vorm van discriminatie vast te stellen. Ik begrijp evenwel dat in wezen wordt aangevoerd dat mannelijke homoseksuelen minder gunstig werden behandeld dan vrouwelijke homoseksuelen.61. Verzoeker heeft aangegeven dat een vrouwelijke politiebeambte die homoseksuele handelingen verricht ten overstaan van een minderjarige ouder dan veertien jaar, geen (of in elk geval een mildere) tuchtrechtelijke sanctie zou krijgen in vergelijking met een mannelijke homoseksuele politiebeambte die soortgelijke handelingen verricht.

Voor zover die stelling feitelijk correct is (gelet op de tuchtrechtelijke praktijk bij de Oostenrijkse politie in de jaren 70), wat de nationale rechter moet nagaan, verbiedt artikel 157 VWEU discriminatie op grond van geslacht met betrekking tot ‘beloning’. Volgens vaste rechtspraak omvat ‘beloning’ in die zin geen uitkeringen op grond van wettelijke pensioenregelingen, die veeleer kwalificeren als prestaties van sociale zekerheid.62. De Oostenrijkse regering heeft ter terechtzitting gesteld dat de pensioenregeling in deze zaak een wettelijke regeling betreft. Of dat inderdaad het geval is (in de betekenis die daaraan is gegeven in de rechtspraak van het Hof63.), is opnieuw iets wat de nationale rechter moet verifiëren. Op basis van wat de Oostenrijkse regering op dat punt heeft verklaard, zou dat soort uitkeringen in beginsel evenwel niet onder artikel 157 VWEU vallen, waardoor die bepaling niet van toepassing is in de onderhavige zaak.

Indien dat evenwel niet het geval is, moet met de toepassing in de tijd van artikel 157 VWEU (en de voorlopers ervan) rekening worden gehouden. Ik verwijs in dat verband naar mijn opmerkingen bij de vierde en vijfde vraag, die mutatis mutandis gelden. Daarnaast kan overeenkomstig de arresten Barber64. en Ten Oever65. ‘op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag slechts een beroep worden gedaan teneinde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 [datum van het arrest Barber] vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend’.66.

Volgens de in het verzoek van de verwijzende rechter uiteengezette feiten dateert echter geen enkel van de relevante tijdvakken van arbeid van na 17 mei 1990.