Rb. Amsterdam, 16-10-2013, nr. C/13/551119 / KG ZA 13-1221 CB/MB

Ter terechtzitting van 11 oktober 2013 heeft Lagrey gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ING heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven. Ter zitting is meegedeeld dat de uitwerking daarvan zou volgen op een later tijdstip. Het onderstaande bevat die uitwerking en is opgemaakt op 25 oktober 2013.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Lagrey: mw. mr. [A], [functie] (hierna: [A]), en mr. Adriaanse;

aan de zijde van ING: [B], [functie], [C], [functie] en

mrs. Hopman en Atema.

Lagrey is een in Amsterdam gevestigde onderneming die zich bezighoudt met zogeheten ‘trustdiensten’, waaronder trustdiensten in de zin van artikel 1 lid 2 van de Wet Toezicht Trustkantoren (WTT). Lagrey bedient met name ondernemingen die buitenlandse aandeelhouders hebben, maar (veelal om belastingtechnische redenen) in Nederland zijn gevestigd. De werkzaamheden bestaan hoofdzakelijk uit het bieden van vennootschappelijke en financiële structurering, het verlenen van juridische, fiscale en administratieve diensten en het uitvoeren van het dagelijkse management als bestuurder. Lagrey heeft daartoe een vergunning van De Nederlandsche bank (DNB). Lagrey heeft twee [functie]/werknemers, te weten [A] en mw. mr. [D].

In 2011 heeft Lagrey haar bancaire zaken ondergebracht bij ING. Daartoe hebben partijen op 29 november 2011 drie overeenkomsten (hierna gezamenlijk te noemen: De Overeenkomst) getekend, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd voor de ‘Business Accounts’, de ‘Foreign Currency Accounts’ en de ‘Savings Accounts’, die Lagrey en/of haar doelvennootschappen als bedoeld in artikel 1 van de WTT openen en aanhouden bij ING. Op de relatie tussen partijen zijn verder van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening.

Artikel 6 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening luidt als volgt:

“Looptijd en beëindiging Overeenkomst

De Overeenkomst wordt voor onbepaalde tijd aangegaan.

De Overeenkomst kan door de Rekeninghouder op elk gewenst moment schriftelijk worden opgezegd (…)

De Overeenkomst kan door de Bank op elk gewenst moment schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 60 dagen (…)”

In artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden staat onder meer:

“Zorgplicht bank en cliënt

De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.

De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren.”

Artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt als volgt:

“Opzegging van de relatie

Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. (…)”

In een ‘Nieuwsbrief Trustkantoren’ van DNB van maart 2012 staat onder meer:

“TTB (Afdeling Toezicht Trustkantoren en Betaalinstellingen, vzr.) heeft in 2011 haar onderzoeken gericht op de trustkantoren die doelvennootschappen hebben met operationele activiteiten, zoals handels- of productieactiviteiten. In dit kader heeft TTB in totaal tien onderzoeken uitgevoerd bij trustkantoren met operationele doelvennootschappen. (…)

Uit deze onderzoeken is naar voren gekomen dat bij zes trustkantoren de monitoring van de herkomst en bestemming van middelen (HBM) niet toereikend was. Dit betrof in het bijzonder onvoldoende (vastlegging van) kennis betreffende de inkomende en uitgaande gelden en de daarbij behorende analyse van de integriteitsrisico’s.”

In een nieuwsbericht van DNB van 3 december 2012 staat onder meer:

“Trustkantoren moeten extra aandacht besteden aan het clientendossier van de consultancydoelvennootschappen.

In 2012 heeft DNB thematisch onderzoek gedaan naar zogenoemde consultancydoelvennootschappen. (…)

Voor dit onderzoek heeft DNB in 2012 negen trustkantoren bezocht. Daaruit komt naar voren dat bij zes van de negen trustkantoren de bedrijfsvoering tekort schiet ten aanzien van de dienstverlening aan consultancydoelvennootschappen. De geconstateerde tekortkomingen zijn met name: onvoldoende kennis omtrent het doel van de structuur, een ontoereikende analyse van de integriteitsrisico’s en een gebrekkige monitoring van de herkomst en bestemming van middelen. Naar aanleiding hiervan heeft DNB bij de betreffende trustkantoren passende handhavingsmaatregelen getroffen.”

Het voornoemde onderzoek van DNB heeft niet bij Lagrey plaatsgevonden.

Bij brief van 21 mei 2013 heeft ING aan Lagrey, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

“ING Trust Clients heeft besloten haar strategie te wijzigen met betrekking tot de vraag met welke Trustkantoren zij verder wil gaan in de toekomst. Uitkomst van dit proces is onder meer dat wij de relatie met het trustkantoor La grey B.V. willen beëindigen. (…) Onder verwijzing naar dit artikel (artikel 6.3 Voorwaarden Zakelijke Rekening, vzr.) zeggen wij de Overeenkomst Zakelijke rekening met u op per 21 juli 2013. Wij adviseren u om voor uw betalingen gebruik te maken van een rekeningnummer bij een andere bank. (…)”.

In een e-mail van 27 mei 2013 heeft Lagrey aan ING verzocht de beëindigingsdatum van de Overeenkomst op te schorten (in elk geval) totdat nadere informatie zou zijn verstrekt over de redenen voor de beleidswijziging van ING ten aanzien van trustkantoren.

Bij e-mail van 31 mei 2013 heeft ING de datum van beëindiging van de Overeenkomst uitgesteld tot 14 september 2013. In deze e-mail staat onder meer:

“Door de toenemende compliance kosten en het interne ING Cost containment programma zijn wij genoodzaakt als bank onze Trust gerelateerde activiteiten in te perken. Als uitgangspunt hanteren wij dat een Trustkantoor en de onderliggende doelvennootschappen minimaal EUR 50.000 baten dienen te genereren.”

Bij brief van 4 juli 2013 heeft Lagrey aan ING meegedeeld het niet eens te zijn met de beëindiging van de relatie en verzocht om een gesprek. ING is op dit verzoek niet ingegaan.

In een e-mail van 15 juli 2013 heeft (een medewerker van) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Lagrey meegedeeld geen intakeprocedure te zullen starten voor het aangaan van een bankrelatie, op grond van het beleid van ABN AMRO ter zake van nieuwe en relatief kleine trustkantoren.

Bij brief van 8 augustus 2013 heeft ING aan Lagrey meegedeeld de opzegging te handhaven, maar bereid te zijn de opzegtermijn te verlengen tot

21 september 2013.

Onder de gedingstukken (productie 12 van Lagrey) bevindt zich een (geanonimiseerde) e-mail van 11 september 2013 van een cliënt van Lagrey waarin aan Lagrey wordt meegedeeld dat de afzender overweegt een andere ‘Dutch service provider’ te zullen zoeken, in het geval niet langer een rekening bij ING of ‘another main Dutch bank’ kan worden aangehouden. Productie 13 van Lagrey is een geanonimiseerde e-mail van 21 september 2013 met een soortgelijke inhoud.

Bij e-mail van 13 september 2013 heeft (een medewerkster) de Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A. (hierna: Rabobank) aan [A] meegedeeld dat de regelgeving omtrent Trust (op grond waarvan het eerder niet mogelijk was voor Lagrey om bij Rabobank een rekening te openen) nog steeds van kracht is.

In een e-mail van 19 september 2013 heeft (een medewerker van) SNS Bank N.V. (hierna: SNS) aan [A] meegedeeld niet bereid te zijn een zakelijke rekening voor haar te openen.

Bij Nieuwsbericht van 3 oktober 2013 heeft DNB een themaonderzoek ‘functiescheiding bij kleine trustkantoren’ aangekondigd. In dit Nieuwsbericht staat onder meer:

“DNB start dit najaar een themaonderzoek naar de wijze waarop kleine trustkantoren de functiescheiding (tussen functies met een uitvoerend en controlerend karakter) hebben opgezet en hoe deze in de praktijk wordt toegepast. Het hebben van functiescheiding is een essentiele beheersmaatregel om integriteitsrisico’s binnen de trustdienstverlening het hoofd te bieden. Op grond van de Regeling Integere Bedrijfsvoering (R.I.B., vzr.) is deze functiescheiding bovendien verplicht.”

3. Het geschil

Lagrey vordert, samengevat, veroordeling van ING om haar dienstverlening aan Lagrey en aan de binnen het kader van de Overeenkomst door Lagrey aan te dragen vennootschappen en ondernemingen, onder dezelfde voorwaarden als opgenomen in de Overeenkomst, voort te zetten en aldus aan Lagrey, alsmede aan genoemde vennootschappen en ondernemingen, bancaire diensten te blijven verlenen, primair voor onbepaalde tijd, subsidiair totdat Lagrey voor de desbetreffende diensten overeenkomsten heeft kunnen sluiten met een andere Nederlandse systeembank, meer subsidiair voor een periode van tenminste twee jaar. Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van ING in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.

ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van Lagrey komt neer op een vordering tot nakoming van de Overeenkomst. Deze vordering is in kort geding alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze ook zou toewijzen en Lagrey bij haar vordering een voldoende spoedeisend belang heeft. Dat aan dit laatste vereiste is voldaan vloeit voort uit de aard van de vordering en is overigens door ING ook niet, althans onvoldoende, betwist.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de Overeenkomst van toepassing zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (VZR) en dat ING op grond van artikel 6.3 van de VZR in beginsel gerechtigd is de Overeenkomst op te zeggen, met een opzegtermijn van 60 dagen. Evenmin is in geschil dat ING deze termijn (ruimschoots) in acht heeft genomen. Volgens Lagrey kan de opzegging echter niet in stand blijven, aangezien ING tegen de achtergrond van de door haar in acht te nemen zorgplicht en in het licht van de belangen van beide partijen voor de opzegging onvoldoende zwaarwegende redenen heeft en de gevolgen van de opzegging in de visie van Lagrey naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. ING heeft dat betwist.

Bij de beoordeling van dit geschil is niet alleen van belang dat het hier gaat om een duurovereenkomst waarbij een opzegmogelijkheid is overeengekomen, maar moeten ook de overige omstandigheden van dit specifieke geval, zoals de aard en inhoud van de Overeenkomst en de (maatschappelijke) positie van partijen, worden betrokken.

Hierbij dient enerzijds tot uitgangspunt dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun functioneren en voortbestaan van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem.

Anderzijds moet de maatschappelijke positie van banken in ogenschouw worden genomen, waarbij van de banken de grootst mogelijke integriteit wordt verwacht, mede op grond van de thans geldende wet- en regelgeving op het gebied van financieel toezicht. Daarnaast kunnen financiële en andere bedrijfsmatige belangen van de bank een rol spelen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij rekening houdt met de belangen van de individuele klant en een relatie met die klant slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

Lagrey heeft in de eerste plaats gesteld dat het voor haar voortbestaan noodzakelijk is dat zij kan bankieren bij een van de grote Nederlandse (systeem-) banken, te weten ING, SNS, Rabobank of ABN/AMRO. ING heeft dat betwist en aangevoerd dat Lagrey voor haar bankzaken terecht zal kunnen bij een van de andere 837 banken die Nederland rijk is en dat zij bovendien niet is aangewezen op een systeembank. Aan ING kan worden toegegeven dat het op grond van de thans geldende regelgeving (zoals het onder 2.2. aangehaalde besluit), anders dan Lagrey heeft gesteld, strikt genomen voor Lagrey niet verplicht is om een rekening aan te houden bij een Nederlandse (systeem-)bank. Lagrey heeft echter (ondersteund door de onder 2.14 genoemde e-mails) wel voldoende aannemelijk gemaakt dat het beschikken over een relatie met een zodanige bank (althans een bank van vergelijkbaar ‘niveau’) voor haar bedrijfsvoering van essentieel belang is en dat bij gebreke daaraan het risico op verlies van klanten reëel is. Verder heeft Lagrey (met de berichten genoemd onder 2.12, 2.15 en 2.16) voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment niet terecht kan bij de andere ‘grote’ Nederlandse banken. ING heeft weliswaar aangevoerd dat BNP Parisbas Nederland een gelijkwaardige bank is die voor Lagrey en haar klanten acceptabel zou kunnen zijn, maar deze optie is eerder niet ter sprake geweest of onderzocht en als zodanig thans onvoldoende concreet om daarvan in dit kort geding uit te gaan, zoals Lagrey terecht heeft betoogd.

Vast staat dat Lagrey beschikt over een vergunning van DNB en dat geen sprake is van kredietverstrekking door ING aan Lagrey, maar alleen van het ter beschikking stellen van (overige) bancaire diensten. Daarnaast heeft ING de stelling van Lagrey, dat zij sinds het bestaan van de Overeenkomst met ING op geen enkele wijze jegens ING tekort is geschoten, niet weersproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat in concreto sprake zou zijn van onzorgvuldigheden of tekortkomingen in de bedrijfsvoering van Lagrey die integriteitsrisico’s met zich zouden brengen en/of dat Lagrey zich niet zou houden aan de bestaande wet- en regelgeving, waardoor ING mogelijk in de problemen zou kunnen komen bij het voldoen aan de aan haar te stellen eisen op dat gebied.

De gronden die ING heeft aangevoerd voor de beëindiging van de Overeenkomst zijn dan ook niet specifiek gebaseerd op de handel en wandel van Lagrey, maar op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren van een beperkte omvang. ING wenst daarmee vooruit te lopen op (de uitkomst van) het door DNB aangekondigde onderzoek (2.17) en verscherpte regelgeving, waarbij in de R.I.B. strengere eisen zullen worden gesteld aan trustkantoren met betrekking tot ‘audit en compliance’

(toetsing/controle en naleving van de regels), zodat beter dan nu kan worden gegarandeerd dat de uitvoerende en controlerende functies in deze branche gescheiden zullen zijn. Als zij de dienstverlening aan de kleinere trustkantoren zou voortzetten zou dat volgens ING onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen, wil zij aan de voor de bank geldende (nationale en internationale) eisen blijven voldoen.

Hoezeer ook de wens van ING om integriteitsrisico’s zoveel mogelijk uit te sluiten legitiem is, in de gegeven omstandigheden levert deze wens - naar het oordeel van de voorzieningenrechter - niet zonder meer een zwaarwegende grond op voor opzegging van de Overeenkomst met Lagrey. Van belang daarbij is dat ING na een aantal gesprekken, waarbij ook de achtergrond en bekwaamheden van de directeuren van Lagrey (beiden fiscaal jurist en eerder werkzaam geweest in de trust- of aanverwante branche) ter sprake zijn gekomen, eind 2011 met Lagrey in zee is gegaan, terwijl ook toen al de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terroristische activiteiten), alsmede de WTT en daarop gebaseerde en mee verwante regelgeving – waarnaar ING in dit verband specifiek heeft verwezen – aan de orde waren. Zoals gezegd bestaan geen concrete aanwijzingen dat Lagrey in het licht van die regelgeving een risico vormt, of dat zij niet

in staat zou zijn om aan de toekomstige aangescherpte regelgeving te voldoen. Mocht dat te zijner tijd alsnog het geval blijken te zijn, dan ontstaat een nieuwe situatie. Voorshands bestaat onvoldoende grond om daarop vooruit te lopen. Overigens heeft ING de stelling van Lagrey dat ING wel bereid is met de afzonderlijke klanten van Lagrey een individuele bancaire relatie te onderhouden, niet weersproken, hetgeen erop wijst dat ING een integriteitsrisico bij de betrokken doelvennootschappen thans kennelijk niet aanwezig acht.

De stelling van ING dat voortzetting van de Overeenkomst in het kader van de toekomstige audit- en compliancevereisten onevenredig hoge kosten met zich zou brengen heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Lagrey niet, althans onvoldoende, inzichtelijk en aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij eventuele hogere kosten niet zou kunnen doorbelasten aan Lagrey. Bovendien wegen mogelijke extra kosten in de gegeven omstandigheden en tegen de achtergrond van de zorgplicht van ING in de gegeven omstandigheden niet op tegen het belang van Lagrey bij voortzetting van de relatie.

Samengevat luidt de conclusie dat Lagrey voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging van de Overeenkomst door ING ertoe zal leiden dat Lagrey haar onderneming niet langer zal kunnen uitoefenen – en Lagrey dus bij voortzetting van de relatie een zeer groot belang heeft – terwijl Lagrey op geen enkele wijze tekort geschoten is jegens ING en DNB, noch concrete aanwijzingen bestaan dat Lagrey een integriteitsrisico vormt voor ING en/of ING voor onevenredig hoge kosten zal plaatsen, zodat het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met Lagrey op dit moment relatief beperkt is en een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst vooralsnog niet aan de orde is. Daar komt bij dat ING eind 2011 weloverwogen een relatie met Lagrey is aangegaan en (nog) geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan een voortzetting van de Overeenkomst niet langer van ING zou kunnen worden gevergd. Lagrey heeft er in dit verband nog terecht op gewezen dat ING niet haar relaties met de gehele trustbranche heeft beëindigd, maar alleen die met de kleinere kantoren, terwijl, anders dan ING heeft betoogd, onvoldoende aannemelijk is dat de grote kantoren per definitie minder risico’s opleveren. Ook uit de in de nieuwsberichten van DNB genoemde onderzoeken (aangehaald bij 2.6. en 2.7) blijkt dat vooralsnog niet, nu daarin niet is vermeld wat de omvang van de onderzochte kantoren is, noch hoe de risico’s bij kleinere kantoren zich verhouden tot die bij grotere ondernemingen.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen, kan dan worden geconcludeerd dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de stellingen van Lagrey – dat geen zwaarwegende grond voor opzegging van de Overeenkomst bestaat en dat de gevolgen van de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn – zal honoreren. Daarmee voldoet de vordering van Lagrey aan het criterium genoemd onder 4.1. Op grond van hetgeen ING heeft aangevoerd, waarbij een wijziging in de omstandigheden in de nabije toekomst niet valt uit te sluiten, en het feit dat het hier een kort gedingprocedure betreft, zal veroordeling van ING beperkt blijven tot het meest subsidiair gevorderde, nakoming van de Overeenkomst voor een periode van (tenminste) twee jaar. Nu ING ter terechtzitting uitdrukkelijk heeft toegezegd zich ook zonder dwangsommen aan een eventuele veroordeling te zullen houden, wordt aan de veroordeling geen dwangsom verbonden.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal ING worden veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter

veroordeelt ING om haar dienstverlening aan Lagrey alsmede aan de door Lagrey aangedragen en verder binnen het kader van de in punt 4 van de dagvaarding genoemde Overeenkomsten aan te dragen vennootschappen en ondernemingen voort te zetten onder de voorwaarden zoals die blijken uit de in punt 4 genoemde Overeenkomsten en aldus aan Lagrey alsmede aan de door haar bij ING aangedragen en verder binnen het kader van de in punt 4 van de dagvaarding genoemde Overeenkomsten door haar bij ING aan te dragen vennootschappen en ondernemingen, bancaire diensten te blijven verlenen, gedurende een periode van tenminste 2 (twee) jaar vanaf de datum van dit vonnis;

veroordeelt ING in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Lagrey begroot op:

– € 76,71 € 76,71 aan explootkosten,

– € 76,71 € 589,- aan griffierecht en

– € 76,71 € 816,- aan salaris advocaat;

veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het

betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.