Hof Amsterdam, 23-06-2015, nr. 200.151.083-01

De gemeente heeft in de eerste aanleg van deze procedure in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij eigenaar is van het gehele perceel […] en dat [geïntimeerden] een gedeelte van dit perceel thans onrechtmatig in gebruik heeft. Verder heeft de gemeente gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot ontruiming van het desbetreffende deel van het perceel, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met machtiging van de gemeente de ontruiming op kosten van [geïntimeerden] ten uitvoer te leggen indien zij met die ontruiming in gebreke blijven.

[geïntimeerden] hebben in reconventie primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij door (extinctieve) verjaring eigenaar zijn geworden van meergenoemde strook grond, met veroordeling van de gemeente om eraan mee te werken dat de nieuwe eigendomsverhoudingen bij het kadaster worden ingeschreven. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld hun met toepassing van artikel 5:54 BW een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand te verlenen of de strook grond over te dragen (ter keuze van de gemeente en tegen schadeloosstelling) en binnen twee maanden na betekening van het vonnis mee te werken aan de uitvoering daarvan, zo nodig door middel van het doen opmaken van een notariële akte en met de bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering van het vonnis op te maken notariële akte.

De rechtbank heeft onder meer, kort samengevat, overwogen dat [geïntimeerden] (en hun rechtsvoorgangers) zich langer dan 20 jaar voorafgaand aan december 2011 zodanig hebben gedragen dat de gemeente daaruit niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerden eigenaar van de strook grond te zijn, zodat de rechtsvordering van de gemeente tot het doen ophouden van de met haar recht strijdige bezitstoestand is verjaard. De vordering in conventie is daarop afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerden] door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond en de gemeente veroordeeld om binnen twee maanden na de betekening van het (eind)vonnis eraan mee te werken dat de nieuwe eigendomsverhoudingen bij het kadaster worden ingeschreven, zo nodig door middel van het doen opmaken van een notariële akte, met bepaling dat het vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering van het vonnis op te maken notariële akte. De gemeente is in conventie en in reconventie belast met de kosten van het geding.

De gemeente komt met vier van haar (zes) grieven op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Zij heeft daarbij in essentie gesteld dat de rechtbank bij haar beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie heeft miskend dat uit de door [geïntimeerden] gestelde gedragingen niet blijkt van ondubbelzinnig bezit, zodat rechtens geen sprake is van bezit en daarmee evenmin van verjaring. De desbetreffende vier grieven, I, II, V en VI, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Onderzocht dient te worden of [geïntimeerden] terecht een beroep hebben gedaan op verkrijging van de strook grond uit hoofde van extinctieve verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW. Dit artikel bepaalt in het eerste lid ervan dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het gaat hierbij dus om verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 3:107 e.v. BW, aan welke artikelen, voor zover hier van belang, het volgende kan worden ontleend. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen dat de feitelijke macht over een goed wordt uitgeoefend met de pretentie rechthebbende te zijn. Wanneer het goed in het bezit is van een ander, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende. Bij de machtsuitoefening komt het aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen (en dus in de optiek van de objectieve derde) een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter niet van betekenis. Het bezit dient ondubbelzinnig te zijn. Er is geen (ondubbelzinnig) bezit indien de machtsuitoefening met betrekking tot de zaak evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid. Het moet gaan om gedragingen van de bezitter waaruit de oorspronkelijke rechthebbende kan en moet opmaken dat eigendom wordt gepretendeerd, zodat de oorspronkelijke rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen en aldus te voorkomen dat hij zijn recht verliest doordat hem verjaring kan worden tegengeworpen. Het gedrag op grond waarvan eigendomsverkrijging van een onroerende zaak wordt gepretendeerd zal (ondubbelzinnig) moeten wijzen op pretentie van eigendom en niet van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht (vergelijk conclusie A-G mr. E.B. Rank-Berenschot bij HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754).

Uit het voorgaande vloeit voort dat feitelijke gedragingen met betrekking tot een onroerende zaak, zoals het in gebruik nemen van een stuk grond, afhankelijk van de omstandigheden van het geval zullen kunnen duiden op de inbezitneming van verschillende rechten; niet alleen het recht van eigendom, maar ook dat van bijvoorbeeld erfpacht of huur. Een erfpachter of huurder heeft immers het recht de gepachte of gehuurde onroerende zaak te gebruiken overeenkomstig de bestemming daarvan, maar zij pretenderen geen eigendom van die zaak. Dit betekent dat het in gebruik nemen van een onroerende zaak naar verkeersopvattingen niet snel zal wijzen op pretentie van eigendom, zodat daarbij ook niet snel sprake zal zijn van verkrijgende verjaring.

[geïntimeerden] hebben gesteld dat zij op grond van het bepaalde in artikel 3:109 BW moeten worden vermoed de strook grond te hebben gehouden voor zichzelf en dus de bezitter van het eigendomsrecht daarop te zijn. Het hof volgt hen niet in deze stelling.

Niet in geschil is dat de gemeente in de openbare registers staat ingeschreven als eigenaar van het perceel […], van welk perceel de omstreden strook grond deel uitmaakt. [geïntimeerden] kunnen zich ter zake van die strook niet beroepen op een verkrijging onder bijzondere titel waarvoor inschrijving in de registers noodzakelijk is. Tegen deze achtergrond en gelet op de rechtszekerheid die wordt beoogd met de verplichte inschrijving in de openbare registers en de onwenselijkheid van het onnodig uiteenlopen van eigendom en bezit met betrekking tot eenzelfde onroerende zaak, dient op de regel van artikel 3:109 BW in dit geval een uitzondering te worden gemaakt, naar analogie van het bepaalde in artikel 3:119 lid 2 BW. [geïntimeerden] kunnen zich derhalve niet op goede gronden beroepen op het vermoeden van artikel 3:109 BW.

In hoger beroep kan, als niet (langer) weersproken, in het onderhavige geval worden uitgegaan van de volgende feitelijke situatie. De strook grond strekt zich uit over de gehele breedte van het perceel van [geïntimeerden] Deze strook is in ieder geval langer dan 20 jaar voorafgaand aan de brief van de gemeente van december 2011 in gebruik bij (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] Een gedeelte van de strook is onderdeel van de voortuin van hun perceel. Om die voortuin staat een afrastering. Het andere deel van de strook ligt buiten de afrastering en wordt onder meer gebruikt als oprit, aansluitend aan de oprit in de voortuin achter de afrastering en daarmee visueel een geheel vormend. De afrastering loopt evenwijdig aan de woning van [geïntimeerden] en staat op gelijke hoogte met de afrastering op het naastgelegen perceel. De afrastering op het naastgelegen perceel loopt evenwijdig aan de daarop gelegen woning en staat (anders dan de afrastering om de voortuin van [geïntimeerden]) op de kadastrale grens tussen dat perceel en de openbare weg.

Nu deze feitelijke situatie duidelijk is, bestaat geen reden de situatie ter plaatse op te nemen, zoals [geïntimeerden] in hoger beroep hebben verzocht.

Voornoemde feitelijke situatie is ontstaan door de volgende gedragingen:

Met betrekking tot de strook grond voor zover deel uitmakend van de voortuin:

- het achtereenvolgens aanbrengen van diverse afrasteringen (thans bestaande uit een tuin- en draaihek), waardoor het achter die afrastering gelegen stukje gemeentegrond niet meer toegankelijk was voor derden,

- het aanbrengen van bestrating op de oprit (eerst straattegels en later sierbestrating) en het beplanten van de rest van de strook.

Met betrekking tot de strook grond voor zover gelegen buiten de afrastering:

- het aanbrengen op de oprit van bestrating die visueel aansluit bij de bestrating van de oprit in de voortuin aan de andere kant van het draaihek, welke bestrating doorloopt tot en afsteekt bij de bestrating van de openbare weg,

- het aanbrengen van gras en planten, van een grote houten plantenbak en van een antieke brievenbus, welke brievenbus is geplaatst op een houten vlonder.

Het hof is, met de gemeente en anders dan de rechtbank, van oordeel dat de feitelijke situatie zoals hiervoor omschreven en de gedragingen die tot die feitelijke situatie hebben geleid niet wijzen op ondubbelzinnig bezit van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] Deze wijze van gebruik is immers evenzeer verenigbaar met het gebruik in een andere hoedanigheid dan die van eigenaar, zoals het gebruik door een erfpachter of huurder. Naar verkeersopvattingen (voor de objectieve derde, dat wil zeggen niet gerelateerd aan ‘de – geobjectiveerde – positie van de gemeente’, zoals [geïntimeerden] onder meer in de memorie van antwoord onder 9. c en d betogen) valt daarom uit dergelijk gebruik niet een als zodanig kenbare eigendomspretentie af te leiden. De gemeente heeft tegen deze achtergrond terecht aangevoerd dat zij uit de wijze waarop (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] de strook grond hebben gebruikt niet heeft kunnen afleiden dat zij de eigendom daarvan pretendeerden. Aan de zijde van de gemeente is derhalve geen bezitsverlies ontstaan en de verjaringstermijn is niet aangevangen. Van verkrijgende verjaring kan dan ook niet worden gesproken. Een en ander wordt niet anders doordat de – in het verlengde van de afrastering van de voortuin van [geïntimeerden] staande – afrastering van (de tuin van) het buurpand wel op de kadastrale grens tussen dat perceel en de openbare weg/gemeentegrond staat, reeds omdat niet kan worden uitgesloten dat een eigenaar van het buurpand in het verleden de eigendom van een strook grond aan de binnenzijde van zijn afrastering van de gemeente heeft verworven. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. De conclusie is dat de grieven I, II, V en VI slagen.

Het hof zal thans de vorderingen zoals partijen deze in eerste aanleg over en weer hebben ingesteld opnieuw beoordelen in het licht van het voorgaande en van hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg en hoger beroep hebben gesteld. Daarbij komen ook de stellingen die partijen hebben geformuleerd in het kader van de grieven III en IV aan de orde.

Nu [geïntimeerden] de strook grond niet door middel van verjaring hebben verkregen, heeft de rechtbank de in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht en de daarmee samenhangende vordering strekkende tot medewerking van de gemeente ten onrechte toegewezen. Deze vorderingen dienen alsnog te worden afgewezen. Evenmin toewijsbaar is de op artikel 5:54 BW gebaseerde subsidiaire vordering van [geïntimeerden], reeds omdat dat artikel ziet op een gebouw of werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd en de onevenredige benadeling die mogelijk optreedt door wegneming van het uitstekende gedeelte daarvan. Artikel 5:54 BW is op het onderhavige geschil dan ook niet van toepassing.

De door de gemeente in conventie gevorderde verklaring voor recht dat zij eigenaar is van het ‘gehele’ perceel […] is te algemeen. Daarom zal voor recht worden verklaard dat zij eigenaar is van de bij [geïntimeerden] in gebruik zijnde strook grond die (kadastraal) behoort bij het perceel […] en dat [geïntimeerden] deze strook grond onrechtmatig in gebruik hebben. Voor het overige is de door de gemeente gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

[geïntimeerden] hebben voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de vordering van de gemeente tot ontruiming van de strook grond op grond van artikel 3:314 BW is verjaard. Dit verweer is tardief en wordt buiten beschouwing gelaten. Gelet op de zogenoemde twee-conclusieregel had dit verweer uiterlijk bij memorie van antwoord moeten zijn gevoerd.

De rechtbank heeft (toen zij bij het tussenvonnis van 1 mei 2013 [geïntimeerden] tot bewijslevering had toegelaten met betrekking tot de duur van het gebruik van de strook grond gelegen buiten de afrastering) partijen in overweging gegeven om, gelet op het kleine oppervlak daarvan, te onderzoeken of zij tot een minnelijke regeling kunnen komen. In dat verband heeft de rechtbank met toepassing van artikel 3:13 BW overwogen (r.o. 4.6) dat, nu de gemeente geen concrete plannen heeft met dat stukje grond, de door haar ingestelde vordering tot ontruiming daarvan niet toewijsbaar is gelet op de onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen van partijen. Deze overweging heeft niet geleid tot een beslissing in het dictum van het eindvonnis. Dat neemt niet weg dat het hof thans het verweer van [geïntimeerden] dat de gemeente misbruik van recht maakt door ontruiming van de strook grond te vorderen, heeft te beoordelen. Waar de overweging van de rechtbank slechts het stukje grond buiten de afrastering betrof, dient het hof het desbetreffende verweer van [geïntimeerden] met betrekking tot de gehele strook te behandelen. Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven III en IV bespreken en daarbij ook alle (overige) stellingen van partijen over het verweer van [geïntimeerden] in aanmerking nemen.

Ter toelichting op de grieven heeft de gemeente aangevoerd dat in de procedure nimmer is gesteld dat zij haar bevoegdheden als eigenaar uitoefent met geen ander doel dan [geïntimeerden] te schaden en dat de rechtbank in zoverre buiten het debat van partijen is getreden. Dit betoog gaat niet op. De gemeente miskent hiermee dat de rechtbank in zoverre slechts de maatstaf van artikel 3:13 lid 2 BW parafraseerde en de inhoudelijke overweging daarop niet heeft gebaseerd.

De gemeente heeft voorts aangevoerd dat de omstandigheid dat zij geen concrete plannen heeft met het stukje grond niet betekent dat zij geen belang heeft bij de revindicatie daarvan. Dat moge zo zijn, maar ook de uitoefening van het eigendomsrecht kan onder omstandigheden misbruik van recht opleveren. De maatstaf van artikel 3:13 lid 2 BW is derhalve van toepassing bij de beoordeling van de vordering tot ontruiming. Daarbij dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat het verwijderen of verplaatsten van het smeedijzeren hek, het draaihek, planten, een antieke brievenbus, een houten vlonder en sierbestrating ingrijpend zal zijn en hoge kosten met zich zal brengen, terwijl de handhaving daarvan voor de gemeente niet of nauwelijks bezwaarlijk kan worden geacht. Afgezien van het financieel belang dat de gemeente bij de grond heeft, kan zij feitelijk niets met de grond aanvangen, aldus [geïntimeerden]

De gemeente heeft daartegenover erop gewezen dat uit haar publieke taak voortvloeit dat het niet wenselijk is dat zij aan de ene kant van burgers een vergoeding vraagt voor gebruik van gemeentegrond bij koop of huur daarvan en dat aan de andere kant burgers om niet gebruik maken van gemeentegrond.

Gelet op de wederzijdse belangen van partijen is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerden] op misbruik van recht faalt. (De rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] hebben de aan de gemeente toebehorende strook grond meer dan 20 jaar om niet in gebruik gehad. De gemeente wenst aan dat gebruik om niet voor de toekomst een einde te maken met het oog op de gelijke behandeling van haar inwoners en kan daarom in redelijkheid haar bevoegdheid om te revindiceren uitoefenen en de ontruiming van de strook grond vorderen. Dat die ontruiming kosten voor [geïntimeerden] met zich mee zal brengen, is inherent aan het onrechtmatige gebruik van de strook grond. Dit weegt niet op tegen het belang van de gemeente bij ontruiming. De omstandigheid dat de gemeente thans geen concrete plannen heeft met deze grond doet daaraan niet af. De slotsom is dat geen sprake is van onevenredigheid van het belang bij de uitoefening van deze bevoegdheid door de gemeente en het belang van [geïntimeerden] dat daardoor wordt geschaad.

Het hof is van oordeel dat de door de gemeente gevorderde ontruimingstermijn van drie dagen in de gegeven omstandigheden te kort is. Gelet op de werkzaamheden die [geïntimeerden] zullen moeten (laten) verrichten ten behoeve van de lege oplevering van de strook komt een termijn van zes weken na de betekening van dit arrest redelijk voor. Het staat [geïntimeerden] overigens vrij desgewenst een poging te doen de ontruiming te voorkomen door de gemeente te verzoeken de strook grond tegen betaling te mogen blijven gebruiken of kopen. Uit de stellingen van de gemeente bij de comparitie in eerste aanleg en pleidooi in hoger beroep leidt het hof af dat zij in beginsel bereid is gemeentegrond te verkopen of verhuren aan haar inwoners die deze grond thans om niet in gebruik hebben, wanneer de bestemming van de grond daaraan niet in de weg staat.

Tegen deze achtergrond bestaat geen reden de veroordeling tot ontruiming niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals [geïntimeerden] in eerste aanleg hebben verzocht.

Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom van € 1.000,= per dag te matigen tot € 500,= per dag en deze op te leggen dwangsom te maximeren tot € 10.000,=. De gemeente zal, overeenkomstig haar in zoverre niet bestreden vordering, worden gemachtigd de ontruiming op kosten van [geïntimeerden] te bewerkstelligen indien [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijven.

[geïntimeerden] hebben weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

De slotsom is dat het slagen van de grieven I, II, V en VI leidt tot vernietiging van de vonnissen van 1 mei 2013 en 18 december 2013, dat de vordering in reconventie alsnog zal worden afgewezen en de vordering in conventie als na te melden alsnog zal worden toegewezen. De gemeente is niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 2 januari 2013, nu daarin uitsluitend een beslissing in de zin van artikel 131 Rv is genomen en daartegen geen hogere voorziening openstaat.

[geïntimeerden] dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep te dragen.