Rb. Rotterdam, 11-05-2009, nr. AWB 07/4212, AWB 07/4213, AWB 07/4215, AWB 07/4289, AWB 07/4308 en AWB 07/4309 MEDED-T1

Bij besluit van 15 december 2005 heeft verweerder vastgesteld dat eiseressen artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden en heeft verweerder aan:

Feiten en omstandigheden

De gemeente (plaats) (hierna: de gemeente) heeft op 19 februari 2004 het onderhoud van openbare groenvoorzieningen voor het jaar 2004 (met een mogelijkheid van verlenging voor de jaren 2005 en 2006) ondergebracht in vijf openbare aanbestedingen (hierna: de aanbestedingen), met besteknummers W&G-01-2004, W&G-02-2004, W&G-03-2004, W&G-04-2004, en W&G-05-2004. In totaal hebben zestien ondernemingen op de aanbestedingen ingeschreven, waaronder eiseressen en (naam). Na de openbare aanbestedingprocedure te hebben afgebroken, heeft de gemeente met de laagste inschrijvers onderhandeld over aanbestedingen voor een periode van drie jaar (2004/2005/2006), en de werken voor die periode aan de laagste inschrijvers toegekend. De laagste inschrijvers waren: (naam)/(naam) (W&G-01-2004); (naam)/(naam) (W&G-02-2004); (naam) (W&G-03-2004); (naam) (W&G-04-2004) en (naam)/(naam) W&G-05-2004). (Naam), (naam), (naam), (naam) en (naam) (ook wel aangeduid als ‘zittende ondernemingen’) hadden (na de vorige aanbesteding in 2000) in de voorgaande vier jaar ook reeds het openbaar groen in de gemeente onderhouden. (naam) en (naam) waren ‘nieuwkomers’ bij de aanbesteding in 2004 (ook wel aangeduid als ‘niet-zittende ondernemingen’).

Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot verweerder gericht in verband met het vermoeden dat voorafgaande aan de aanbestedingen door de hoveniersbedrijven sprake is geweest van (verboden) vooroverleg. Naar aanleiding van deze melding heeft verweerder besloten hiernaar onderzoek te doen.

Na start van het onderzoek hebben (naam) en (naam) een beroep gedaan op de zogenoemde clementieregeling van verweerder, zoals neergelegd in verweerders Richtsnoeren Clementietoezegging, Stcrt. 2002, 122.

In een rapport van 17 mei 2005 heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van een redelijk vermoeden dat eiseressen voorafgaande aan de aanbestedingen overleg hebben gevoerd omtrent hun voorgenomen inschrijfgedrag, waarbij zij de aan te besteden werken onderling hebben verdeeld.

Bij brief van 16 augustus 2005 heeft verweerder zich bereid verklaard de boete voor een onderneming te verlagen met 50% van de door de onderneming aan de gemeente betaalde schadeloosstelling, tenzij daardoor geen of geen reële boete meer zou resteren én onder de voorwaarde dat de onderneming de conclusie omtrent de feiten in het rapport niet zou betwisten. In oktober 2005 hebben eiseressen een minnelijke regeling over de schadeloosstelling met de gemeente ondertekend. (naam), (naam) en (naam) hebben vervolgens medegedeeld de conclusie omtrent de feiten niet te bestrijden.

Hangende de bezwaarprocedure heeft verweerder nader onderzoek gedaan naar de rol van de gemeente en de rol van (naam).

In een rapport van 11 januari 2007 heeft verweerder geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente tot op het laatste moment voor de aanbesteding voortzetting van haar eerdere verhoudingen met de zittende ondernemingen ambieerde. Voorts heeft verweerder geconcludeerd dat uit het nader onderzoek evenmin blijkt dat het contact tussen de gemeente en de zittende ondernemingen, zoals dat in het eerste halfjaar van 2003 nog regelmatig plaatsvond, ook in het najaar van 2003 nog plaats had gevonden.

Over de rol van (naam) heeft verweerder op 12 december 2006 gerapporteerd. Bij besluit van 17 oktober 2007 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet genoegzaam vastgesteld kan worden dat (naam) artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. De rechtbank verwijst hier verder naar de feiten en omstandigheden vermeld in de uitspraak van heden in de zaken AWB 08/903 t/m 08/906 MEDED-T1.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover hier van belang, kan verweerder, ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Artikel 57 van de Mw luidt als volgt:

“1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450 000.

Boeterichtsnoeren

Verweerder heeft met het oog op de invulling van zijn bevoegdheid om boetes op te leggen de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet, Stcrt. 2001, 248, (hierna: de Boeterichtsnoeren) vastgesteld. De Boeterichtsnoeren bepalen onder meer het volgende:

“3. Criteria

Standpunten van eiseressen

Van de zijde van eiseressen is in beroep onder meer het volgende naar voren gebracht:

Beoordeling

Vast staat dat eiseressen het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden door het houden van vooroverleg ter verdeling van de markt voor het onderhoud van het openbaar groen in de gemeente (naam). Verweerder was dan ook bevoegd aan eiseressen een boete op te leggen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, tweede lid, van de Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel (TK 24707, nr. 3, p. 88) kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de bepaling van de boetegrondslag als betrokken omzet in aanmerking heeft kunnen nemen de omzet(ten) over de jaren 2004, 2005 en 2006.

In het onderhavige geval hebben de betrokken ondernemingen de markt verdeeld, waarbij het ging om aanbestedingen voor een periode van een jaar, met een mogelijkheid tot verlenging tot maximaal drie jaar. Het feit dat verweerder de openbare aanbestedings¬procedure heeft beëindigd en met partijen in onderhandeling is getreden over de te verrichten werkzaamheden teneinde lagere prijzen te bedingen, laat onverlet dat het overleg en de afstemming van eiseressen er uiteindelijk toe hebben geleid dat de betreffende markt gedurende drie jaren was verdeeld. De overtreding heeft dan ook gedurende die gehele periode plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen van de betrokken ondernemingen zich tijdens de onderhandelingen, noch daarvoor of daarna, openlijk gedistantieerd heeft van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken en hun daarop afgestemde gedrag. Voorts waren de betrokken ondernemingen zich ervan bewust dat de voor 2004 te verlenen opdrachten met twee jaar konden worden verlengd en dat dientengevolge deze opdrachten voor een periode van 3 jaar konden worden gegund. Door in onderhandeling te treden met de gemeente zonder de gemaakte afspraken kenbaar te maken, hebben de betrokken ondernemingen uiteindelijk gedurende een periode van drie jaar geprofiteerd van hun verboden gedrag.

De rechtbank acht de in aanmerking genomen omzet in overeenstemming met onderdeel 16 van de Boeterichtsnoeren, waarin staat vermeld dat verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bid-rigging’) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet kan aanmerken de omzet, die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. Weliswaar is er na de aanbesteding onderhandeld over de prijs en derhalve de biedingen, maar de biedingen hebben bepaald met wie de gemeente in onderhandeling trad. Daarmee zijn de uiteindelijke opdrachten verleend op basis van de biedingen die de betrokken ondernemingen bij de openbare aanbestedingen hebben gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, nu er sprake is van verboden aanbestedingsafspraken, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een zeer zware overtreding zoals bedoeld in de onderdelen 11 en 12 van de Boeterichtsnoeren.

Voorts acht de rechtbank een vermenigvuldigingsfactor van 2 in het onderhavige geval niet onevenredig. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de betrokken ondernemingen door middel van het vooroverleg in staat waren om buitenstaanders buiten de deur te houden. De stelling dat het vooroverleg zou hebben geleid tot marktconforme prijzen doet, wat er van die stelling verder ook zij, er niet aan af dat de betrokken ondernemingen bij de aanbestedingen van het openbaar groen in de gemeente de onderlinge concurrentie feitelijk verhinderd hebben. Voor zover eiseressen betogen dat verweerder hier net zoals in de door hen aangehaalde zogenoemde “dakdekkerszaken” (besluiten van verweerder in de zaken 3687, 3689, 3690, 3691 en 3962) een factor 1,75 had moeten hanteren, overweegt de rechtbank dat de feitelijke constellatie in die zaken niet overeenkomt met die in onderhavige zaken. De “dakdekkerszaken”, waarin een rekenfactor 1,75 werd gehanteerd, hadden betrekking op afspraken over rekenvergoedingen en niet over inschrijfgedrag dat leidde tot marktverdeling, zoals in de onderhavige zaak. Reeds om die reden faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

De rechtbank acht in het onderhavige geval geen aanknopingspunten aanwezig die verweerder ertoe hadden moeten nopen om af te wijken van het in de Boeterichtsnoeren neergelegde uitgangspunt dat de boetegrondslag 10% van de betrokken omzet bedraagt.

Het betoog dat verweerder had dienen af te zien van het opleggen van een boete dan wel deze had moeten matigen in het geval dat er door een betrokken onderneming geen omzet is behaald in de jaren 2004 tot en met 2006, omdat de betrokken onderneming geen rayon gegund heeft gekregen, treft geen doel. Bepalend is dat de overtreding, als gevolg van door artikel 6 van de Mw verboden gedragingen van de betrokken onderneming, heeft plaatsgevonden. Ook de betrokken ondernemingen die geen omzet hebben gerealiseerd, hebben bijgedragen aan de aan de orde zijnde aanbestedingsafspraken en zijn daarmee medeverantwoordelijk voor de hieruit voortvloeiende concurrentiebeperkingen. Voor zover betoogd is dat een boete onredelijk is omdat er in financiële zin niet geprofiteerd is van de afspraken in kwestie, wijst de rechtbank erop dat de wetgever in de Memorie van Toelichting bij artikel 57 van de Mw (TK 24 707, nr. 3, p. 88) het standpunt huldigt dat in beginsel geen rekening behoeft te worden gehouden met de financiële situatie van de onderneming.

De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op alle publiciteit en ontwikkelingen in het kader van het vooroverleg bij de aanbestedingen in de bouwsector, een boeteverhoging van 30% gerechtvaardigd acht. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt als volgt gemotiveerd:

“De ondernemingen betwisten voorts de boeteverhoging van eveneens 30%. De NMa hanteert een duidelijke lijn. Kort gezegd: 10% vanwege de SPO- beschikking van de Commissie met betrekking tot verboden aanbestedingsafspraken en het feit dat de Nederlandse wetgever dergelijke afspraken uitdrukkelijk als

verboden heeft aangemerkt, 10% vanwege de publieke aandacht voor het onderwerp ‘bouwfraude’ (van de “Zembla”- uitzending tot en met de parlementaire enquête) en nog eens 10% vanwege de politieke verontrusting begin 2004, nadat

bekend is geworden dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen, hetgeen leidde tot de schoon schip oproep. Het spoeddebat in de Tweede Kamer hierover vond plaats rond dezelfde datum dat de in deze zaak beboete onder¬nemingen het verboden vooroverleg hadden. De NMa gaat er hierbij van uit dat een dergelijke boeteverhoging ook generaal preventief werkt.”

De rechtbank kan verweerder volgen in zijn algemene overweging dat van boeteverhoging onder bepaalde omstandigheden een generaal preventieve werking kan uitgaan.

De rechtbank acht de verwijzing naar de SPO-beschikking van de Europese Commissie van 5 februari 1992 (beschikking van de Commissie in de zaak SPO, Pb. 1992 L 92/1, bevestigd door het Gerecht van eerste Aanleg in zijn arrest in zaak T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouw, Jur. 1993, p. II-1) echter een onvoldoende grondslag voor verhoging van de boete. De rechtbank overweegt daartoe dat, nog daargelaten de vraag of (alle) bestuurders van eiseressen (nog) wisten wat deze beschikking precies inhield, deze beschikking van reeds meer dan tien jaar voor de aanvang van de hier aan de orde zijnde gedragingen dateert, en voorts van ruim voor de inwerkingtreding van de Mw. Tevens valt zonder nader motivering niet in te zien waarom deze beschikking zou bijdragen aan verhoging van de strafwaardigheid van de betrokkene ondernemingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de betrokken ondernemingen ook zonder de SPO-beschikking zonder meer hadden kunnen en moeten begrijpen dat hun gedrag in strijd met artikel 6 van de Mw was.

De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om onderscheid te maken tussen enerzijds de publieke aandacht naar aanleiding van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop - als gevolg van die uitzending - gevolgde politieke verontrusting.

Wel acht de rechtbank in een geval als het onderhavige, waarin de maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging is toegenomen bij voortduring en/of herhaling van overtredingen van de Mw, voldoende grondslag aanwezig voor een verzwaring van de boete.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat verweerder bevoegd was tot verhoging van de boetes, doch dat die verhoging niet op toereikende wijze is gemotiveerd. In zoverre slaagt het beroep van eiseressen.

De rechtbank voegt daaraan toe dat naar haar oordeel een verhoging van 10% niet als onevenredig kan worden beschouwd.

Verweerder heeft in de rol van de gemeente aanleiding gezien de boetes met 30% te verlagen. Wat er verder ook zij van de gestelde en ook door de rechtbank vastgestelde onzorgvuldigheid van het onderzoek naar de rol van de gemeente, vast staat dat eiseressen op enig moment, na publicatie in de Cobouw, wisten dat de gemeente openbaar zou aanbesteden. Eiseressen hebben niet aannemelijk kunnen maken dat de gemeente betrokkenheid heeft gehad bij het daaropvolgende vooroverleg. Ook hebben zij niet aannemelijk kunnen maken dat de gemeente na die publicatie er anderszins blijk van heeft gegeven dat het haar bedoeling zou zijn dat voorafgaande aan de aanbesteding de markt reeds zou worden verdeeld. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat de rol van de gemeente eiseressen niet kan ontslaan van hun eigen verantwoordelijkheid om zich te onthouden van overtredingen van de Mw.

Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de door verweerder gehanteerde korting van 30% beslist niet onredelijk.

Verweerder heeft enkele ondernemingen ( (naam) en (naam)) niet in aanmerking gebracht voor een korting van 50% van het bedrag van de met de gemeente overeengekomen schadeloosstelling, omdat deze ondernemingen niet binnen de door verweerder gestelde termijn, te weten vóór de vaststelling van het boetebesluit (het besluit van 15 december 2005), een schriftelijke mededeling hebben gedaan dat zij de door verweerder vastgestelde feiten niet betwisten.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan alle betrokken ondernemingen schriftelijk heeft uiteengezet onder welke (cumulatieve) voorwaarden zij in aanmerking konden komen voor deze verlaging. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet onredelijk heeft gehandeld door het stellen van een aantal cumulatieve voorwaarden, waaronder de voorwaarde(n) dat middels een schriftelijke mededeling, binnen een door verweerder gestelde termijn, dat wil zeggen tijdens het onderzoek en daarmee vóór de bezwaarfase, moest worden aangegeven dat de feiten niet werden betwist. Deze voorwaarden werden gesteld opdat het onderzoek op zorgvuldige en voortvarende wijze kon plaatsvinden en de besluitvorming niet onnodig werd vertraagd. Daarnaast staan deze voorwaarden berekenend gedrag in de weg, in die zin dat ondernemingen eerst na het nemen van het primaire besluit er alsnog toe overgaan om de feiten niet langer te betwisten, zo hen dat op dat moment beter uitkomt. De rechtbank overweegt ten slotte dat ook niet is gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder niettemin in redelijkheid niet zou kunnen vasthouden aan zijn weigering deze ondernemingen (alsnog) in aanmerking te laten komen voor deze boetevermindering.

Van de zijde van eiseressen ( (naam) en (naam)) is ook aangevoerd de in 2.5.8 bedoelde regeling onredelijk is, aangezien een onderneming die een hogere schadevergoeding heeft betaald aan de gemeente daarmee een naar verhouding groter financieel voordeel heeft kunnen bereiken. Daarbij is er op gewezen dat, naarmate het aanbestedingsbedrag meer marktconform was, de schadeloosstelling lager was, en dus de korting op de boete lager was.

De rechtbank overweegt in dit verband dat alle betrokken ondernemingen zich schuldig hebben gemaakt aan een verboden marktverdeling. De omstandigheid dat zij met meer of minder marktconforme prijzen hebben ingeschreven, doet hieraan niet af. De mogelijke schade die zij aan de gemeente toegebracht hebben, betreft dan ook niet alleen het door hen verworven rayon. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat verweerder bij deze korting in redelijkheid rekening had dienen te houden met het antwoord op de vraag in hoeverre de betrokken ondernemingen marktconform hebben ingeschreven.

Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten voor (naam) op € 1.288,--, voor (naam) op € 1.288,-- voor (naam) en (naam) (als samenhangende zaken) tezamen op € 1.288,--, en voor (naam) en (naam) (als samenhangende zaken) tezamen op

€ 1.288,--.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder, met in achtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing op de bezwaren van eiseressen neemt,

bepaalt dat verweerder aan ieder van eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,--vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van (naam) en (naam) tot een bedrag van € 1.288,-- en veroordeelt verweerder in de proceskosten van (naam) en (naam) tezamen en (naam) en (naam) tezamen tot een bedrag van € 1.288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 6 mei 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld

Afschrift verzonden op: