29.1 Inleiding

Op samenwerkingsniveau twee komen de samenwerkingsverbanden voor die een grotere mate van afstemming van gedrag van betrokken partijen met zich meebrengt dan op niveau één het geval is (zie deel II, hoofdstuk 8). Anders dan op niveau één, gaan partijen op niveau twee ertoe over vermogensbestanddelen bijeen te brengen, gezamenlijk handelingen te verrichten of verklaren zij zich bereid in elkaars goede en kwade kansen te delen. Niveau twee kenmerkt zich doordat partijen hun gedrag zo op elkaar afstemmen, dat zij op onderdelen afhankelijk van elkaar worden. Deze verdergaande samenwerking brengt evenwel een gevaar van opportunistisch gedrag en het gevaar van het weglekken van kennis (zoals marktkennis, relaties, know-how en technische kennis) met zich mee. Hierdoor heeft de samenwerking meer behoefte aan interne regeling dan op het eerste niveau het geval is.

Het is van belang vast te stellen dat de interne regeling van de samenwerkingsverbanden van dit niveau in beginsel niet zo ver gaat, dat van het als een entiteit naar buiten toe optreden, gesproken kan worden. Samenwerkingsvormen zoals (zuivere) pot- en poolovereenkomsten, overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gezamenlijke rekening, overeenkomsten tot het delen van kosten voor gemene rekening en partageovereenkomsten leiden niet tot het ontstaan van een van de participanten te onderscheiden entiteit, en dus ook niet tot een belastingplichtige voor de btw (zie deel IV, hoofdstuk 19, 20, 21 en 22). De beleggingsfondsen vormen in dit opzicht wellicht een tussencategorie (zie deel IV, hoofdstuk 23). De vaststelling, dat de samenwerking niet tot het ontstaan van een entiteit leidt, brengt met zich mee, dat tussen de partijen in beginsel belastbare handelingen kunnen worden waargenomen. Het tweede niveau van samenwerking is echter een instabiel niveau. Partijen kunnen elkaar zo dicht naderen, dat zij nauwelijks meer van elkaar zijn te onderscheiden en zij als een nieuwe, veelal met één nieuwe naam aangeduide, entiteit worden beschouwd. Alsdan belandt de samenwerking als vanzelf op het hierna te bespreken derde niveau.

Het uitgangspunt op het tweede niveau van samenwerking is dus hetzelfde als dat op het eerste niveau. Een overeenkomst tot samenwerking strekt er in de kern toe, dat partijen iets “voor elkaar over hebben”. Een samenwerkingsovereenkomst is wederkerig. Dit kenmerk was al zichtbaar op het vorige niveau van samenwerking. Net als op het eerste niveau, brengt het algemene karakter van de btw met zich mee, dat op het tweede niveau in beginsel heffing van btw aan de orde dient te zijn, wanneer de participanten bij het samenwerkingsverband over en weer prestaties jegens elkaar verrichten. Overigens is deze wederkerigheid niet slechts een element van samenwerking in het geval twee partijen bij een samenwerkingsovereenkomst zijn betrokken, maar ook wanneer er meer dan twee partijen contractant zijn. De een heeft iets over voor de ander, omdat de ander (anderen) ook iets over heeft (hebben) voor hem. Door samen te werken kunnen de partijen voordelen behalen, die ieder van hen afzonderlijk niet, of op een minder efficiënte wijze, kan behalen.

Anders dan op het eerste niveau, betekent vanaf het tweede niveau “samenwerking” tevens “iets met elkaar delen”. Het begrip “delen” heeft evenwel meer dan één dimensie. Delen kan betekenen het eenzijdig weggeven van iets zonder daarvoor een wederprestatie te verlangen. Het is in dat verband wellicht beter te spreken van “uitdelen”. Het begrip “delen” kan een andere invulling krijgen, wanneer de ander tegelijkertijd ook iets (uit)deelt. Het delen van een machine met een ander betekent weliswaar het weggeven van een deel van (de eigendom of de gebruiksmogelijkheid van) de machine aan een ander, maar zodra dat delen gebeurt op de voorwaarde, dat de ander zijn machine ook deelt, moet niet van delen, maar van ruilen worden gesproken. Als er een causaal (rechtstreeks) verband bestaat tussen het delen door de één en het delen door de ander, is er sprake van ruilen. Het verschil tussen delen in de zin van weggeven en delen in de zin van ruilen is desondanks niet altijd duidelijk vast te stellen. Een ondernemer, die een andere ondernemer zijn machine laat gebruiken om bedrijfsactiviteiten te ontplooien, laat die ander delen in het gebruik van die machine. Vraagt hij een vergoeding, dan ruilt hij het gebruik tegen geld. Verlangt hij een andere machine van de andere ondernemer te mogen gebruiken, dan ruilt hij het gebruik van zijn machine tegen het gebruik van de machine van de ander. Spreken de twee ondernemers af dat zij elkaars machines zonder meer (ongeacht of de ander het gebruik van zijn machine toelaat) mogen gebruiken, dan kan daarin zowel het delen als het ruilen van het gebruik worden gezien. Het met gesloten beurzen handelen bemoeilijkt het zicht op het element van wederkerigheid.