Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-11-2014, nr. 200.141.425

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 januari 2014, gewezen tussen Maas Profile als gedaagde en VAB Handel als eiseres. Dit vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:1240.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 januari 2014,

- de memorie van grieven met een productie,

- de memorie van antwoord met een productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis.

BEMO ® SYSTEMS GmbH & Co KG, thans genaamd: Maas Profile, heeft in 2003 voor haar Europese merk BEMO ® SYSTEMS een Alleinvertriebsvertrag (exclusieve distributieovereenkomst) gesloten met VAB Handel aan wie het alleenverkooprecht werd toegekend voor Nederland. VAB Handel is houdster van het Benelux woordmerk BEMO. Bij brief van 2 september 2008 heeft Maas Profile aan VAB Handel het Alleinvertriebsvertrag opgezegd tegen 26 maart 2009. Na een conflict over het gebruik van de naam BEMO hebben partijen in 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor een project van Philips te Best in Nederland, waarbij de opdracht tot levering van plaatbekleding met het profiel Trapezium 40/100 was gegund aan KempenCladding, heeft deze laatste aan de in Duitsland gevestigde Aluform Systems GmbH & Co KG (verder: Aluform) opdracht tot levering gegeven, waarna Aluform op 6 december 2013 via Maas Profiles zustervennootschap BEMO Project Engineering GmbH aan Maas Profile opdracht heeft gegeven tot “Lohnrollformung” (profilering in opdracht) van aluminium van Aluform volgens de norm Maas Trapez 38 of 40/100. Per e-mail van 27 november 2013 had VAB Handel bij Maas Profile tegen dat voornemen bezwaar gemaakt met een beroep op de alleenverkoopovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Desondanks is Maas Profile van plan dit trapeziumprofiel aan te brengen in het door Aluform voor Philips bestemde aluminium.

Naar aanleiding hiervan heeft de voorzieningenrechter op vordering van VAB Handel bij vonnis in kort geding:

1. Maas Profile verboden gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst rechtstreeks of via een van haar groepsvennootschappen producten van het merk BEMO ® SYSTEMS of daarmee vergelijkbare producten aan een andere partij dan VAB Handel te leveren of ten behoeve van een andere partij dan VAB Handel te produceren, indien Maas Profile weet of behoort te weten dat die partij die producten gaat leveren aan klanten die zich in Nederland bevinden;

2. Maas Profile meer in het bijzonder verboden voor Aluform ten behoeve van Philips te Best (Nederland) geprofileerde plaatbekleding van aluminium, dan wel van een ander materiaal, te vervaardigen met een profiel “Trapezprofil TP 40/100” of een ander profiel dat ook onder het merk BEMO ® SYSTEMS door VAB Handel in de Nederlandse markt wordt verkocht;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Maas Profile in de proceskosten.

Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen.

Niet alleen het verbod van paragraaf 1.3 maar ook het verbod van paragraaf 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag geldt zowel voor producten van het merk BEMO (“Vertragserzeugnisse”) als voor gelijksoortige producten (“gleichartige Erzeugnisse”) (rov. 4.6). Bij gebreke van voldoende toelichting van Maas Profile kan niet worden aangenomen dat deze uitleg van de vaststellingsovereenkomst en het Alleinvertriebsvertrag in strijd komt met het mededingingsrecht (rov. 4.7). Mede gelet op de daaraan verbonden gevolgen is onvoldoende aannemelijk dat VAB Handel heeft moeten begrijpen dat paragraaf 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag met als doel van een eenvoudiger toetsing is vervangen door artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst (rov. 4.8). Niet van belang is of Maas Profile in het algemeen kan weten of moet onderzoeken of haar afnemers van plan zijn het geleverde door te leveren aan derden in Nederland aangezien voldoende aannemelijk is dat Maas Profile wist dat het product bestemd was voor het project van Philips te Best in Nederland (rov. 4.10). Ten slotte heeft VAB Handel voldoende belang bij haar vordering (rov. 4.11). Hieruit heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat Maas Profile in strijd handelt met het Alleinvertriebsvertrag en de vaststellingsovereenkomst door de profielen te produceren met de bedoeling de producten te leveren in de wetenschap dat de producten bestemd zijn voor het project van Philips te Best alsmede dat VAB Handel voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde verboden (rov. 4.12).

Hiertegen heeft Maas Profile respectievelijk haar grieven 1, 3, 2, 4 en 5 gericht.

Het hof stelt het volgende voorop.

Terecht heeft de voorzieningenrechter rechtsmacht aangenomen op grond van artikel 24 EEX-Verordening.

Partijen hebben er geen debat over dat zij blijkens artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst hebben gekozen voor toepasselijkheid van Nederlands recht, waarvan zij blijkens hun processtukken ook uitgaan. Daarom zal het hof mét de voorzieningenrechter Nederlands recht toepassen.

Uit de aard van het gevorderde was in eerste aanleg en is ook thans nog een voldoende spoedeisend belang gegeven.

Volgens Maas Profile vormt het aanbrengen van het trapeziumprofiel niet de verkoop van een product maar enkel het verrichten van een dienst, waarvoor geen van beide overeenkomsten geldt, hetgeen VAB Handel gemotiveerd betwist.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Blijkens de naam van het merk BEMO ® SYSTEMS gaat het (tevens) om een systeem, waaronder zowel de werkwijze van het profileren als het geprofileerde eindproduct kan worden gebracht. Of het materiaal nu door Maas Profile werd geleverd dan wel enkel werd geprofileerd is onder dit merk van ondergeschikt belang. Het Erzeugnis (product) in het Alleinvertriebsvertrag kan daarom zowel betrekking hebben op de werkzaamheden van het profileren zelf als het daarmee tot stand gebrachte eindresultaat. Blijkens de namens VAB Handel in eerste aanleg overgelegde producties 22 had zij in het verleden al vaker opdrachten aan Maas Profile gegeven tot de zogenaamde “Rollformservice”.

Dit verweer en grief 4 worden daarom verworpen.

Volgens Maas Profile heeft paragraaf 1.3 van het Alleinvertriebsvertrag geen betrekking op het contract product maar enkel op de exclusiviteit van VAB Handel als distributeur, zodat deze paragraaf niet doorwerkt in paragraaf 2.2, welke paragraaf enkel strekt tot bescherming onder paragraaf 1.1. van de exclusiviteit van de contract producten onder de merknaam BEMO. Het doel en strekking hiervan is alleen maar te voorkomen dat producten met de merknaam BEMO via een omweg op de Nederlandse markt komen, maar dit geldt niet voor de producten die Maas Profile in Duitsland en Oostenrijk onder haar eigen merknaam MAAS in het verkeer brengt, aldus Maas Profile.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

In paragraaf 1.3 van het Alleinvertriebsvertrag zegt Maas Profile toe in Nederland (i) geen andere distributeurs in te zetten en (ii) zakelijke vestigingen van derden slechts met toestemming van VAB Handel met producten (in voormelde ruime zin) of met soortgelijke producten te beleveren. Deze paragraaf heeft dus niet alleen betrekking op afnemers maar relateert daaraan ook producten. Dit geldt evenzeer voor paragraaf 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag, waarin Maas Profile zich verbindt niet aan derden te leveren van wie zij weet of naar de omstandigheden moet aannemen dat deze ten doel hebben om klanten in Nederland contract producten te leveren. Aan Maas Profile moet worden toegegeven dat paragraaf 2.2 de uitdrukking contract producten niet heeft voorzien van de toevoeging: of soortgelijke producten. Dat is echter niet doorslaggevend. VAB Handel mocht er immers op vertrouwen dat het verbod van beide paragrafen ook onder 2.2 betrekking had op soortgelijke producten, die Maas Profile onder haar eigen merknaam MAAS in het verkeer brengt. Een andere uitleg zou er, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, toe leiden dat paragraaf 2.2, die de bescherming van VAB Handels exclusieve distributiegebied Nederland beoogt, kan worden gebruikt om het verbod uit paragraaf 1.3 te omzeilen, namelijk door klanten in Nederland via klanten buiten Nederland met dezelfde of soortgelijke producten te bedienen. Dit behoefde VAB Handel bij het aangaan van het Alleinvertriebsvertrag in redelijkheid niet te verwachten; omstandigheden op grond waarvan zij dat wel had moeten doen, heeft Maas Profile ook in hoger beroep niet gesteld. Maas Profile heeft wel aangevoerd dat paragraaf 2.2 strekt ter bescherming van de exclusiviteit van de contract producten met de merknaam BEMO, maar paragraaf 2.2 maakt daarvan geen melding en Maas Profile geeft ook geen argument waarom de “Gebietsschutz”, dus de bescherming van het Nederlandse distributiegebied van VAB Handel van paragraaf 2, anders dan het “Alleinvertrieb” van paragraaf 1, niet mede betrekking zou hebben op soortgelijke producten.

Grief 1 wordt verworpen.

Volgens Maas Profile is het Alleinvertriebsvertrag door de opzegging beëindigd en hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst van 2010 een geheel nieuwe distributieovereenkomst gesloten. Daarbij hebben partijen met artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst de paragrafen 1.3 en 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag vervangen door dit nieuwe artikel 2 toe te spitsen op de door partijen daadwerkelijk belangrijk beoordeelde exclusiviteit voor VAB Handel van de producten met de merknaam BEMO, zodat enkel artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst van belang is, volgens welk artikel het Maas Profile niet is toegestaan om direct of indirect via derden (al dan niet via een licentie) producten onder het merk BEMO of daarmee overeenstemmende tekens aan te bieden of te verkopen in Nederland en aldaar verkoopactiviteiten of leveranties te verrichten.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst verleent aan VAB Handel onder de daar vermelde condities het exclusieve alleenverkooprecht - met uitsluiting van ieder ander, inclusief Maas Profile en direct of indirect aan Maas Profile gelieerde ondernemingen - van producten van Maas Profile onder het merk BEMO, een en ander onder de condities als daar vermeld. Artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst begint met de hoofdzin dat overigens op dit alleenverkooprecht de voorwaarden van toepassing zijn zoals neergelegd in het alleenverkoopcontract/Alleinvertriebsvertrag d.d. 26 maart 2003. Aan deze hoofdzin van artikel 2.2 is de uitzondering toegevoegd “tenzij in deze overeenkomst daarvan is afgeweken of partijen alsnog anders overeenkomen”. Zo bevatten de condities van artikel 2.1 diverse uitzonderingen in de vorm van expiratieregelingen van het alleenverkoopcontract/Alleinvertriebsvertrag. De vaststellingsovereenkomst was tot stand gekomen naar aanleiding van en strekte tot regeling van juridische procedures tussen partijen over de diverse BEMO-merken en wel met de focus daarop. In de lezing van Maas Profile was dat ook het enige onderwerp dat nog aan de orde was, omdat de distributieovereenkomst was geëindigd maar VAB Handel nog wel Beneluxmerkhouder was. De regeling van de vaststellingsovereenkomst strekte er dan toe dat VAB Handel nog een zekere periode - binnen Nederland - omzet en waarde zou kunnen creëren voor haar merk door middel van een voortgezet/hernieuwd alleenverkooprecht. Denkbaar is dat partijen in dat verband de voorwaarden van dat recht nader hebben omlijnd en beperkt ten opzichte van de (eerdere) overeenkomst. De tekst van de vaststellingsovereenkomst zou in die zin kunnen worden uitgelegd, maar VAB Handel heeft in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat zij identieke condities heeft bedongen. Dat heeft Maas Profile onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hoewel rov. 4.8 van het vonnis daartoe aanleiding gaf, heeft Maas Profile ook in hoger beroep tegenover hetgeen VAB Handel had aangevoerd in haar pleitnota in eerste aanleg sub 21-23 geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat tussen partijen is besproken of dat VAB Handel heeft moeten begrijpen dat haar exclusieve recht, ook indien het eerder was geëindigd, nu werd ingeperkt dan wel op wezenlijk andere voorwaarden opnieuw werd verleend. Het hof onderschrijft deze overweging 4.8 en wijst erop dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat het niet voor de hand ligt dat VAB Handel akkoord zou zijn gegaan met de vervanging van paragraaf 2.2. van het Alleinvertriebsvertrag door artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst vanwege de mogelijk ingrijpende gevolgen zowel voor de te behalen omzet als voor de prijs van het merk bij de overeengekomen verkoop op 1 januari 2018 aan Maas Profile.

In zoverre treft grief 2 geen doel.

Naar de opvatting van Maas Profile lag het verder voor de hand om artikel 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag te vervangen omdat de gevolgen/uitwerking daarvan in verband met passieve verkoop aan eindgebruikers strijdig zijn/is met het Europese en/of nationale mededingingsrecht (artikel 101 VWEU en/of artikel 6 Mededingingswet), waartoe Maas Profile verwijst naar de hardcore beperkingen in artikel 4 van de Verordening (EU) Nr. 330/220 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Voor zover Maas Profile hiermee de nietigheid zou willen inroepen van artikel 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag wegens strijd met het mededingingsrecht, namelijk wegens de daarin opgenomen beperkingen ten aanzien van de passieve (door)verkoop, oordeelt het hof hierover als volgt.

Artikel 4 van de Verordening (EU) Nr. 330/220 omschrijft de hardcore beperkingen die het voordeel van de in artikel 2 bepaalde groepsvrijstelling tenietdoen. Indien een verticale overeenkomst een beperking onder artikel 4 bevat, zodat de in artikel 2 bepaalde groepsvrijstelling teniet wordt gedaan, impliceert dit echter nog niet dat de desbetreffende exclusieve distributieovereenkomst naar de eisen van artikel 101 VWEU en/of artikel 6 Mededingingswet ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Hoewel dat op haar weg lag, heeft Maas Profile niets gesteld over het antwoord op de vraag of, na een daartoe vereist individueel en concreet onderzoek naar de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan, zou zijn gebleken dat het Alleinvertriebsvertrag en/of de vaststellingsovereenkomst naar hun aard schadelijk kunnen zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en), waarbij rekening te dient worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (vergelijk HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745). Maas Profile heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan, zodat dit verweer wordt verworpen.

Voor zover Maas Profile heeft bedoeld dat zij in de vaststellingsovereenkomst paragraaf 2.2 van het Alleinvertriebsvertrag vanwege de beweerde verboden mededingingsbeperking niet meer wilde handhaven of overnemen, heeft zij geen feiten en/of omstandigheden uiteengezet waaruit valt af te leiden dat zij dit in het kader van de onderhandelingen heeft gecommuniceerd naar VAB Handel, noch wat daarop haar reactie was, laat staan of en op welke wijze VAB Handel daarmee rekening heeft gehouden en/of daarop haar wilsvorming heeft afgestemd en geuit.

Grief 2 en de daarop voortbouwende grief 3 worden daarom verworpen.

Volgens Maas Profile laat het gevorderde en opgelegde verbod het contract tussen KempenCladding en Aluform onverlet, zal deze laatste de producten nimmer bij VAB Handel afnemen en kan zij ook elders de producten met dit profiel (laten) maken c.q. de “Rollformung” laten verrichten, terwijl verder niet goed denkbaar is dat zij als concurrente van de Maas Groep bij VAB Handel producten van het merk BEMO zou afnemen. VAB Handel heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof is hetgeen Maas Profile op dit punt stelt echter niet zeker en in elk geval onvoldoende voor de conclusie dat VAB Handel geen belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen. Wel zeker is dat VAB Handel bij gebreke van een verbod aan Maas Profile ter zake de onderhavige opdracht niet meer aan bod komt. Voldoende aannemelijk is dat Aluform zich op basis van objectieve marktomstandigheden nader zal oriënteren, waarbij de prijs vanzelfsprekend een zeer belangrijke rol zal spelen. In redelijkheid valt niet in te zien waarom VAB Handel dan geen zaken met haar zou kunnen doen.

Hierop strandt grief 5.

Voor het bewijsaanbod van Maas Profile, waaronder het horen van getuigen, biedt het kort geding uit zijn aard geen plaats, zodat dit aanbod wordt gepasseerd.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Maas Profile in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VAB Handel zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 704

subtotaal verschotten € 704

- salaris advocaat € 894 (1 punt x appeltarief II)

totaal € 1.598.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 januari 2014;

veroordeelt Maas Profile in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VAB Handel vastgesteld op € 704 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, A.A. Van Rossum en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.