Hof 's-Hertogenbosch, 02-06-2009, nr. HD 103.002.483, nr. HD 103.003.315

Bij genoemde arresten zijn de onderhavige zaken gevoegd en is voorts de voeging bevolen van deze zaken met de bij dit hof thans onder zaaknummers HD 103.000.207, HD 103.002.484 en HD 103.003.318 aanhangige zaken, van welke zaken de eerstgenoemde aanhangig is tussen NCH en [bemiddelaar] enerzijds en de Ontvanger anderzijds en de twee laatstgenoemde aanhangig zijn tussen [bemiddelaar] enerzijds en de Ontvanger anderzijds. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Na het incidentele arrest heeft de Ontvanger in alle gevoegde zaken een gelijkluidende memorie van antwoord genomen, waarbij hij een productie heeft overgelegd en de grieven heeft bestreden.

Op 26 februari 2009 heeft pleidooi plaatsgevonden in alle gevoegde zaken. Namens de Ontvanger is het woord gevoerd door mrs. J.M. Rovers en E.D. Geuns. Zij hebben pleitaantekeningen overgelegd. Namens NCH is niet gepleit, bij gebreke aan recent contact tussen NCH en haar advocaat. Namens [bemiddelaar] is het woord gevoerd door mr. J.M.H. Römkens. Hij heeft eveneens pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven — waarmee het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd — verwijst het hof naar de memories van grieven in beide zaken.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Sinds oktober 1998 drijft de vennootschap naar Pools recht J.E. Constructions Spolka Z.o.o. h/o E.C.T. Maasdok, verder: ECT Maasdok, aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] een scheepswerf, scheepswerf Maasdok genaamd.

Op 16 december 1998 is NCH opgericht. Tussen ECT Maasdok en NCH is een managementovereenkomst gesloten, inhoudend dat NCH voor rekening van ECT managementwerkzaamheden en administratieve taken uitvoerde, tegen betaling door ECT Maasdok aan NCH. Tot juli 2002 ontplooide NCH geen andere activiteiten dan het voeren van de administratie van ECT Maasdok.

Op 8 juli 2002 heeft de Ontvanger aan ECT Maasdok een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 tot een bedrag van € 7.053.335,-. Op diezelfde dag heeft de Ontvanger een dwangbevel aan ECT Maasdok betekend.

Op 8 juli 2002 is vervolgens een overeenkomst gesloten tussen NCH en ECT Maasdok met de volgende inhoud:

Volgens een uittreksel uit het handelsregister d.d. 20 augustus 2002 is [bestuurder] enig bestuurder van ECT Maasdok. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van diezelfde datum is genoemde [bestuurder] één van de drie bestuurders van NCH.

Volgens een uittreksel uit het handelsregister d.d. 23 oktober 2003 is op 27 september 2002 geregistreerd dat de onderneming van ECT Maasdok is opgeheven met ingang van 8 juli 2002.

Omdat betaling van de belastingaanslag door ECT Maasdok uitbleef, heeft de ontvanger vervolgens executoriale derdenbeslagen gelegd onder opdrachtgevers van ECT Maasdok, onder wie Ara Bulktransport B.V. (verder: Ara Bulk) en Vienna C.V. (verder: Vienna). Van Vienna vernam de Ontvanger dat zij geen facturen ontving van ECT Maasdok, maar van NCH. De Ontvanger heeft Vienna en Ara Bulk vervolgens laten weten dat ook de door NCH gefactureerde bedragen mogelijk door het derdenbeslag zouden zijn getroffen. Dientengevolge hebben Vienna en Ara Bulk de betaling van de facturen aan NCH opgeschort met een beroep op art. 6:37 BW. NCH heeft in kort geding gevorderd de Ontvanger te veroordelen aan de derde beslagenen mede te delen dat de facturen van NCH niet onder het door de Ontvanger gelegde derdenbeslag zouden vallen. Die vordering is afgewezen bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 9 september 2002.

Op 17 september 2002 hebben NCH en [bemiddelaar] een kort geding tegen de Ontvanger aanhangig gemaakt en gevorderd de Ontvanger te veroordelen het executoriaal beslag onder Ara Bulk ten laste van NCH dan wel [bemiddelaar] op te heffen, dan wel aan Ara Bulk mede te delen dat de vorderingen van [bemiddelaar] en/of NCH ter zake de reparaties aan de duwbakken ‘Ilse’, ‘Joke’ en ARA Madrid (voorheen genaamd ‘Blue’) niet onder het beslag viel. NCH en [bemiddelaar] stelden zich op het standpunt dat [bemiddelaar] de opdrachtnemer betreffende de werkzaamheden aan deze duwbakken is geweest, welke werkzaamheden [bemiddelaar] vervolgens heeft ondergebracht bij een coöperatie van Poolse arbeiders, Pomorsa Spoldzielnia Remontowo-Budowlana (verder: de Pommerische Coöperatie). De vordering van NCH en [bemiddelaar] is afgewezen bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 1 oktober 2002. Van dit vonnis zijn NCH en [bemiddelaar] tezamen in hoger beroep gekomen. Deze procedure heeft het zaaknummer HD 103.000.207.

Op 23 september 2002 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht aan de Ontvanger verlof verleend voor het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van ECT Maasdok onder NCH en [bemiddelaar]. Deze beslagen zijn op 9 en 10 oktober 2002 gelegd. De ontvanger heeft vervolgens bij dagvaarding van 22 oktober 2002 een bodem- procedure jegens NCH en [bemiddelaar] aanhangig gemaakt, waarin hij zich op het standpunt stelde dat NCH en [bemiddelaar] jegens hem onrechtmatig handelden doordat door hun toedoen de Ontvanger als schuldeiser van ECT Maasdok in zijn verhaalsmogelijkheden is geschaad. Volgens de Ontvanger hebben NCH en [bemiddelaar] een schijnconstructie in het leven geroepen. De Ontvanger vorderde een verklaring voor recht dat NCH en [bemiddelaar] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 7.053.335,-, subsidiair tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Omdat NCH en [bemiddelaar] verstek lieten gaan is de primaire vordering jegens hen toegewezen bij verstekvonnis van 2 juli 2003, zaaknr. 81262/HA ZA 03-130.

De Ontvanger had naast de onderhavige procedure nog twee vorderingen tegen NCH aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 2 juli 2003, zaaknr. 81197/HA ZA 03-110 is NCH veroordeeld aan de Ontvanger te betalen een bedrag van € 7.053.335,-, vermeerderd met rente en kosten en bij vonnis van dezelfde datum zaaknr. 81198/HA ZA 03-111 is NCH veroordeeld — kort gezegd — aan de Ontvanger te betalen de wettelijk verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekering derde kwartaal 2002, vermeerderd met rente en kosten.

NCH en [bemiddelaar] zijn ieder apart in verzet gekomen tegen het verstekvonnis met zaaknr. 81262/HA ZA 03-130, NCH bij verzetdagvaarding van 3 oktober 2003. De zaak NCH/Ontvanger kreeg het zaaknummer 87247/HA ZA 03-958. Tegen de beide andere hiervoor genoemde verstekvonnissen heeft NCH geen verzet ingesteld. De Ontvanger heeft bij conclusie van antwoord in oppositie zijn eis vermeerderd in die zin dat hij tevens vorderde NCH te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de conservatoire beslagen daaronder begrepen.

In haar tussenvonnis van 23 maart 2005 is de rechtbank in rov. 4.7 tot het oordeel gekomen dat onder de naam van NCH de activiteiten van ECT Maasdok op dezelfde voet zijn voortgezet en dat dit is gebeurd met het oogmerk om de mogelijkheden voor de Ontvanger zijn vordering op ECT Maasdok te verhalen te bemoeilijken, zo niet onmogelijk te maken. De rechtbank overwoog dat de Ontvanger nader diende te onderbouwen dat ECT Maasdok zelf geen verhaal meer biedt, dat ECT Maasdok bij voortgang van de onderneming meer verhaal zou hebben geboden dan volgens NCH uit de balans blijkt en dat middels de gelegde beslagen geen verhaal zou kunnen worden gehaald dat in mindering strekt op de vordering. Daartoe heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van de Ontvanger.

NCH is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven na een uitgebreide inleiding vier (ongenummerde) grieven tegen het tussenvonnis aangevoerd. Deze procedure is bij het hof aanhangig onder zaaknr. HD 103.002.483. In eerste aanleg had NCH nog de opheffing van een beslag gevorderd, althans dat de Ontvanger mededelingen zou doen als in rov. 3.2. van het tussenvonnis van 23 maart 2005 omschreven. De rechtbank heeft deze vordering niet toewijsbaar geoordeeld. Daartegen heeft NCH geen grief gericht.

De rechtbank heeft — ondanks het hoger beroep — een eindvonnis gewezen op 4 januari 2006. In dit vonnis heeft de rechtbank het verzet van NCH tegen het verstekvonnis ongegrond verklaard en verstaan dat op het toegewezen bedrag reeds een bedrag in mindering is voldaan van € 172.381,-. NCH heeft ook tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven daartegen eveneens vier (ongenummerde) grieven aangevoerd. Deze procedure is bij het hof aanhangig onder zaaknr. HD 103.003.315.

Tijdens het pleidooi heeft de Ontvanger een beroep gedaan op het verstekvonnis tussen de Ontvanger en NCH van 2 juli 2003, zaaknr. 81197/HA ZA 03-110, genoemd in 8.1.12, welk vonnis volgens hem in kracht van gewijsde is gegaan. Niet is komen vast te staan dat dit vonnis dezelfde rechtsbetrekking tot onderwerp heeft als het onderhavige geschil. Daarom komt aan dit vonnis in deze zaak geen bindende kracht toe.

De kern van het geschil is de vraag of NCH onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld door de activiteiten van ECT Maasdok feitelijk op dezelfde voet voort te zetten en daarbij misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen ECT Maasdok en NCH, met het oogmerk de Ontvanger de inning van zijn vordering op ECT Maasdok te bemoeilijken of onmogelijk te maken.

De vraag of de belastingaanslag terecht is opgelegd aan ECT Maasdok moet daarbij buiten beschouwing blijven, omdat die vraag zal worden beoordeeld in de door ECT Maasdok aanhangig gemaakte fiscale procedure. Ook indien een aanslag nog niet definitief is vastgesteld kan de Ontvanger uit hoofde van onrechtmatige daad ageren. Al hetgeen NCH met betrekking tot die aanslag heeft aangevoerd kan dus buiten beschouwing blijven.

Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden van belang:

Het hof is van oordeel dat uit de in 8.5. opgesomde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat NCH in feite de activiteiten van ECT Maasdok heeft voortgezet en daarbij misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen beide ondernemingen om verhaal van de Ontvanger op door opdrachtgevers te betalen bedragen te verijdelen. Dat NCH daarbij een ander oogmerk had is niet gebleken. Het hof acht deze handelwijze van NCH onrechtmatig. NCH zal de daardoor veroorzaakte schade aan de Ontvanger dienen te vergoeden.

NCH heeft aangevoerd dat ECT Maasdok haar werkzaamheden na 8 juli 2002 niet meer kón voortzetten omdat de Ontvanger haar hele vermogen in beslag had genomen en beslag had gelegd onder haar debiteuren, zodat ECT Maasdok niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Volgens NCH heeft ECT Maasdok daarom haar onderneming beëindigd op 8 juli 2002. Dit verweer verwerpt het hof, omdat het strijdig is met de overeenkomst genoemd onder 8.1.4., waarin duidelijk sprake is van een tijdelijke overdracht van activiteiten. Het enkele feit dat achteraf in het handelsregister is opgenomen dat de onderneming ECT Maasdok op 8 juli 2002 is beëindigd maakt dat niet anders.

In het in 8.7 weergegeven verweer van NCH ligt besloten dat het causaal verband tussen het handelen van NCH en de schade van de Ontvanger zou ontbreken. Indien immers ECT Maasdok haar werkzaamheden als gevolg van het beslag had moeten staken zou zij geen inkomsten meer hebben verworven waarop de Ontvanger zich had kunnen verhalen. De Ontvanger heeft daartegen aangevoerd dat ECT Maasdok wel reserves had en dat slechts op een deel van haar vermogen beslag is gelegd. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een bevrijdend verweer van NCH, waarvan de bewijslast bij NCH ligt. NCH heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Niet is aannemelijk geworden dat ECT Maasdok over een substantieel eigen vermogen beschikte en evenmin dat het beschikken over zo'n (substantieel) vermogen noodzakelijk was voor het drijven van haar onderneming. Bovendien is gebleken dat NCH — en ook [bemiddelaar] — nadien de opdrachten konden uitvoeren zonder grote kapitaalinvesteringen, nu immers de dokken en de werktuigen werden gehuurd. Hieruit volgt dat ook ECT Maasdok de werkzaamheden had kunnen voortzetten, althans het tegendeel is door NCH onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook dit verweer verwerpt het hof.

Ook de stelling van NCH dat de Ontvanger niet in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld verwerpt het hof. Indien ECT Maasdok haar activiteiten op eigen naam had voortgezet had de Ontvanger zich immers kunnen verhalen op de inkomsten die ECT Maasdok daaruit zou ontvangen. NCH heeft erkend dat ECT Maasdok opdrachten die zij in portefeuille had aan NCH heeft overgedragen (dagvaarding in oppositie blz 6).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat thans nog niet kan worden vastgesteld dat de door de Ontvanger geleden schade gelijk is aan het bedrag van de naheffingsaanslag. Niet alleen staat (de hoogte) van de naheffingsaanslag nog niet vast, maar ook is het hof van oordeel dat NCH terecht heeft aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de Ontvanger voor het volledige bedrag van de naheffingsaanslag verhaal had kunnen vinden op ECT Maasdok indien ECT Maasdok haar activiteiten zelf had voortgezet. Nu de Ontvanger terecht heeft aangevoerd dat hij dient te worden gebracht in een positie alsof de onrechtmatige daad van NCH niet heeft plaatsgevonden, dient de Ontvanger aannemelijk te maken in welke positie hij dan zou hebben verkeerd. Dat betekent dat de schade dient te worden opgemaakt bij staat.

De slotsom is dat het tussenvonnis zal worden bekrachtigd en dat het eindvonnis zal worden vernietigd. De door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, maar zijn primaire vordering tot betaling van € 7.053.335,- niet. De subsidiaire vordering is wel toewijsbaar. De grieven behoeven verder geen aparte bespreking. Nu de Ontvanger in eerste aanleg groten-deels in het gelijk is gesteld, dient de kostenveroordeling van NCH in eerste aanleg in stand te blijven. Nu partijen in hoger beroep ieder deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten in hoger beroep tussen partijen compenseren. Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum opnieuw formuleren.

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van 23 maart 2005;

vernietigt het eindvonnis van 4 januari 2006;

opnieuw rechtdoende:

verklaart het verzet van NCH gedeeltelijk gegrond;

verklaart voor recht dat NCH onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld;

veroordeelt NCH om aan de Ontvanger diens daardoor geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juli 2002 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt NCH in de kosten van de procedure in eerste aanleg, die van het verstekvonnis daaronder begrepen, aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 397,- aan verschotten en € 1.734,- aan salaris van de advocaat;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2009.