Rb. Noord-Holland, 04-08-2016, nr. 5171852 \ AO VERZ 16-205

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

DHL heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 18 juli 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 12 juli 2016 nog stukken toegezonden.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

DHL houdt zich bezig met de logistieke dienstverlening gericht op de afhandeling (vervoer en beheer) van luchtvracht op Schiphol.

[werknemer] , geboren [geboortedatum] 1982, is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij DHL. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Supervisor, met een salaris van € 3.182,07 bruto per maand exclusief onregelmatigheidstoeslagen en (overige) emolumenten.

De werkzaamheden van [werknemer] als Supervisor bestaan onder andere uit het aansturen van een team van loodsmedewerkers.

Gedurende de periode 2002 tot en met 2011 heeft [werknemer] twee keer een officiële schriftelijke waarschuwing van DHL ontvangen: één keer wegens herhaaldelijk te laat komen, zonder bericht niet op werk verschijnen en onbereikbaar zijn voor DHL, en één keer voor het zonder toestemming voor privédoeleinden gebruik maken van een DHL bedrijfsauto. Ook heeft [werknemer] in deze periode twee keer een disciplinaire maatregel van DHL ontvangen, één keer wegens plichtsverzuim en één keer wegens het niet houden aan de werktijden.

Op 12 november 2015 heeft een incident plaatsgevonden, kort samengevat inhoudende dat [werknemer] een bepaald type werkschoenen waar hij om had gevraagd, en welke hem waren geweigerd door DHL, zelf heeft gepakt uit het magazijn van het Service Center Amsterdam.

Op 13 november 2015 is [werknemer] op non-actief gesteld.

Op 23 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van dit incident waarbij de vestigingsmanager [betrokkene 1] aanwezig was en [betrokkene 2] , één van de leidinggevenden van [werknemer] . [werknemer] werd bij gestaan door een OR lid.

Het gesprek werd bij brief d.d. 24 november 2015 bevestigd, welke brief [werknemer] pas heeft bereikt op 5 januari (!!) 2016:

“Eerder had u bij de afdeling Support verzocht of u nieuwe werkschoenen kon krijgen. Dit was uiteraard mogelijk, maar niet de werkschoenen die u graag wilde. Er werd uitgelegd dat de door u verzochte werkschoenen niet besteld konden worden. Op het Service Center Amsterdam zijn de door u verzochte schoenen wel beschikbaar, doordat daar gewerkt wordt met een ander bestelsysteem. Dit is echter niet uw werkgever maar een andere vennootschap en het is niet mogelijk om de schoenen via hun te betrekken. Dit is tot tweemaal toe aan u uitgelegd door twee verschillende medewerkers van de afdeling Support.

Desondanks heeft u tijdens uw nachtdienst in week 46 alsnog zelf zich de schoenen toegeëigend door ze uit de supplyroom van het Service Center Amsterdam weg te nemen. U heeft uw BHV-pas gebruikt om toegang te verkrijgen tot deze supplyroom. […]

Wij zijn van mening dat u een ernstig verwijt te maken valt. U heeft de schoenen zonder toestemming en tegen herhaalde instructies in weggenomen, terwijl u wist dat deze als voorraad dienen van een andere juridische entiteit. Dit neigt naar diefstal. U heeft misbruik gemaakt van uw positie als BHV’er door de toegangspas voor deze ruimte te gebruiken en uw voorbeeldfunctie als Supervisor te grabbel gegooid. […]

Ik heb u […] medegedeeld dat een nieuw incident waarbij u het in u gestelde vertrouwen schaadt, direct zal leiden tot beëindiging van het dienstverband. […]

Voor nu leggen we u een disciplinaire maatregel op conform hoofdstuk 9 van de CAO Voorlichtingsbrochure DHL Express Nederland. Dit betekent dat wij voornemens zijn u een disciplinaire maatregel op te leggen in de vorm van twee dagen schorsen zonder behoud van loon.”

Aansluitend heeft [werknemer] op 23 november 2015 zijn werk hervat.

Op 19 december 2015 heeft een incident plaatsgevonden waarop [werknemer] door DHL mondeling op 5 januari 2016 en bij brief van 11 februari 2016 wordt aangesproken:

“Aanleiding […] zijn de gebeurtenissen van 19 december jl. U heeft die dag terwijl u als enige leidinggevende aanwezig was, de loods verlaten om bij een cafetaria patat te halen. Dat ondanks dat u weet dat u als enige aanwezige leidinggevende verantwoordelijk bent voor het beheer van de loods en het in strijd is met de regels deze zonder toestemming te verlaten. […]

U heeft bij uw bezoek aan het cafetaria geen gebruik gemaakt van uw eigen auto maar van een bedrijfswagen.

Ook dat is een (ernstige) overtreding van de regels. Deze verbieden, zoals u ook weet, het gebruik van bedrijfsauto’s voor privédoeleinden.”

Op 5 januari 2016 is [werknemer] op non-actief gesteld. Bij e-mail van 13 januari 2016 heeft [werknemer] zich beschikbaar gehouden om bij eerste oproep weer aan het werk te gaan.

Met betrekking tot het incident op 12 november 2015 heeft [werknemer] zich tot de Klachtencommissie DHL Parcel/Express gewend met een klacht over de opgelegde disciplinaire maatregel, het feit dat er sprake is van een laatste waarschuwing en het feit dat de schorsing niet tijdig schriftelijk bevestigd is.

De klachtencommissie heeft in haar brief van 4 april 2016 geadviseerd de klacht van [werknemer] ongegrond te verklaren. Zij schrijft (voor zover van belang) het volgende:

“ Met betrekking tot dit advies zijn de hierna genoemde aspecten door de klachtencommissie in overweging genomen:

- [werknemer] heeft, als leidinggevende, gehandeld in strijd met de regels door het wegnemen van werkschoenen uit een ruimte waar hij als leidinggevende geen toegang toe heeft.

- [werknemer] heeft hiervoor vooraf geen toestemming gevraagd aan zijn eigen leidinggevende en heeft zijn BHV bevoegdheid ten onrechte hiervoor gebruikt.

- [werknemer] erkent dat hij fout is geweest door het zelfstandig en zonder toestemming wegnemen van werkschoenen.

- [werknemer] heeft als leidinggevende een voorbeeldfunctie.

- De ernst van het voorval rechtvaardigt het om de genoemde disciplinaire maatregel op te leggen en daarbij ook te spreken van een laatste waarschuwing.

- Een laatste waarschuwing wordt door de klachtencommissie niet gezien als een disciplinaire maatregel maar als een manier om de ernst van de situatie aan te geven.

- Het gesprek met [werknemer] door DHL over het voorval is op tijd gevoerd. DHL heeft de bevestiging van de disciplinaire maatregel te laat verstrekt aan [werknemer] .”

DHL verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW.

Aan dit verzoek legt DHL ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] . Ter onderbouwing daarvan heeft DHL het volgende naar voren gebracht. Gezien zijn positie als leidinggevende en de ernst van het incident waarbij hij ongeoorloofd werkschoenen van een zusterbedrijf heeft weggenomen uit een afgesloten voorraadruimte, heeft [werknemer] op 13 november 2015 terecht een laatste waarschuwing ontvangen. Kort nadat hem deze laatste waarschuwing was gegeven, is [werknemer] opnieuw in de fout gegaan door in strijd met de huisregels zonder toestemming een bedrijfsauto te gebruiken voor privédoeleinden. Hierdoor is een onwerkbare situatie ontstaan.DHL stelt zich op het standpunt dat gezien de ernst van de gebeurtenissen afgezet tegen de vele waarschuwingen die [werknemer] heeft ontvangen primair sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag, zodat aan [werknemer] geen transitievergoeding te worden toegekend. Subsidiair verzoekt DHL aan [werknemer] een lagere vergoeding dan de transitievergoeding toe te kennen.

[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [werknemer] erkent dat hij niet zelfstandig de werkschoenen had moeten pakken, maar voert (samengevat) aan dat daar een vergeefse aanvraag aan vooraf was gegaan. Bovendien bestond er een medische noodzaak voor het gebruik van de betreffende werkschoenen.

[werknemer] erkent dat hij een fout heeft gemaakt, maar is van mening dat dit geen ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen rechtvaardigt. Hooguit zou een berisping op zijn plaats zijn. Ter zake de waarschuwing voor het gebruik van de bedrijfsauto voor privédoeleinden stelt [werknemer] zich op het standpunt dat deze onterecht is gegeven en niet ten grondslag kan worden gelegd aan een ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen. Hij voert aan dat het gebruik van de bedrijfsauto voor privédoeleinden in de praktijk werd toegestaan, althans op zijn minst gedoogd. Daarbij kan de vraag worden gesteld of het eten halen voor medewerkers wel valt onder privégebruik.

Ten aanzien van de oudere waarschuwingen stelt [werknemer] zich op het standpunt dat deze geen grondslag kunnen vormen om thans verwijtbaar handelen mee te onderbouwen. Daarbij heeft in de optiek van DHL kennelijk na 2011 geen ongewenst gedrag plaatsgevonden.

Daarnaast heeft [werknemer] aangevoerd dat DHL heeft nagelaten te onderzoeken of herplaatsing of andere mogelijkheden een oplossing zouden kunnen bieden.

[werknemer] heeft ter zitting zijn tegenverzoek aldus aangevuld en gewijzigd dat hij verzoekt om:

- afwijzing van de ontbinding;

- een veroordeling van DHL om hem weder te werk te stellen;

- betaling van € 5.443,98 wegens niet genoten ORT- en overwerktoeslagen tot en met juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

-betaling van € 907,33 bruto per maand vanaf 1 juli 2016 zo lang [werknemer] op non actief is gesteld en de arbeidsovereenkomst voort duurt,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

DHL heeft daartegen verweer gevoerd en gesteld dat de periode van niet werken in redelijkheid voor rekening van [werknemer] komt. DHL heeft de hoogte van de gemiddelde toeslagen niet betwist.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] (subsidiair) om toekenning van een transitievergoeding van € 28.597,00 en een billijke vergoeding van€ 15.000,00. DHL heeft daartegen verweer gevoerd.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

DHL voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (uitsluitend) verwijtbaar gedrag zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Hiertoe voert zij als grondslag aan de incidenten op 12 november 2015 en 19 december 2015 bezien tegen de achtergrond van de eerdere incidenten.

Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door DHL in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen verwijtbaar handelen op zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Voorop gesteld moet worden dat de "oudere" incidenten uiteenlopende onderwerpen betroffen en zich allen hebben afgespeeld vóór juni 2011, derhalve meer dan vier jaar voor het incident op 12 november 2015. In het kader van een verstoorde arbeidsverhouding zouden dergelijke “oude” incidenten wellicht een rol kunnen spelen, omdat bij een opeenstapeling van incidenten het vertrouwen van de werkgever in de loop van een langere periode kan komen te ontbreken. Voor de onderbouwing van “verwijtbaar handelen” zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, kunnen deze incidenten geen rol meer spelen.

De kantonrechter is met DHL van mening dat het incident op 12 november 2015 ernstig is, mede gelet op de leidinggevende positie van [werknemer] en zijn voorbeeldfunctie, en voorts gelet op het feit dat hem expliciet was verboden de betreffende schoenen zelf weg te nemen. Wanneer er een medische noodzaak bestond voor het gebruik van de betreffende schoenen, had [werknemer] dit via de Arboarts aan moeten kaarten. Dit incident rechtvaardigt een (ernstige) disciplinaire maatregel, zoals door de klachtencommissie ook terecht is bevestigd.

Anders ligt dit ten aanzien van het incident op 19 december 2015. Onvoldoende weersproken is de stelling van [werknemer] dat hij op de bewuste dag, zoals hij wel vaker deed, in zijn pauze patat of ander eten ging halen voor hemzelf en de overige collega's met de bedrijfsauto. Ook werd de bedrijfsauto regelmatig gebruikt om medewerkers op Schiphol af te zetten bij vertrek naar hun vakantiebestemming. Ter zitting waren meerdere collega's aanwezig die dit hebben bevestigd. [werknemer] had zijn eigen auto ook op het bedrijfsterrein staan, en had deze dus makkelijk kunnen gebruiken. Het feit dat hij dit niet heeft gedaan maar de bedrijfsauto heeft genomen, geeft reeds aan dat sprake was van een bestendig gebruik. Dit “incident” kan derhalve niet worden gekwalificeerd als verwijtbaar gedrag zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, aan de zijde van [werknemer] . Het feit dat de Huisregels privégebruik van de bedrijfsauto verbieden, waaronder volgens DHL ook het halen van eten voor medewerkers tijdens werktijd moet worden begrepen, doet hieraan niet af.

Daar komt bij dat [werknemer] de schriftelijke bevestiging van het gesprek van 23 november 2015 en het feit dat hem daarbij een "laatste waarschuwing" werd gegeven, pas ontving op 5 januari 2016, derhalve ná het incident van 19 december 2015. Voor zover hij in deze laatste waarschuwing al aanleiding had kunnen zien om "op te passen", kwam deze dus (veel) te laat.

Gelet op het feit dat [werknemer] , zoals hij zelf ter zitting verklaarde, zich van geen kwaad bewust was toen hij op 19 december 2015 eten ging halen voor hem zelf en zijn collega's, had een eerdere ontvangst van de bewuste brief overigens niet veel uit gemaakt.

De conclusie is dan ook dat de kantonrechter het verzoek van DHL zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

De proceskosten komen voor rekening van DHL omdat zij ongelijk krijgt.

in de zaak van het tegenverzoek

Nu de ontbinding wordt afgewezen zal de gevorderde weder tewerkstelling worden toegewezen.

Ten aanzien van de loonvordering wordt het volgende overwogen. [werknemer] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat DHL hem over de periode 1 januari 2016 tot en met juni 2016 een onregelmatigheidstoeslag en overwerktoeslag verschuldigd is, aangezien [werknemer] al jarenlang onregelmatige diensten werkte en ook daadwerkelijk bereid is gebleven om zijn arbeid weer te verrichten. Daarbij is [werknemer] uitgegaan van de gemiddelde onregelmatigheidtoeslag en overwerktoeslag over het jaar voor de non-actiefstelling, te weten € 907,33 bruto per maand.

DHL heeft betoogd dat de periode van non activiteit sinds januari 2016 in redelijkheid voor rekening van [werknemer] behoort te komen. Overigens heeft zij de hoogte van de gemiddelde toeslagen niet betwist.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het incident op 19 december 2015 geen non actiefstelling rechtvaardigt. Een non actiefstelling is een diffamerende maatregel die alleen gerechtvaardigd is wanneer in redelijkheid niet van de werkgever verwacht kan worden om de werknemer nog langer op de werkvloer te hebben. DHL heeft [werknemer] na het incident van 23 november 2015 opnieuw tot het werk toegelaten. De non actiefstelling betrof (derhalve) uitsluitend het incident op 19 december 2015. Nu dit incident, zoals hiervoor overwogen, geen non actiefstelling rechtvaardigt en de gemachtigde van [werknemer] bij e-mail van 13 januari 2016 heeft bericht dat [werknemer] beschikbaar was om op eerste oproep weer aan het werk te gaan, komt het loon risico voor de periode dat niet is gewerkt door [werknemer] in redelijkheid voor rekening van DHL.

De conclusie is dat de vordering van [werknemer] wordt toegewezen op na te melden wijze.

De proceskosten in het tegenverzoek worden gecompenseerd.

De kantonrechter:

in het verzoek

wijst de verzochte ontbinding af;

veroordeelt DHL in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 voor salaris gemachtigde.

in het tegenverzoek

veroordeelt DHL om [werknemer] weer tot zijn werkzaamheden toe te laten;

veroordeelt DHL tot betaling van

- € 5.443,98 wegens niet genoten overwerk- en onregelmatigheidstoeslag tot en met juni 2016;

- tot betaling van € 907,33 bruto per maand vanaf 1 juli 2016 wegens overwerk- en onregelmatigheidstoeslag tot het moment dat [werknemer] weer te werk gesteld zal zijn;

- tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over voormelde bedragen;

compenseert de proceskosten;

In het verzoek en het tegenverzoek

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en op 4 augustus 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter