139 Aansluiting bij arbitrage

Arbitrage en bindend advies zijn twee vormen van alternatieve geschillenbeslechting die veel overeenkomsten vertonen.1 Om die reden zou naar mijn mening moeten worden voorkomen dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het kader van arbitrage anders is geregeld dan in het kader van bindend advies.2 Het verdient dan ook mijn voorkeur de regeling van het voorlopig getuigenverhoor in het kader van de arbitrageprocedure deels analoog toe te passen op de bindendadviesprocedure. Daarbij moet er rekening mee worden gehouden dat voor bindend advies, anders dan voor arbitrage, geen regeling geldt betreffende weigerachtige getuigen.3 Zonder de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor kunnen tijdens de bindend-adviesprocedure geen getuigenverklaringen worden afgedwongen.4

In geval van een vóór 1 januari 2015 aanhangige bindend-adviesprocedure geldt dan dat de gewone rechter in beginsel niet meer bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, zodra de bindend adviseurs zijn benoemd (vgl. art. 1022 lid 3 Rv). Echter, de gewone rechter blijft bevoegd indien en voor zover de bindend adviseurs een getuige niet kunnen horen, bijvoorbeeld omdat de getuige weigert een getuigenverklaring af te leggen.5 Anders besliste het hof ’s-Hertogenbosch in 2005. Het hof wilde analoge toepassing van de regeling van art. 1022 lid 3 Rv eerst aannemen als de bindend-adviesprocedure zou voorzien in een voorlopig getuigenverhoor. Zo niet of als onduidelijkheid daarover bestaat, kan de gewone rechter volgens het hof een voorlopig getuigenverhoor bevelen.6 In geval van een na 1 januari 2015 aanhangig gemaakte bindend-adviesprocedure geldt dat een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen, tenzij een partij zich voor alle weren beroept op de onbevoegdheid van de gewone rechter. In dat geval is de gewone rechter alleen bevoegd als een voorlopig getuigenverhoor niet of niet tijdig in de bindend-adviesprocedure kan worden verkregen (art. 1022b en c Rv).

Het hof ’s-Hertogenbosch besliste reeds in 1990 dat ten behoeve van een (toekomstig) bindend advies een voorlopig getuigenverhoor bij de gewone rechter kan worden gehouden en dit oordeel werd in de hierboven genoemde uitspraak van 2005 herhaald.7 Het achtte dit in overeenstemming met het doel van het voorlopig getuigenverhoor: partijen in de gelegenheid stellen de juistheid van hun stellingen nader te toetsen en hun proceskansen beter te beoordelen. Het hof, dat zich realiseerde dat de regeling van het voorlopig getuigenverhoor is ontworpen voor een procedure bij een rechter, achtte het onaannemelijk, dat de wetgever het voorlopig getuigenverhoor niet mogelijk wilde maken als partijen hun geschil laten beslechten door bindend advies. Als redenen hiervoor werden aangevoerd dat een dergelijk geschil niet wordt onttrokken aan het oordeel van de rechter en dat getuigen niet of niet onder ede zouden kunnen worden gehoord, aangezien een wettelijke verplichting daartoe niet bestaat.8