Rb. Den Haag, 10-12-2014, nr. AWB 12/28653

Bij besluit van 17 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder geweigerd

eiser een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) te verlenen. Verder heeft verweerder ambtshalve besloten dat artikel 64 van de Vw 2000 niet van toepassing is op eiser en heeft verweerder aan eiser op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 een inreisverbod opgelegd voor de duur van twee jaar, gerekend vanaf de datum dat eiser Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2013. Eiser heeft zich

laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig C. Bongers, getuige-deskundige.

Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de rechtbank aan partijen medegedeeld dat zij heeft besloten het onderzoek te heropenen in verband met gestelde prejudiciële vragen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 20 maart 2013 (201210441/1/T1/V2).

Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 7 juli 2014. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen schriftelijk een nader standpunt in te dienen.

Per fax van 17 juli 2014 heeft verweerder van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Eiser heeft hierop bij fax van 22 juli 2014 gereageerd.

Nadat partijen op respectievelijk 20 en 29 augustus 2014 toestemming hebben verleend om een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de uitspraak bepaald op heden.

1. Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012.

2. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013. Eiser, geboren op 16 mei 1966 en in het bezit van de Afghaanse nationaliteit, heeft op

11 november 2011 een asielaanvraag ingediend. Ter onderbouwing van zijn aanvraag heeft eiser – kort samengevat – aangevoerd dat hij medio april/mei 2010 voor de deur van zijn woning zat toen een gevaarlijk uitziende man aan hem vroeg waar de moskee Imam Ali lag. Eiser heeft hem het adres gegeven, maar direct daarna de politie gebeld. Hij sprak met een neef van zijn oom. Nadien werd eiser teruggebeld door die neef met de mededeling dat de betreffende man de moskee wilde laten ontploffen en dat hij was opgepakt. ’s Avonds werd eiser wederom gebeld door de neef die hem waarschuwde dat de man, na betaling door de Taliban, was vrijgelaten en dat de Taliban eiser wilde oppakken. Eiser is vervolgens uit Afghanistan gevlucht. Verweerder heeft de aanvraag van eiser bij besluit van 21 november 2011 afgewezen. Aan deze afwijzing heeft verweerder het bepaalde in artikel 31, eerste lid, in samenhang met artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 ten grondslag gelegd. Verder mist het asielrelaas van eiser volgens verweerder positieve overtuigingskracht. Eiser komt derhalve niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000. Bij uitspraak van 16 december 2011 (AWB 11/37516) heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Arnhem, het beroep van eiser gericht tegen voornoemd besluit van verweerder ongegrond verklaard.

3. Op 14 februari 2012 heeft eiser opnieuw een asielaanvraag ingediend. Eiser heeft hieraan – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn vorige procedure

niet heeft durven vertellen dat hij homoseksueel is en dat zijn problemen die hij heeft ondervonden vanwege zijn Hazara afkomst onvoldoende naar voren zijn gekomen.

Als gevolg hiervan vreest eiser bij terugkeer naar Afghanistan voor een met artikel 3 van

het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) strijdige behandeling. Daarnaast heeft eiser aangevoerd dat hij psychische problemen heeft. Ter onderbouwing van de onderhavige aanvraag heeft

eiser onder meer de volgende stukken overgelegd:

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze aanvraag op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 afgewezen. Verweerder heeft het weliswaar geloofwaardig geacht dat eiser tot een etnische minderheid behoort en homoseksueel is en dat hij in Afghanistan door zijn neef Najaf is betrapt toen hij samen met een man naakt in een kamer stond, maar verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit op zichzelf bezien niet zonder meer met zich brengt dat sprake is van vluchtelingschap. Eiser heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zijn neef Najaf aan de familie dan wel aan derden heeft verteld dat hij eiser onder genoemde omstandigheden heeft betrapt en ook niet dat eiser daardoor problemen heeft ondervonden. Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat hij in Afghanistan problemen heeft ondervonden vanwege zijn Hazara afkomst. Op grond hiervan heeft eiser, aldus verweerder, evenmin te vrezen voor een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling bij terugkeer naar Afghanistan vanwege zijn geaardheid. Eiser komt niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000.

5. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting richt het beroep van

eiser zich tegen het bestreden besluit voor zover daarbij is geweigerd aan hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen op een van de gronden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000. Eiser vreest bij terugkeer naar Afghanistan te worden vervolgd dan wel het risico te lopen om te worden onderworpen aan een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling als daar bekend wordt dat hij homoseksueel is. Verder heeft eiser aangevoerd dat ten onrechte aan hem een inreisverbod is uitgevaardigd.

6. De rechtbank overweegt als volgt.

7. Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de aanvrager, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

8. Op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan het bestuursorgaan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerder afwijzende beschikking.

9. Artikel 4:6 van de Awb geeft voor de bestuurlijke besluitvorming invulling aan het algemene rechtsbeginsel, volgens hetwelk niet meermalen wordt geoordeeld over eenzelfde zaak (ne bis in idem).

De bepaling verleent het bestuur de bevoegdheid om een herhaalde aanvraag, waaraan geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, af te wijzen onder verwijzing naar het eerdere besluit, doch laat het vrij om inhoudelijk over een dergelijke aanvraag te beslissen.

10. Het algemeen beginsel dat aan artikel 4:6 van de Awb ten grondslag ligt, geldt

ook voor de rechtspraak: buiten de aanwending van ingevolge de wet openstaande rechtsmiddelen, kan eenzelfde geschil niet nogmaals aan de rechter worden voorgelegd. Daarbij geldt dat de wet voor de rechtspraak, anders dan voor het bestuur, niet voorziet in discretie, noch anderszins in uitzonderingen op de regel dat de weg naar de rechter slechts eenmaal gedurende een beperkte periode open staat.

11. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 6 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7124) vloeit voort dat, indien na een eerder afwijzend besluit een besluit van gelijke strekking wordt genomen, door het instellen van beroep tegen het laatste besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter dat besluit toetst, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova, enkelvoud novum) zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998/45) voordoen.

12. Onder nova moeten worden begrepen feiten of omstandigheden die na de eerder beslissing zijn voorgevallen of die niet vóór die beslissing konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden die niet vóór het nemen van de eerdere beslissing konden en derhalve, gelet op laatstgenoemde bepaling, behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van nova die een hernieuwde rechterlijke toetsing rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan de eerdere beslissing en de overwegingen waarop die rust, kan afdoen.

13. De voorliggende aanvraag strekt naar het oordeel van de rechtbank tot

hetzelfde doel als de aanvraag van 11 november 2011, namelijk het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De aanvraag is dan ook aan te merken als een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. Derhalve treedt de rechtbank direct in de vraag of aan de aanvraag die geleid heeft tot het bestreden besluit, nova ten grondslag zijn gelegd.

14. De rechtbank is van oordeel dat eiser zijn homoseksuele geaardheid en Hazara afkomst tijdens zijn vorige asielaanvraag al naar voren had kunnen brengen dan wel had kunnen benadrukken. Nu deze omstandigheden voor de beoordeling van de eerdere asielaanvraag van belang konden zijn, had eiser daarover eerder dienen te verklaren.

Dat eiser hierover niets heeft verklaard uit angst dat zijn vrouw en kinderen en zijn familieleden achter zijn seksuele geaardheid zouden komen, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.

Het is immers aan eiser alles wat van belang is voor zijn aanvraag naar voren te brengen. Bovendien heeft eiser dit bij zijn tweede aanvraag gedaan, terwijl hij ook toen zijn homoseksuele geaardheid voor zijn gezin verborgen wilde houden. Van eiser mocht dan ook worden verwacht dat hij dit eerder (bij zijn eerste aanvraag) zou hebben gedaan. Het voorgaande betekent dat de homoseksuele geaardheid van eiser en zijn Hazara afkomst geen nova in de zin van artikel 4:6 van de Awb zijn.

15. Vervolgens is de vraag aan de orde of zich bijzondere, op de individuele zaak van eiser betrekking hebbende, feiten en omstandigheden voordoen die zodanig zwaarwegend zijn dat de noodzaak bestaat het toetsingskader uit artikel 4:6 van de Awb en het ne bis in idem-beginsel terzijde te schuiven. Het gaat dan om feiten en omstandigheden als bedoeld in paragraaf 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 19 februari 1998 in zaak nr. 145/1996/764/965, Bahaddar tegen Nederland (www.echr.coe.int; hierna: het arrest Bahaddar). Dergelijke bijzondere feiten of omstandigheden doen zich voor, indien hetgeen de desbetreffende vreemdeling heeft aangevoerd en overgelegd onmiskenbaar tot het oordeel leidt dat verweerder bij uitzetting van die vreemdeling een refoulementverbod zou schenden, als neergelegd in artikel 3 van het EVRM. Hierover overweegt de rechtbank het volgende.

16. Verweerder heeft de homoseksuele geaardheid van eiser geloofwaardig geacht. De rechtbank ziet geen reden daarover een ander standpunt in te nemen.

17. Ter zitting van 7 juli 2014 is aan verweerder zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 juni 2014 (Kamerstukken II, 19 637, nr. 1848) voorgehouden. In deze brief is onder meer het navolgende vermeld:

“Bij de individuele toetsing wordt het relaas beoordeeld tegen het licht van de situatie van LHBT’s in het land van herkomst. Bij die toetsing hanteert de IND een bepaalde «ondergrens» die voor iedereen geldt. Dit betekent dat iemand invulling aan zijn gerichtheid moet kunnen geven op een manier die niet wezenlijk anders is dan van heteroseksuelen in het betreffende land van herkomst wordt geaccepteerd.

Bij de beoordeling is het uitgangspunt voorts dat de directe omgeving van de vreemdeling op de hoogte is of zou kunnen zijn/geraken van de seksuele gerichtheid. Juist in een situatie waarin een asielzoeker aangeeft zijn gerichtheid op een manier te zullen gaan uiten die aanzienlijk verder gaat dan de genoemde «ondergrens», is het van belang om ten aanzien van de individuele vreemdeling te kunnen beoordelen of hij vanwege de invulling van zijn gerichtheid risico loopt op vervolging. Indien de IND het aannemelijk acht dat hij inderdaad op een extreme manier uiting zal geven aan zijn seksuele gerichtheid en dit een reëel risico op vervolging meebrengt, zal een vergunning verstrekt worden.

Indien de asielzoeker stelt zijn gerichtheid te gaan uiten op een manier die niet strookt met de beleving van de gerichtheid in Nederland of elders, voorafgaand aan het vertrek naar Nederland, kunnen de verklaringen hierover ongeloofwaardig worden geacht. Het gaat erom dat de vreemdeling aannemelijk kan maken waarom hij van plan is zijn gerichtheid op een ingrijpend andere wijze te gaan uiten. Indien de verklaringen hieromtrent ongeloofwaardig worden geacht zullen deze ongeloofwaardige uitingen verder buiten de beoordeling worden gelaten en zal worden beoordeeld welk risico de vreemdeling in zijn land loopt als hij een «normaal leven» zal gaan leiden. Als hij in die situatie een risico loopt op vervolging, krijgt hij een verblijfsvergunning. Dit betekent dus geen eis om zich terughoudend op te stellen.

Voorts zal de IND niet afzien van het verlenen van een vergunning omdat een LHBT asielzoeker aangeeft zijn gerichtheid vanwege de sociale druk of schaamte, bijvoorbeeld voor zijn ouders, verborgen te zullen houden, terwijl het tot vervolging zou leiden als hij dat niet zou doen.”

18. Verweerder heeft naar aanleiding hiervan zijn standpunt verlaten dat het in dit geval de eigen keus van eiser is zijn geaardheid verborgen te houden. Hij is thans van mening dat de door eiser uit eigen beweging gemaakte keuze voor het verborgen houden van zijn geaardheid niet langer relevant is. Wel is volgens verweerder onverminderd van belang de vraag of het een en ander tot vervolging of een risico op schending van artikel 3 van het EVRM zou leiden. In de optiek van verweerder is daar in het geval van eiser geen sprake van. Hij heeft in dit verband verwezen naar het in WBV 2014/2 neergelegde beleid ten aanzien van Afghaanse homoseksuelen. Afghaanse homoseksuelen worden daarin gekwalificeerd als risicogroep in de zin van paragraaf C2/3.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), alsmede als kwetsbare minderheidsgroep in de zin van paragraaf C2/3.3 van de Vc 2000. Nu de door eiser gestelde problemen in Afghanistan ongeloofwaardig zijn bevonden, bestaat er geen aanleiding om tot verblijfsaanvaarding op grond van het behoren tot een risicogroep en een kwetsbare minderheidsgroep over te gaan, aldus verweerder. Van “bijzondere, op de individuele zaak van eiser betrekking hebbende, feiten en omstandigheden” is daarom volgens verweerder geen sprake.

19. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Op basis van hetgeen in beroep naar voren is gebracht, mag er vanuit worden gegaan dat eiser zijn geaardheid in Afghanistan zal uiten op een manier die niet wezenlijk anders is dan van heteroseksuelen in dat land wordt geaccepteerd. Ook mag in dit kader worden aangenomen dat eiser zijn homoseksuele geaardheid niet voor zijn omgeving, waaronder zijn familie, verborgen zal houden. De vraag is of dit ertoe leidt dat eiser bij terugkeer naar Afghanistan een gegronde vrees voor vervolging heeft dan wel dat hij het risico loopt op schending van artikel 3 van het EVRM. In het ten tijde van het sluiten van het onderzoek geldende en meest recente algemeen ambtsbericht Afghanistan van september 2014 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Het Afghaanse wetboek van strafrecht noch de Afghaanse grondwet bevatten expliciete bepalingen over homoseksualiteit. Volgens het wetboek van strafrecht kunnen onder andere overspel en pederastie worden bestraft met een gevangenisstraf van wisselende duur, wat in de praktijk ook regelmatig voorkomt. De grondwet bepaalt voorts dat als de wet terzake niets voorschrijft, de sharia kan worden toegepast. Er bestaan geen bepalingen die discriminatie of treiterijen op basis van seksuele geaardheid verbieden.

Onder de sharia zijn seksuele handelingen tussen mensen van hetzelfde geslacht niet toegestaan. De maximaal op te leggen straf hiervoor is de doodstraf. Er zijn echter geen gevallen bekend van homoseksuelen in Afghanistan die om die reden sinds de val van de Taliban ter dood zijn veroordeeld of geëxecuteerd. Wel waren

er berichten dat treiteren en geweld tegen homoseksuelen en detentie door de politie in 2012 en 2013 toenamen. Het laatste mensenrechtenrapport van het US State Department stelt dat NGO’s melding maken van verkrachting en berovingen van homoseksuelen door de politie.”

20. Uit vorenstaande passage kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder vindt, niet worden afgeleid dat eiser, uitgaande van het bekend zijn of worden van zijn seksuele geaardheid bij zijn familie en zijn verdere directe omgeving, geen gegronde vrees heeft voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag dan wel geen reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. Het besluit is daarom onvoldoende deugdelijk gemotiveerd en onvoldoende zorgvuldig voorbereid en genomen. Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit wordt vernietigd. Voor het toepassen van een bestuurlijke lus ziet de rechtbank in dit geval geen aanleiding.

21. De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de

Awb veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.461,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 29 augustus 2013, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting van 7 juli 2014 en 0,5 punt voor de fax van 22 juli 2014, met een waarde per punt van € 487,= en wegingsfactor 1). Een bewijs van toevoeging is overgelegd, zodat voornoemd bedrag aan de rechtsbijstandverlener moet worden betaald.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Nollen (voorzitter), en mr. F.H. Machiels en

mr. M.C.M. Hamer, leden, in aanwezigheid van mr. K.M.A.W. Kusters-van Mulken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2014.

Voor eensluidend afschrift:

de griffier,

Afschrift verzonden aan partijen op: 10 december 2014

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.