Hof 's-Hertogenbosch, 03-06-2008, nr. HD 103.002.976

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voor¬meld von-nis.

Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overleg¬ging van producties, 21 grieven aangevoerd en gecon¬clu¬deerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot algehele toewijzing alsnog van zijn vor¬de¬ringen in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente, onder over¬legging van producties, de grieven bestre¬den.

[appellant] heeft bij akte drie producties in het ge¬ding ge-bracht. De gemeente heeft hierop bij antwoordakte gereageerd.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 24 maart 2008 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities.

Daarna heeft [appellant] de gedingstukken overgelegd en hebben partijen uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van [appellant].

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant] heeft verzet ingesteld tegen het dwangbevel. In dit kader vordert hij met name dat het dwangbevel buiten effect wordt gesteld. Hieraan legt hij, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, ten grondslag dat de gemeente niet bevoegd was tot handhaving en invordering, dat hij voorschrift 3.2.5 niet heeft over¬tre¬den, dat het milieubelang bij handhaving van voor¬schrift 3.2.8 ontbreekt omdat de betonnen roosterelementen zullen worden gelegali-seerd en dat hij geen of minder in¬vor¬deringskosten verschuldigd is.

Bij vonnis van 21 september 2005 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard voor zover het de invordering van de verbeurde dwangsom wegens overtreding van (het thans niet meer aan de orde zijnde) voorschrift 3.2.26 ad € 2.268,96 betreft. Het verzet tegen de invorderingskosten is gegrond verklaard voor zover het kosten van handhaving en controle betreft en voor zover deze kosten de maximum te betalen incassoprovisie ad € 6.545,-- vermeerderd met de kosten van betekening van het dwangbevel te boven gaan. In zoverre heeft de rechtbank het dwangbevel buiten werking gesteld. Voor het overige is het verzet ongegrond ver¬klaard. Daartoe heeft de rechtbank zich met name op de fo¬r¬mele rechtskracht van het dwangsombesluit en op de bin¬den¬de werking van de uitspraak van 29 januari 2003 van de ABRS beroepen.

Er is geen grief gericht tegen het vonnis voor zover dat betrek-king heeft op voorschrift 3.2.26. Dat onderdeel van het beroepen vonnis staat derhalve in rechte vast.

De grieven I tot en met IV en IX tot en met XIV zijn met name gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de formele rechtskracht van het dwang¬sombesluit. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespre¬ken.

Het hof stelt voorop dat de Afdeling bestuursrechtspraak in enige en laatste instantie het beroep van [appellant] tegen (het besluit op bezwaar tegen) het dwang¬sombesluit ongegrond heeft ver-klaard. Nu het dwangsombe¬sluit onherroepelijk vaststaat, dient de burgerlijke rech¬ter ervan uit te gaan dat deze beschikking zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wet¬telijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Het voorgaande brengt met zich dat de civiele rechter ervan dient uit te gaan dat het dwangsombesluit be¬voegd is genomen. Dit geldt ook indien de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak op dit punt in strijd zou zijn met de wet. Het door [appellant] genoem-de arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003 (NJ 2003, 629) leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad gaat er in dat arrest juist van uit dat de omstandigheid dat een onherroepelijk besluit achteraf in strijd blijkt te zijn met een hogere regeling er niet toe leidt dat de civiele rech¬¬ter over de rechtmatigheid van dat besluit mag oordelen.

Het hof dient er dan ook van uit te gaan dat in het dwangsombe-sluit terecht is overwogen dat vergunningvoorschrift 3.2.8 is overtreden doordat er geen metalen roos¬ters onder de troggen zijn aangebracht. De stelling van [appellant] dat de Afdeling bestuurs-rechtspraak bij haar be¬oordeling niet beschikte over één bladzijde van de door hem ingediende melding maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. De verzetprocedure tegen een dwangbevel is immers niet bedoeld als voorziening tegen een uitspraak van de Afdeling be-stuurs¬recht¬spraak over het aan dat dwang¬bevel ten grondslag liggende dwangsombesluit.

Voorts dient ervan te worden uitgegaan dat er ten tij¬de van het dwangsombesluit geen zicht op legalisering van de overtreding van vergunningvoorschrift 3.2.8 bestond. De vraag of deze aanname des-tijds terecht was en of er destijds voldoende (milieu)belang bestond om tot de oplegging van dwangsommen over te gaan, kan niet opnieuw aan de orde worden gesteld. De omstandigheid dat er na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak een positief deskundigenadvies is uitgebracht over de legalise¬ring van deze overtreding, mag in dit kader derhalve geen rol spelen. Hetzelfde geldt voor de omstandig-heid dat ge¬de¬puteerde staten van Noord-Brabant bij besluit van 3 augustus 2006 vergunning hebben verleend voor het ge¬deel¬telijk vervangen van metalen driekantroosters door be¬tonnen roosters. Ook op deze punten moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit.

Gelet op het voorgaande falen de grieven I tot en met IV en IX tot en met XIV.

De grieven V tot en met VIII hebben betrekking op de wijze waarop de gemeente na het verstrijken van de be¬gunstigingstermijn negen overtredingen heeft vastgesteld van voorschrift 3.2.5. [appel-lant] voert aan dat de Afdeling bestuursrechtspraak geen oordeel heeft gegeven over de wijze waarop ná het dwangsombesluit een over-treding van dit voorschrift kan worden vastgesteld. Een redelijke uitleg van dit voorschift is volgens [appellant] dat het gedurende een aantal dagen hebben overschreden van de maximaal toegestane mest¬temperatuur niet direct tot een overtreding leidt. Uit het samenstel van de vergunningvoorschriften 3.2.5, 3.2.13 en 3.2.14 volgt volgens [appellant] dat er geen plaats is voor handmatige metingen.

Het hof overweegt dat in het dwangsombesluit is over¬wogen dat de temperatuur van de mest in de mestkanalen ingevolge voorschrift 3.2.5 niet meer mag bedragen dan 15 graden celsius (blz. 1) en dat [appellant] ervoor dient te zorgen dat de temperatuur van de mest beneden de 15 graden celsius blijft (blz. 5). Uit het dwangsombe-sluit blijkt duidelijk dat elke overschrijding van de mest¬¬temperatuur van 15 graden celsius als een overtreding van voorschrift 3.2.5 wordt beschouwd. De door [appellant] bepleite uitleg van voorschrift 3.2.5 is in strijd met het dwangsombesluit en kan daarom niet worden gevolgd.

In het dwangsombesluit is op basis van handmatige tem¬peratuurmetingen vastgesteld dat voorschrift 3.2.5 werd overschreden (zie ook cva prod. 15). De temperatuur van de mest is handmatig met behulp van een thermometer gemeten in de bovenste vijf centimeter in de mestkanalen. Voorts is in het dwangsombesluit geconstateerd dat dit voor¬schrift ook werd overtreden volgens de gegevens die de computer aangaf voor de dag van de controle en de dag er¬voor. Hier-bij gaat het om de gegevens van het registratie¬systeem dat ingevolge voorschrift 3.2.13 op het be¬drijf van [appellant] aanwezig was. De gemeente heeft on¬weer¬¬sproken gesteld dat zij de negen overtredingen na het ver¬¬strijken van de begunstigingstermijn met behulp van de¬zelfde meetmethode heeft vastgesteld. Aangezien ervan dient te worden uitgegaan dat het dwangsombesluit op een rechtmatige wijze tot stand is gekomen, moet de hiervoor beschreven wijze van meten in beginsel geschikt worden ge¬acht om ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn overtredingen van voorschrift 3.2.5 te consta-teren. Hieraan doet niet af dat [appellant] er om hem moverende re¬denen voor heeft gekozen deze wijze van meten niet voor te leggen aan de Afdeling bestuursrechtspraak.

Het hof voegt hieraan toe dat een eenmalige overschrij¬ding van de mesttemperatuur van 15 graden celsius vol¬doende is om tot een overtreding van voorschrift 3.2.5 te concluderen. Niet valt in te zien waarom een eenmalige overtreding van voorschrift 3.2.5 niet met be¬hulp van hand¬matige metingen zou kunnen worden geconsta¬teerd. De voorschriften 3.2.13 en 3.2.14 doen hieraan niet af. Voorschrift 3.2.13 verplicht [appellant] ertoe de temperatuur van de mest in de mestkanalen continu te me¬ten en de waterpomp in werking te stellen indien de maxi¬maal toegestane temperatuur van de mest is bereikt. Ingevolge voor¬schrift 3.2.14 moet [appellant] een uitdraai kunnen maken die per dag (onder meer) per mestkanaal de ge¬middelde tem¬peratuur van de boven in het mestkanaal aan¬wezige mest aangeeft. Deze registratie is van belang bij de controle van de goede werking en de goede onderhouds¬toestand van het koeldeksysteem (3.2.15). Deze voor¬schriften richten zich niet tot de gemeente en hebben niet de strekking aan te geven op welke wijze een overtre¬ding van voor-schrift 3.2.5 kan worden geconstateerd.

Het hof ziet in hetgeen [appellant] overigens heeft aan¬gevoerd evenmin aanleiding voor de conclusie dat de ge¬¬¬meente ten onrechte negen overtredingen van voorschrift 3.2.5 heeft geconstateerd. De grieven V tot en met VIII falen derhalve.

Met grief XV bestrijdt [appellant] het oordeel van de recht-bank dat het beroep op het evenredigheidsbeginsel geen doel treft. [appellant] voert aan dat uit een deskundi¬¬genadvies (prod. 11) blijkt dat het belang dat voor¬schrift 3.2.8 beoogt te beschermen niet wordt geschonden door het aanbrengen van de betonrooster ele-menten ter plaat¬¬se van de trog. Voorts heeft hij erop gewezen dat de be¬tonrooster elementen inmiddels zijn gelegaliseerd door de op 3 augustus 2006 verleende vergunning van gedeputeer¬¬de staten. Onder deze omstandigheden acht hij het on¬even¬redig om desondanks te be-sluiten tot handhaving en het laten verbeuren van dwangsommen wegens het overtreden van dit voorschrift. Ten pleidooie is van de zijde van [appellant] aangegeven dat hij het naar maatstaven van re¬de¬lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de ge¬meente onder deze omstandigheden gebruik heeft gemaakt van haar invorderingsbe-voegdheid.

Het hof overweegt dat de afweging of het milieubelang ertoe noopt om tot handhaving van voorschrift 3.2.8 over te gaan al is ge¬maakt in het dwangsombesluit. Gelet op de formele rechts¬kracht van het dwangsombesluit, kan die afweging nu niet meer worden beoor-deeld. De stel¬ling dat de Afdeling bestuursrechtspraak niet heeft be¬oor¬deeld of de beginselplicht tot handhaving op¬zij wordt gezet door de evenredigheid maakt dit - wat daar¬van ook zij - niet anders.

De dwangsommen wegens overtreding van voorschrift 3.2.8 zijn van rechtswege verbeurd in de tien weken na het verstrijken van de begunstigingstermijn op 5 januari 2002. De gemeente was derhalve bevoegd om tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan.

In de regel mag de gemeente zonder meer tot in¬vor¬dering van verbeurde dwangsommen overgaan. Een adequa¬te handhaving vergt immers dat verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk worden ingevorderd. Slechts in bijzondere om¬standigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. [appellant] heeft geen zodanig bijzon-dere omstandigheden aangevoerd die de gemeente ertoe hadden moe¬ten nopen om af te zien van invordering van de dwangsom¬men die waren verbeurd in verband met de overtreding van de last met betrekking voorschrift 3.2.8.

[appellant] was zich ervan bewust dat hij de betonnen roos¬ters op straffe van een dwangsom diende te vervangen door metalen driekan-troosters. De gemeente heeft geen enkele ver¬wachting gewekt dat zij geen gevolgen zou verbinden aan een overtreding van deze last. De enkele omstandigheid dat jaren later blijkt dat een ander bestuurs-orgaan op basis van een andersluidend deskundigenadvies bereid is om de betrokken betonnen roosters toe te laten, kan niet worden aange-merkt als een bijzondere omstandigheid die de gemeente ertoe had moeten nopen af te zien van in¬vordering van de verbeurde dwangsom-men. Ook overigens heeft [appellant] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd in vorenbedoelde zin. Grief XV faalt derhalve.

De grieven XVI, XVII en XIX zijn gericht tegen het oor¬deel van de rechtbank dat de kosten van [de gemeentemedewerker] (medewerker van de gemeente) die betrekking hebben op de in¬vordering en de deurwaarderskosten voor de incasso-op¬dracht (incassoprovisie) tot de invorderingskosten worden gerekend. [appellant] voert aan dat er geen specificatie is overgelegd waaruit blijkt dat [de gemeentemede-werker] daadwerkelijk kos¬ten heeft gemaakt voor de voorbereiding van de invorde¬ring. De werkzaamheden van de deurwaarder hebben vol¬gens [appellant] tot nu toe alleen bestaan uit het beteke¬nen van het dwangbevel. [appellant] verbindt hieraan de con¬¬sequentie dat alleen de kosten van het betekenen van het dwangbevel invorderbaar zijn als op de invordering vallende kosten.

De gemeente heeft een tijdregistratie overgelegd van [de gemeentemedewerker] (prod. 18 conclusie van dupliek). Volgens de gemeente heeft 30 tot 40% van de uren die hij in to¬taal heeft be-steed aan handhaving betrekking op de hand¬ha¬ving en invordering van de betrokken dwangsommen.

De gemeente acht de deurwaarderskosten van € 6.545,-- niet onrede-lijk omdat het om een gebruikelijk incassotarief gaat. Volgens de gemeente waren deze kosten, die sa¬men¬hangen met de invordering, nodig nu [appellant] steeds heeft geweigerd de verbeurde dwangsommen te betalen.

Het hof overweegt dat de op de invordering vallende kosten ingevolge art. 5:33 lid 1 Awb bij dwangbevel kun¬nen worden ingevor-derd. Een redelijke uitleg van deze be¬pa¬ling brengt met zich dat het moet gaan om kosten voor daadwerkelijk verrichte invorderingswerk-zaamheden. Het ligt op de weg van de gemeente om haar stelling ten aan¬zien van de invorderingskosten nader te onderbouwen door te specificeren of te omschrijven welke invorderingswerkzaamheden er door of namens haar zijn verricht.

De gemeente heeft niet gespecificeerd hoeveel uren [de gemeen-temedewerker] aan de invordering van de door [appellant] ver¬beur¬de dwangsommen heeft besteed. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door de gemeente overgelegde tijdregistra¬tie. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat er daadwerkelijk invorderingswerkzaamhe-den zijn verricht door [de gemeentemedewerker]. Dientengevolge kan de gemeente geen aan¬spraak ma¬ken op vergoeding van invorderingswerk-zaamheden door [de gemeentemedewerker].

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de kosten voor invorderingswerkzaamheden door de deurwaarder in be¬gin¬sel dienen te worden aangemerkt als op de invordering vallende kosten in de zin van art. 5:33 lid 1 Awb. De raads¬¬man van de gemeente heeft ten pleidooie desgevraagd ech¬¬ter aangegeven dat de werkzaamheden van de deurwaarder tot nu toe alleen hebben bestaan uit de betekening van het dwangbevel. Dientengevolge kunnen de kosten van de be¬tekening van het dwangbevel worden ingevorderd. Nu de deur¬waarder geen andere werkzaamheden heeft verricht, is er voor het overige (nog) geen sprake van op de invordering vallende kosten. Dit betekent dat de gemeente het be¬drag van de op de invordering vallende kosten ten on¬rech¬te heeft bepaald op € 6.000,00, vermeerderd met BTW. De gemeente had zich moeten beperken tot de invordering van de kosten van bete-kening van het dwangbevel. In zo¬ver¬re zijn de grieven XVI, XVII en XIX gegrond en moet dit onderdeel van het dwangbevel, onder gedeel-telijke ge¬grondverklaring van het verzet, buiten effect worden ge¬steld.

De slotsom is dat het dwangbevel niet alleen buiten effect had moeten worden gesteld voor zover het de verbeurde dwangsom wegens overtreding van voorschrift 3.2.26 ad € 2.268,96 betreft, maar ook voor zover daarbij invorderingskosten in rekening zijn gebracht die de kosten van betekening van het dwangbevel overschrijden. Deze bedragen betreffen echter slechts een klein deel van het totale be¬drag van € 143,274,04 (€ 136.134,04 + € 7.140,00) dat de ge¬meente bij dwangbevel heeft ingevorderd. In verband hier¬mee heeft de rechtbank [appellant] terecht aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en hem veroordeeld in de proceskosten. De grieven XVIII en XXI, die zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling in eer¬ste aanleg, falen derhalve.

Grief XX heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonder-lijke bespreking behoeft.

Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstan-digheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te wor-den.

De slotsom is dat het beroepen vonnis gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Het hof zal voor de duidelijkheid overgaan tot volledige vernietiging van het beroepen vonnis behoudens de bij dat vonnis gegeven beslissing over de proceskosten en zal het dictum van dat vonnis opnieuw for¬mu¬leren. [appellant] zal als de groten¬deels in het ongelijk gestelde partij worden ver¬oor¬deeld in de kosten van het ho¬ger beroep.

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis behoudens de bij dat vonnis gegeven beslissing ten aanzien van de proceskosten en, opnieuw rechtdoende:

verklaart het verzet tegen het dwangbevel gegrond, voor zo¬¬ver het de invordering van de verbeurde dwangsom wegens over¬¬treding van voor-schrift 3.2.26 ten bedrage van

€ 2.268,96 betreft en voor zover de invorderingskosten de kos¬¬ten van betekening van het dwangbevel te boven gaan;

stelt het dwangbevel in zoverre buiten werking;

bekrachtigt het beroepen vonnis ten aanzien van de veroordeling van [appellant] in de proceskosten;

verklaart het verzet voor het overige ongegrond en wijst dit af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger be¬roep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 291,00 aan verschot¬¬¬ten en € 2.682,00 aan salaris procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik, Fikkers en Hut¬ten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 juni 2008.