Rb. Midden-Nederland, 11-09-2013, nr. C/07/188441 / HL ZA 11-874

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Voor het gebied Noorderplassen-West hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) in mei 2000 een ontwikkelingsplan vastgesteld.

B&W hebben de besloten vennootschap Blauwhoed Eurowoningen B.V. en de besloten vennootschap Delta Lloyd Vastgoed B.V. uitgenodigd om fase 1 van het gebied Noorderplassen-West te ontwikkelen. Daartoe is de commanditaire vennootschap Noorderplassen C.V. opgericht. Voor de ontwikkeling van de overige delen van het gebied Noorderplassen-West heeft de Gemeente met andere ontwikkelaars overeenkomsten gesloten, dan wel verkoopt de Gemeente de kavels zelf.

Op 27 juni 2002 hebben Noorderplassen en de Gemeente een overeenkomst gesloten getiteld “Realiseringsovereenkomst Noorderplassen-West Fase 1” (hierna: de Realiseringsovereenkomst) voor de ontwikkeling van de genoemde fase 1.

De Realiseringsovereenkomst ziet op de verkoop van de gronden door de Gemeente aan Noorderplassen en de realisatie van 876 woningen door Noorderplassen inclusief bijbehorende infrastructuur en civieltechnische werken.

Het contractgebied is onderverdeeld in de volgende bouwvelden, ook wel deelfases genoemd:

In de Realiseringsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Overwegende:

(…)

I DEFINITIES

(…)

- afgekochte vrij op naam prijs: de vrij op naam prijs waarop de exploitatiebegroting is gebaseerd (voor prijspeil 2001 zijn deze prijzen in guldens: segment O f. 925.000,--; segment II: f. 750.000,--; segment III: f. 525.000,-; segment IV: f. 400.000,--; voor GOLDEN MILE: appartementen II: f. 650.000,--; segement III: f. 550.000,--; segment IV f. 425.000,--);

(…)

- exploitatiebegroting: de exploitatiebegroting d.d. 6 mei 2002, als opgenomen in bijlage 4 bij deze overeenkomst, die bestaat uit de volgende stukken: 1. algemene inleiding/toelichting, 2. grondexploitatie-eindwaardeberekening, 3. kosten- en opbrengstenraming, 4. financiële planning en fasering;

(…)

- kooopprijs A: het deel van de koopprijs dat is vastgesteld op basis van de exploitatiebegroting en is aangeduid in artikel IV.2 van deze overeenkomst.

- koopprijs B: het deel van de koopprijs, conform artikel IV.1, dat gelijk is aan het in artikel VII.1 genoemd bedrag voor het civieltechnisch werk in het contractgebied.

(…)

- planning: het als bijlage 2 aan deze realiseringsovereenkomst toegevoegde na te streven tijdschema op hoofdlijnen;

(…)

- project: het totaal van werkzaamheden dat voor de realisering van, alsmede het bouwrijp en woonrijp maken van de grond ten behoeve van, de eerste fase wordt uitgevoerd;

(…)

- uitgeefbare grond: de grond binnen het contractgebied bestemd voor woningbouw, die zal worden aangekocht door realisator;

(…)

II DOELSTELLING

II.1 Doel van de overeenkomst is de voorwaarden vast te leggen waaronder realisator zal overgaan tot aankoop van de uitgeefbare grond gelegen binnen het contractgebied, de verdere planuitwerking ter hand zal nemen en als risicodragend ontwikkelaar de voorbereiding en realisering van de civieltechnische en infrastructurele werken alsmede de woningbouw ten uitvoer zal doen brengen.

(…)

III CONTRACTGEBIED

III.1 Het contractgebied is onderverdeeld in openbaar gebied en uitgeefbare grond (bijlage 1).

III.2 De voorbereiding en realisatie van woningbouw, alsmede de civieltechnische en infrastructurele werken binnen het contractgebied vinden, voor zover in de kostenraming is voorzien dat zij onder verantwoordelijkheid van realisator vallen, conform planning (bijlage 2) voor rekening en risico van realisator plaats.

(…)

IV KOOP EN BETALING GRONDKOSTEN

IV.1 De gemeente verkoopt aan realisator, die koopt van de gemeente, de uitgeefbare grond binnen het contractgebied.

IV.2 De koopprijs bedraagt € 71.279.323,51 (f. 157.078.958,--). Als peildatum c.q. valutadatum voor de koopprijs geldt 1 januari 2002. (…)

Facturering van de koopprijs zal, onverminderd het gestelde in artikel IV.3 omtrent het betalingsritme, te allen tijde voorafgaande aan de start van de activiteiten betreffende het bouwrijp maken van één of meerdere bouwvelden plaatsvinden.

(…)

De Koopprijs is gesplitst in twee delen, te noemen Koopprijs A en Koopprijs B, waarvoor conform artikel IV.3 een verschillend betalingsritme is overeengekomen.

(…)

IV.3 De koopprijs A is verschuldigd en opeisbaar als volgt:

10% van de koopprijs A zijnde € 4.511.525,11 (f 9.942.093,--, twee weken na de datum van ondertekening van deze overeenkomst en

90% van de koopprijs A zijnde € 40.603.722,31 (f 89.478.827,--) conform het volgende op de planning gebaseerde betalingsschema:

1e termijn, van € 5.130.715,93 (f 11.306.610,--) uiterlijk te betalen op 17 mei 2004;

2e termijn, van (…) uiterlijk te betalen op 29 december 2004;

3e termijn (…) uiterlijk te betalen op 4 juli 2005;

4e termijn (…) uiterlijk te betalen op 22 december 2005;

5e termijn (…) uiterlijk te betalen op 13 juli 2006;

6e termijn (…) uiterlijk te betalen op 22 februari 2007;

7e termijn (…) uiterlijk te betalen op 20 september 2007.

Deze termijnbedragen zullen worden gecorrigeerd met de in de exploitatiebegroting Noorderplassen-West gehanteerde renteparameter van 6,5% vanaf 1 januari 2002 tot en met de datum van verschuldigdheid.

De betaling van koopprijs B, zijnde € 26.164.076,49 (f. 57.658.037,--) wordt naar rato verrekend met de door de gemeente verschuldigde termijnbedragen uit hoofde van de in artikel VII.1 van deze overeenkomst aangeduide vergoeding voor het civieltechnisch werk in het contractgebied. De termijnbedragen van koopprijs B zullen worden gecorrigeerd met de gehanteerde inflatieparameter van 4% vanaf 1 januari 2002 tot en met de datum van verschuldigdheid.

IV.4 Bij gebreke van tijdige betaling van de in IV.3 genoemde bedragen is realisator zonder ingebrekestelling in verzuim overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:83 BW en zal over de periode vanaf de in IV.3 genoemde data tot aan de datum van betaling 8% rente verschuldigd zijn.

(…)

VII CIVIELTECHNISCH WERK

VII.1 De gemeente verstrekt opdracht aan realisator, die zich verplicht volledig onder haar verantwoordelijkheid en voor haar rekening en risico de civieltechnische werken en werkzaamheden te doen uitvoeren, overeenkomstig de door partijen goedgekeurde uitgewerkte plannen, bestekken en tekeningen. Dit zal geschieden met inachtneming van de door partijen overeengekomen planning.

De ter zake door de gemeente aan realisator verschuldigde vergoeding bedraagt € 21.986.618,93 (f. 48.452.132,00), te vermeerderen met BTW. Deze vergoeding zal door realisator worden gefactureerd volgens een door partijen in overleg nader te bepalen termijnschema dat uitgaat van de opleveringsmomenten als bedoeld in lid 9, sub d. van dit artikel. Betaling van deze termijnbedragen zal plaats vinden door verrekening met koopprijs B. Deze termijnbedragen zullen conform artikel IV.3 worden gecorrigeerd met de gehanteerde inflatieparameter van 4% vanaf 1 januari 2002 tot en met de datum van verschuldigdheid.

(…)

VIII REALISATIE EN VERKOOP WONINGEN

VIII.1 Op basis van het ontwikkelingsplan (bijlage 8) omvat het contractgebied de realisatie van 876 woningen, verdeeld over de productsegmenten als beschreven in artikel VI.2. (…)

(…)

VIII.6 De diversiteit in de bebouwing binnen het contractgebied, alsmede de fasering in de tijd, vereisen een flexibele opstelling van partijen. Tijdens de ontwikkelingsfase dient rekening gehouden te worden met de mogelijkheid van gewijzigde opvattingen en omstandigheden van onder meer sociaal-economische en martkttechnische aard.

Uitgangspunt van partijen blijft te allen tijde dat de ontwikkeling van het project markttechnisch haalbaar dient te zijn en gegeven de locatie in een redelijke prijs-productverhouding wordt ontwikkeld. In dit kader kan de gemeente realisator niet dwingen de woningen te verkopen en/of te ontwikkelen en te verkopen beneden de afgekochte vrij op naam prijs, geïndexeerd overeenkomstig de opbrengstenindex zoals opgenomen in de exploitatiebegroting. Indien één der partijen omwille van de gestanddoening van deze uitgangspunten het wenselijk acht tot aanpassing van de uitgewerkte plannen over te gaan, zal hij dit tijdig aan de wederpartij mededelen. In dat geval zullen partijen overleggen over de ontstane situatie. Mocht in een deelfase, binnen de voor die deelfase in de planning aangegeven voorverkooptijd, geen voorverkoop worden behaald van tenminste 50% van de woningen, dan wordt realisator door de gemeente de mogelijkheid geboden om tot herontwikkeling van de uitgewerkte plannen en actualisering van de planning te komen. In dat geval zullen partijen de exploitatiebegroting aanpassen, waarbij het principe van kostenneutraliteit voor beide partijen zal gelden. Teneinde deze kostenneutraliteit te bereiken zullen partijen, voor zover noodzakelijk, aanpassingen in het ontwikkelingsplan, de productsegmenten en in het uiterste geval het bestemmingplan doorvoeren.

De gemeente zal zich tot het uiterste inspannen om de aangepast plannen in procedureel opzicht doorgang te laten vinden.

(…)

IX COÖRDINATIE EN PLANNINGSSCHEMA

(…)

IX.2 Als bijlage 2 is bijgevoegd de tussen partijen overeengekomen planning op hoofdlijnen. Partijen zullen zich bij de uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde richten naar deze planning.

(…)

X DUUR EN ONTBINDING OVEREENKOMST

X.1 De onderhavige overeenkomst is tussen partijen aangegaan per datum van ondertekening en duurt voort tot partijen van mening zijn dat de overeenkomst geheel is uitgevoerd.

(…)

X.3 Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is niet mogelijk dan met instemming van partijen, alsmede in de navolgende gevallen. Het inroepen der (gedeeltelijke) ontbinding van de onderhavige overeenkomst zal geschieden door middel van een aan de wederpartij gericht aangetekend schrijven.

a. Onvoorziene omstandigheden

Indien sprake is van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan en ook niet na onderling overleg tot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing kan worden gekomen.

(…)

Aan de hiervoor genoemde tussentijdse beëindigingsmogelijkheden zijn de navolgende voorwaarden verbonden:

1. In geval van X.3.a (…):

Verplichting, c.q. recht voor realisator tot terugverkoop van de nog niet juridisch geleverde plandelen op eerste vordering van burgemeester en wethouders, c.q. verzoek van realisator tegen de betaalde koopprijs A en rekening houdend met het reeds gerealiseerde woningbouwprogramma en met de daarop betrekking hebbende reeds gerealiseerde infrastructurele werken.

De gemeente zal aan realisator een in redelijkheid vast te stellen vergoeding betalen voor zover zij is gebaat bij de op dat moment reeds verrichte werkzaamheden, dan wel de werkzaamheden naar objectieve maatstaven hebben geleid tot een meerwaarde.

(…)”

Noorderplassen heeft vanaf 2001 542 woningen gerealiseerd op de bouwvelden Aura 17 t/m 23, Aura 35, Aura 38 t/m 43, Aura 44-zuid en de Golden Mile 1.

In 2003 was er sprake van een economische terugval, welke gevolgen had voor de woningmarkt in 2004 en 2005. Partijen hebben hierop langdurig overleg gevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in de brief van B&W aan Noorderplassen van 14 maart 2006, waarin onder meer staat:

“(…)

Directe aanleiding voor de met u in de afgelopen periode gevoerde besprekingen vormde uw brief d.d. 26 november 2004 waarin u, op grond van de verslechterde marktomstandigheden voor de duurdere segmenten, ons verzocht heeft om in te stemmen met afwijkingen van het woningbouwprogramma en bereidheid tot herziening van het bestemmingsplan.

In de loop van 2005 is, in het licht van artikel VIII.6 van de overeenkomst, ook het overeengekomen betalingsregime ter discussie gesteld.

(…)

Voor het overige willen wij, gelet op de huidige marktsituatie, de volgende afspraken met u maken.

Deze brief is ondertekend zijdens Noorderplassen en geldt als aanvulling op de Realiseringsovereenkomst.

Met de val van Lehman Brothers op 15 september 2008 werd de bankensector getroffen en vervolgens kwam de woningmarkt in een neerwaartse lijn terecht.

In de brief van 24 september 2008 van Noorderplassen aan de Gemeente staat, voor zover hier van belang:

“Daarnaast willen wij ook met U van gedachten wisselen over de planning en de stedenbouwkundige eisen van de nog te realiseren woningen in dit project. Het moge duidelijk zijn dat de uitgangspunten zoals vastgelegd in de Realiseringsovereenkomst van 2002 niet meer stroken met de actuele marktomstandigheden. Ook wij willen voortgang maken met de afronding van dit project. Daartoe is het noodzakelijk om woningen te kunnen aanbieden die aansluiten op de marktvraag van vandaag. Voorschriften, procedures en achterhaalde stedenbouwkundige uitgangspunten vormen daarin nu een belemmering. Wij denken dat het mogelijk moet zijn in gezamenlijk overleg en in beider belang met U de belangrijkste knelpunten op te lossen.

In Artikel VIII.6 van onze Realiseringsovereenkomst is in bovengenoemde situatie voorzien en is bepaald dat zulks partijen dwingt tot overleg.”

Op grond van de Realiseringsovereenkomst zou Noorderplassen op dat moment nog 364 woningen bouwen in de bouwvelden Aura 44 noord, Aura 45 t/m 47, Aura 48-oost, de Golden Mile 4 t/m 7 en Het Grote Eiland.

Op 21 oktober 2008 heeft overleg tussen Noorderplassen en de Gemeente plaatsgevonden. Blijkens het gespreksverslag heeft Noorderplassen onder meer aangegeven dat de m2-prijs op Het Grote Eiland op € 600,00 uitkomt, hetgeen niet marktconform is, en dat de gestapelde bebouwing in de Golden Mile niet haalbaar is.

Op 13 november 2008 heeft wederom overleg plaatsgevonden tussen Noorderplassen en de Gemeente. Noorderplassen heeft daarbij bezuinigingsvoorstellen voor de civiele kunstwerken op Het Grote Eiland gedaan en een voorstel tot aanpassing van het woonprogramma Golden Mile. De Gemeente heeft niet met die voorstellen ingestemd en afgesproken werd dat Noorderplassen door de Gemeente aangegeven opties zou gaan uitwerken.

De Gemeente heeft wel ingestemd met het terugbrengen van het aantal woningtypes voor de 19 villa’s in het bouwveld Aura 44 noord, 45 en 47 van drie naar één.

Tijdens het overleg op 16 februari 2009 heeft Noorderplassen aangegeven wellicht gebruik te willen maken van art. X.3.a ten aanzien van het Grote Eiland.

De Gemeente stemde wel in met herontwikkeling van de Golden Mile, maar niet met het ontwerp daartoe van Noorderplassen.

Noorderplassen heeft tijdens dit overleg medegedeeld dat de 48 twee-onder-een kapwoningen in de bouwvelden Aura 46 en 48 en de 50 rijwoningen in het bouwveld Golden Mile 6 op 13 februari 2009 uit de verkoop zijn gehaald. Van de eerste 48 woningen waren sinds juni 2008 twee woningen verkocht en van de tweede 50 woningen waren sinds juli 2008 drie woningen verkocht en twee in optie genomen.

De 19 villa’s met een prijsstelling van € 625.000 - € 650.000 zouden in maart in de verkoop gaan.

Bij brief van 12 maart 2009 aan de Gemeente schreef Noorderplassen:

“Aansluitend op onze bespreking van 16 februari jl. bevestigen wij hiermede dat naar ons oordeel sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals benoemd in Artikel X.3.a van de Realisatie-Overeenkomst voor wat betreft het zogenaamde “Grote Eiland” (een en ander genoegzaam bekend). Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de Gemeente Almere – ingevolge ditzelfde artikel X.3.1 – gehouden is dit “Grote Eiland” terug te kopen van Noorderplassen West cv tegen restitutie van de betaalde koopprijs A en een vergoeding voor de reeds gerealiseerde infrastructurele werken.

Wij hebben op dit punt (en andere) op 16 februari jl. een eerste overleg gehad, welk overleg zal worden vervolgd in de komende weken en vervolgens zal resulteren in een overleg met U op 15 april a.s. Een en ander conform de slotbewoordingen van Artikel X.3.a van de Realisatie-Overeenkomst.”

Tijdens het overleg op 15 april 2009 is gesproken over terugkoop door de Gemeente van Het Grote Eiland. In het verslag staat:

“Nog eens benadrukt wordt, door de wethouder, dat terugverkoop de keuze is geweest van de CV en dat de gemeente open staat voor alternatieve oplossingen, als bij voorbeeld een GEM, een andere programmering of gebiedsruil. De CV zal hierop terugkomen.”

Uit het verslag blijkt ten aanzien van de herontwikkeling Golden Mile, dat Noorderplassen een aantal corporaties heeft benaderd, maar dat dat voor het moment geen soelaas biedt. Er blijkt een overaanbod van ontwikkelingen en de corporaties kunnen de ‘krenten uit de pap’ pikken.

Medegedeeld werd dat de 19 villa’s op de bouwvelden Aura 44 noord, 45 en 47 in de verkoop gingen.

Bij brief van 29 april 2009 heeft de Gemeente aan Noorderplassen onder meer geschreven:

“is de gemeente van mening dat er wellicht nog mogelijkheden zijn waarbij de gemeente niet de grond terugkoopt, maar waarbij de Noorderplassen West CV op een andere wijze het plan alsnog realiseert. In het overleg van 15 april 2009 zijn daartoe vanuit de gemeente verschillende mogelijkheden aangegeven. U heeft aangegeven deze mogelijkheden te analyseren en daar vervolgens op terug te komen.”

Voorts wordt in de brief ingegaan op de hoogte van de ‘betaalde koopprijs’.

Bij brief van 2 juli 2009 aan de Gemeente is Noorderplassen inhoudelijk ingegaan op de ‘betaalde koopprijs’ en schreef zij voorts:

“In onze laatste bijeenkomst d.d. 15 april 2009 heeft U gevraagd of wij nog andere mogelijkheden zien om de samenwerking tussen NPW CV en de Gemeente in dit project verder op te pakken. Daarbij hebben wij aangegeven hierover na te zullen denken. Dat hebben wij inmiddels ook gedaan, waarbij wederom verschillende varianten voor enkele onderdelen van het plan de revue zijn gepasseerd.

Wij zijn echter van mening dat thans eerst onze discussie over de hiervoor genoemde waarderingskwestie dient te worden afgerond, alvorens er weer ruimte ontstaat om creatief met U na te denken over mogelijke aanpassingen of andere vormen van samenwerking in dit project.”

Bij brief van 21 juli 2009 aan Noorderplassen heeft de Gemeente onder meer als volgt geantwoord:

“Deze gang naar de rechter zou wat ons betreft geen reden hoeven te zijn om het onderling overleg, waarin bezien kan worden of er andere alternatieven zijn voor de ontwikkeling van “het Grote Eiland”, te verdagen.”

Tijdens het overleg van 8 oktober 2009 heeft Noorderplassen een ruimtelijke verkenning van haar nieuwe plannen voor Het Grote Eiland overgelegd. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

Bij brief van15 december 2009 aan de Gemeente schreef Noorderplassen voor zover hier van belang:

“(…)

Wij hebben reeds eind 2008 aangegeven dat wij voor wat betreft de ontwikkeling en realisatie van Het Grote Eiland op een aantal wezenlijke problemen stuiten en stuitten:

(…)

Van onze zijde hebben wij tevens bezien of voor wat betreft Het Grote Eiland tot een aangepast plan zou kunnen worden gekomen (…). Een en ander is laatstelijk nog besproken en toegelicht in een overleg op ambtelijk niveau op 8 oktober 2009. In dit overleg is door ons een telverkaveling gepresenteerd, waaruit o.i. blijkt dat met een alternatieve invulling van Het Grote Eiland een gezamenlijk haalbaar plan te realiseren is.

(…)

De Gemeente heeft toen aangegeven dat een alternatief plan voor Het Grote Eiland niet aan de orde is en houdt vast aan de oorspronkelijke randvoorwaarden (met name bestemmingsplan en oorspronkelijke planvorming).

De Gemeente heeft toen evenzeer aangegeven dat een samenwerking – waarin zowel het noord- als zuiddeel van Het Grote Eiland wordt betrokken – voor gezamenlijke rekening en risico, evenmin aan de orde is.

(…)

Teneinde uit de impasse te komen aangaande de interpretatie van artikel X.3.a hebben wij ons genoodzaakt gezien een extern advocaat aan te zoeken om terzake een procedure te starten om een zogenaamde “verklaring voor recht” te vorderen. (…)

Wij herhalen nogmaals onze bereidheid om in overleg met de Gemeente van gedachten te wisselen over (alternatieve) planvorming en samenwerkingsmodellen.

(…)”

Bij brief van 2 februari 2010 aan de Gemeente heeft Noorderplassen geschreven, voor zover van belang:

“(…)

Inmiddels is de markt voor nieuwbouwwoningen in Almere zodanig verslechterd dat niet alleen de verkoop in het project het Grote Eiland maar ook in de overige bouwvelden volledig is gestagneerd.

(…)

In aanmerking genomen dat de Gemeente niet bereid is om NPW CV hierin adequaat en voorvarend tegemoet te komen, alsmede gelet op de stand van zaken op de woningmarkt in Nederland in het algemeen en die in Almere in het bijzonder, rest NPW CV feitelijk geen ander keuze dan te besluiten om alle nog te realiseren bouwdelen op grond van artikel X.3.a jo X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst terug te ‘leveren’ aan de Gemeente Almere tegen restitutie van de Koopprijs A, vermeerderd met een vergoeding voor de reeds door NPW CV uitgevoerde werken en werkzaamheden.

(…)”

In de periode van 1 april 2009 tot februari 2010 is geen enkele woning verkocht van de 19 villa’s in het bouwveld Aura 44 noord, 45 en 47. De villa’s zijn in februari 2010 uit de verkoop gehaald.

Bij brief van 23 februari 2010 aan Noorderplassen schreef de Gemeente dat de situatie zoals bedoeld in artikel X.3.a jo. X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst wat de Gemeente betreft niet aan de orde is. Tijdens het overleg van 24 februari 2010 wilde de Gemeente verder praten over gezamenlijk nader uit te werken oplossingsrichtingen en de te nemen vervolgstappen.

In het gespreksverslag van het overleg 24 februari 2010 staat onder meer:

“Voor de gemeente is het (nog steeds) bespreekbaar om te komen tot een andere alliantie met de CV, gebied te ruilen of gezamenlijk te ontwikkelen met bijv. een gemeenschappelijk exploitatie.

(…)

De gemeente is bereid om te kijken naar het ambitieniveau; een minder kostbaar plan met PO-kavels en beperkte projectontwikkeling.

De CV wordt uitgenodigd om met een plan van aanpak en bijbehorende planning te komen.”

Bij brief van 18 mei 2010 kwam de Gemeente met een alternatief plan voor de ontwikkeling van het Grote Eiland. Uit de eerste financiële analyse volgt, schreef de Gemeente, dat dit tegemoet komt aan de wens een financieel rendabeler plan te ontwerpen.

Bij brief van 4 juni 2010 reageerde Noorderplassen dat de informatie te beperkt is om een grondige inhoudelijke reactie te geven, maar dat zij zich afvraagt of dit alternatieve plan haalbaar is. Op 9 juni 2010 zou overleg tussen partijen plaatsvinden.

Mede naar aanleiding van het overleg van 9 juni 2010 hebben Noorderplassen bij brief van 27 juli 2010 geschreven dat zij inmiddels het plan van de Gemeente ten aanzien van het Grote Eiland hebben doorgerekend en dat het plan geen rendabele, haalbare ontwikkeling mogelijk maakt. Noorderplassen stuurde een geoptimaliseerd plan voor Het Grote Eiland dat wel een rendabel project kan opleveren.

Noorderplassen rekende voor dat de prijs per vierkante meter grond die gehanteerd moet worden voor een sluitende grondexploitatie van de Aura’s en de Golden Mile aanzienlijk hoger ligt dan de martkwaardes. Een haalbare ontwikkeling van het Grote Eiland en van de Golden Mile en de Aura’s was niet mogelijk. Noorderplassen wilde nog graag een laatste keer met elkaar in gesprek gaan.

Tijdens het overleg van 1 september 2010 is de brief van 27 juli 2010 besproken.

Tijdens het overleg van 27 oktober 2010 heeft Noorderplassen medegedeeld zich genoodzaakt te zien de planontwikkeling stop te zetten en de resterende delen terug te verkopen. De Gemeente reageerde dat er nog steeds markt is in Almere.

Bij aangetekende brief van 22 december 2010 aan de Gemeente schreef Noorderplassen dat ze zich reeds eerder op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’ en dat zij gerechtigd is de resterende gronden terug te ‘geven’ aan de Gemeente en de Gemeente gehouden is deze terug te kopen. De Gemeente werd gesommeerd om uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van de brief de betaalde koopprijs A en de vergoeding voor gerealiseerde werken terug te betalen inclusief de wettelijke rente voor wat betreft Het Grote Eiland vanaf 12 maart 2009 en voor wat betreft de Aura’s en de Golden Mile vanaf 2 februari 2010.

Noorderplassen heeft de gehele koopprijs A aan de Gemeente voldaan. In de periode 2005 tot en met 2008 zijn 542 woningen door Noorderplassen opgeleverd van de in totaal 906 woningen.

Het Grote Eiland, de Golden Mile 4 t/m 7 en Aura 44 noord, 45 t/m 47 en 48 oost zijn nog niet ontwikkeld door Noorderplassen. Er zouden conform de Realiseringsovereenkomst nog 364 woningen gerealiseerd moeten worden. De Gemeente is nog juridisch eigenaar van deze gronden.

in conventie

Noorderplassen vordert  samengevat – na wijziging van eis veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 31.437.223,-- terzake de betaalde Koopprijs A en van € 1.154.890,60, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Noorderplassen stelt de Realiseringsovereenkomst tussentijds te hebben beëindigd op grond van art. X.3 onder a van de Realiseringsovereenkomst en vordert terugbetaling van de betaalde koopprijs A, inclusief 6,5% indexatie tot de afzonderlijke betaalmomenten en inclusief BTW, zijnde een bedrag van € 31.437.223,-- voor Het Grote Eiland, de Golden Mile 4 t/m 7 en Aura 44 noord, 45 t/m 47 en 48 oost. Tevens vordert Noorderplassen een bedrag van € 1.154.890,60 als vergoeding voor gerealiseerde civieltechnische werken.

De Gemeente betwist dat Noorderplassen op grond van art. X.3.a de ontbinding kan inroepen. Aan de voorwaarden genoemd in art. X.3.a is niet voldaan.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

De Gemeente vordert  samengevat - veroordeling van Noorderplassen tot

Noorderplassen voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Art. VIII.6 of art. X.3.a

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de artikelen VIII.6 en X.3 van de Realiseringsovereenkomst niet nevengeschikt zijn. Noorderplassen stelt daar tegenover dat zij kan kiezen tussen het inroepen van de mogelijkheid van herontwikkelen in art. VIII.6 en de mogelijkheid van ontbinding in art. X.3.a. Er is sprake van een nevenschikking van deze twee artikelen.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor zover de Gemeente beoogt te stellen dat Noorderplassen eerst een beroep op art. VIII.6 dient te doen alvorens zij een beroep op art. X.3. kan doen, gaat dit standpunt niet op. Uit geen enkel woord in de beide artikelen blijkt van voorrang van het ene artikel op het andere artikel. Art. X.3.a is geschreven voor de omstandigheid dat de markt zodanig is gewijzigd dat dit voortzetting van de overeenkomst in de weg staat. Dit artikel betreft mitsdien de gehele resterende overeenkomst. Dat strekt verder dan waar art. VIII.6 op doelt, namelijk de situatie dat in een deelfase de voorverkoop niet wordt gehaald zoals aldaar omschreven en dat tot herontwikkeling kan worden overgegaan. Reeds vanwege dit verschil tussen enkel een deelfase en anderzijds de gehele resterende overeenkomst kan niet gezegd worden dat de artikelen VIII.6 en X.3.a op dezelfde situatie betrekking hebben en dat eerst art. VIII.6 gevolgd moet worden alvorens art. X.3.a aan de orde kan komen.

Voor zover de Gemeente beoogt te stellen dat partijen eerst in overleg dienen te treden zoals opgenomen in art. VIII.6, dan geldt dat dit vereiste is vastgelegd in art. X.3. en reeds daarom zal worden meegenomen bij beantwoording van de vraag of rechtsgeldig is ontbonden.

Datum gestelde ontbinding

Noorderplassen stelt dat zij de Realiseringsovereenkomst bij brief van 22 december 2010 heeft beëindigd met een beroep op art. X.3.a van de Realiseringsovereenkomst. De Gemeente stelt enkel dat de Realiseringsovereenkomst niet voor die datum is ontbonden. Partijen zijn het er mitsdien over eens dat de ontbinding bij brief van 22 december 2010 is ingeroepen, zodat de rechtbank van deze datum uitgaat.

Voor zover Noorderplassen met haar vordering dat de wettelijke rente op een eerdere datum dient in te gaan, bedoelt aan te geven dat de ontbinding eerder is ingeroepen, is dit standpunt onvoldoende onderbouwd, maar bovendien gaat dit niet op omdat de ontbinding ingevolge de Realiseringsovereenkomst per aangetekende brief moet worden ingeroepen en onbetwist vaststaat dat dit eerst bij brief van 22 december 2010 is geschied.

Erkenning?

Noorderplassen stelt dat de Gemeente reeds in september 2008 heeft erkend dat er sprake is van “onvoorziene omstandigheden” in de zin van artikel X.3.a van de Realiseringsovereenkomst en dit punt nu niet meer ter discussie kan worden gesteld.

De Gemeente betwist dat zij zou hebben erkend dat er sprake was van een situatie als bedoeld in art. X.3.a van de Realiseringsovereenkomst. Partijen waren enkel in overleg over de mogelijk te betalen koopprijs.

De rechtbank overweegt als volgt.

Hoewel partijen reeds vanaf september 2008 overleg hebben gehad over de mogelijke terugkoop van onderdelen, heeft de Gemeente daarmee nog niet ondubbelzinnig erkend dat er sprake is van een situatie als bedoeld in art. X.3.a van de Realiseringsovereenkomst. In de door Noorderplassen aangehaalde brief van de Gemeente van 21 juli 2009 staat ook niet meer dan dat partijen hierover in overleg zijn getreden. Er is geen sprake van een voor de Gemeente bindende erkenning.

Eigen schuld

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Noorderplassen. Indien Noorderplassen de woningbouw had ontwikkeld volgens de bij de Realiseringsovereenkomst afgesproken planning, dan zouden in 2008 alle woningen zijn opgeleverd. De kredietcrisis had dan geen vat op de verkoop kunnen hebben.

De rechtbank overweegt dat in de Realiseringsovereenkomst niet een harde tijdplanning is vastgelegd, maar dat in art. IX.2 gesproken wordt over een planning in hoofdlijnen. Onder de definities wordt planning als volgt omschreven:

“het als bijlage 2 aan deze realiseringsovereenkomst toegevoegde na te streven tijdschema op hoofdlijnen”.

Dat de planning niet een harde planning is, past ook in de bedoeling van art. VIII.6, waarin staat dat onder meer de fasering in tijd een flexibele opstelling van partijen vraagt en dat tijdens de ontwikkelingsfase rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid van gewijzigde opvattingen en omstandigheden.

Nu de planning geen harde planning is, kan niet aan Noorderplassen worden tegengeworpen dat deze planning niet strikt is gevolgd. Het gaat thans niet om de vraag of Noorderplassen de woningen binnen de genoemde planning zou hebben kunnen realiseren, maar om de vraag of op datum ontbinding ter zake de resterende woningen een beroep op art. X.3.a van de Realiseringsovereenkomst kon worden gedaan.

Overigens geldt bovenal dat een beroep op eigen schuld ingevolge art. 6:101 BW hier niet aan de orde kan zijn, omdat de onderhavige vordering geen vordering uit schadevergoeding betreft, maar een vordering tot nakoming.

Uitleg art. X.3.a

Het gaat thans om de vraag of Noorderplassen gerechtigd was de Realiseringsovereenkomst te beëindigen op grond van art. X.3.a., waarin staat:

“a. Onvoorziene omstandigheden

Indien sprake is van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan en ook niet na onderling overleg tot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing kan worden gekomen.”

Partijen geven elk een andere uitleg van dit artikel. De rechtbank stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel gaat om een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden vewacht.

In deze gaat het om twee professionele partijen.

Art. 6:258 BW

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat aansluiting moet worden gezocht bij art. 6:258 BW inzake onvoorziene omstandigheden en dat de jurisprudentie ingevolge dit wetsartikel in deze zaak van toepassing is. Uit de jurisprudentie volgt, aldus de Gemeente, dat de huidige woningmarktcrisis niet valt onder de situatie van onvoorziene omstandigheden.

De rechtbank overweegt dat onder onvoorziene omstandigheden ingevolge art. 6:258 BW moeten worden verstaan omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd, omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien. Partijen hebben echter de genoemde situatie van gewijzigde (markt-)omstandigheden juist wel in hun overeenkomst verdisconteerd door opname van art. X.3.a. Art. 6:258 BW is mitsdien niet aan de orde, maar wel art. X.3.a.

Dit laatste artikel spreekt expliciet over gewijzigde (markt-)omstandigheden. Indien de redenering van de Gemeente zou worden gevolgd dat de huidige woningmarktcrisis niet onder dit begrip zou vallen, zou het begrip ‘gewijzigde (markt-)omstandigheden zonder enige betekenis zijn. Niet duidelijk is immers wat anders daarmee bedoeld zou kunnen worden. Desgevraagd heeft de Gemeente tijdens de comparitie van partijen aangegeven dat gedacht zou moeten worden aan een uitzonderlijke situatie zoals een archeologische opgraving, een door beide partijen ontdekte bodemverontreiniging of een probleem in het kader van de Natuurbeschermingswet. De rechtbank ziet evenwel niet in hoe deze voorbeelden gezien kunnen worden als ‘gewijzigde (markt-)omstandigheden’ nu dit immers de markt op geen enkele wijze raakt. De huidige woningmarktcrisis kan mitsdien wel vallen onder art. X.3.a. De rechtbank komt nu toe aan de verdere beoordeling van dit artikel.

Uitleg “dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan”

Noorderplassen stelt dat partijen hebben afgesproken dat er ontbonden mocht worden als de markt gewijzigd was, en wel in het geval de markt in die mate was gewijzigd, dat dit aan voortzetting van de overeenkomst in de weg stond. Het ging om de gevolgen die de gewijzigde markt op de voortzetting van de Realiseringsovereenkomst had.

Onjuist is het standpunt van de Gemeente dat voor wat betreft de gevolgen het enkel zou gaan om de markt en niet om de interne economie. De afspraken tussen partijen over grondprijzen die op het project zelf zien, maken inherent onderdeel uit van de Realiseringsovereenkomst en kunnen dus niet los worden gezien van de vraag of de overeenkomst kan worden voortgezet.

De Gemeente stelt dat met de term ‘markt’ wordt gedoeld op externe factoren zoals de vraag van de markt. Van een ontwikkelaar kan niet gevraagd worden een product te maken waarvoor geen markt is; daarvoor dient art. X.3.a. Dit staat los van de interne economie van een project, welke ziet op interne factoren zoals kosten en opbrengsten. Dat laatste valt onder het risico van Noorderplassen als risicodragend ontwikkelaar. De Gemeente stelt dat de Realiseringsovereenkomst uitgaat van de markttechnische haalbaarheid van het project en niet van de financiële haalbaarheid. De woningmarkt is thans anders, maar dat is een risico van een professionele marktpartij.

De rechtbank overweegt dat art. X.3.a een oorzaak en een gevolg benoemt. Oorzaak vormen de gewijzigde (markt-)omstandigheden. Dat gaat over de markt. Als de oorzaak van gewijzigde (markt-)omstandigheden zich voordoet, moet beoordeeld worden of het gevolg intreedt. Gewijzigde (markt-)omstandigheden bevatten niet alleen de afzetmogelijkheden van woningen, maar ook bijvoorbeeld gewijzigde woningprijzen.

Het gevolg is breder, namelijk of die oorzaak een voortzetting van de overeenkomst in de weg staat. De overeenkomst omvat meer dan de markt. Van belang zijn mitsdien alle aspecten van de overeenkomst, waaronder de uitgangspunten.

In art. VIII.6 is het uitgangspunt van de overeenkomst aldus verwoord:

“Uitgangspunt van partijen blijft te allen tijde dat de ontwikkeling van het project markttechnisch haalbaar dient te zijn en gegeven de locatie in een redelijke prijs-productverhouding wordt ontwikkeld. In dit kader kan de gemeente realisator niet dwingen de woningen te verkopen en/of te ontwikkelen en te verkopen beneden de afgekochte vrij op naam prijs, geïndexeerd overeenkomstig de opbrengstenindex zoals opgenomen in de exploitatiebegroting.”

Bij toepassing van art. X.3.a gaat het derhalve om de vraag of deze uitgangspunten nog gevolgd kunnen worden. Beoordeeld dient derhalve te worden niet alleen of het project markttechnisch haalbaar is, maar ook of het financieel haalbaar is.

De Gemeente benadrukt vervolgens dat in de Realiseringsovereenkomst staat dat de ontwikkeling van het ‘project’ markttechnisch haalbaar dient te zijn. Onder het project wordt het totaal van de werkzaamheden verstaan. Betwist wordt dat het project onhaalbaar is. Blijkens de jaarcijfers zijn er door Noorderplassen in de voorliggende jaren diverse positieve resultaten geboekt. Deze resultaten uit het verleden moeten samen met de te verwachten toekomstige resultaten worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of het project markttechnisch haalbaar is. Onduidelijk is wat in de jaarcijfers bedoeld wordt met ‘nagekomen (project)resultaten’, terwijl juist deze post een negatief effect heeft of de jaarcijfers.

Noorderplassen stelt zich op het standpunt dat ontbinding mogelijk is als de Realiseringsovereenkomst gedeeltelijk is uitgevoerd. Art. X.3.a spreekt over ‘voortzetting’ van de overeenkomst. Het gaat om de toekomstige resultaten. Hiermee strookt niet dat achteraf de in het verleden gemaakte winsten worden ingezet om de te maken verliezen op te vangen. Overigens kan Noorderplassen ook niet via de opbrengsten van de reeds ontwikkelde woningen de verliezen compenseren; Noorderplassen heeft in de periode 2002-2010 per saldo reeds een verlies van € 1,6 miljoen geleden.

De rechtbank is van oordeel dat in art. VIII.6. de uitgangspunten van de Realiseringsovereenkomst zijn opgenomen. Juist is dat het uitgangspunt is dat het project markttechnisch haalbaar is, dus het geheel van de werkzaamheden. De Gemeente gaat er echter aan voorbij dat het begrip ‘project’ niet wordt gebruikt in art. X.3.a, maar dat gesproken wordt over ‘voortzetting van de overeenkomst’. Het woord voortzetting kan in redelijkheid niet anders gelezen worden dan betrekking hebbend op het resterende deel van de overeenkomst. Beoordeling dient derhalve plaats te vinden aan de hand van de toekomstige resultaten. De rechtbank kan derhalve in het midden laten wat de winstcijfers zijn van Noorderplassen tot datum ontbinding.

Is er sprake van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden welke een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan?

De vraag die thans beantwoord moet worden is of de plannen voor de 364 resterende woningen zoals deze bedoeld zijn in de Realiseringsovereenkomst economisch haalbaar zijn voor Noorderplassen bekeken naar de situatie op 22 december 2010, waarbij geldt dat de Gemeente Noorderplassen niet kan dwingen de woningen te verkopen/ontwikkelen beneden de afgekochte vrij op naam prijs. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het niet alleen om de afzetmarkt voor de 364 bedoelde woningen, maar ook om de vraag of de plannen financieel uitvoerbaar zijn.

De Gemeente heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde haalbaarheid erop gewezen dat de Gemeente met andere projectontwikkelaars overeenkomsten heeft gesloten. De rechtbank overweegt dat niet bekend is onder welke voorwaarden deze overeenkomsten zijn aangegaan. Dit enkele gegeven kan dan ook niet dienen ter onderbouwing van de stelling van de Gemeente.

Noorderplassen stelt dat het niet mogelijk is om de 364 woningen die conform de Realiseringsovereenkomst nog gebouwd moeten worden op een financieel haalbare wijze te realiseren. De vraag naar volgens de Realiseringsovereenkomst te bouwen woningen loopt terug, de verwachte opbrengsten zijn aanzienlijk gedaald en de bouwkosten zijn gestegen, terwijl Noorderplassen zich geconfronteerd ziet met een grondprijs waarvoor zij de gronden heeft gekocht, die hoger is dan de huidige grondprijzen. Noorderplassen zou per saldo niet alleen geen winst maken, maar substantieel verlies lijden wanneer zij de nog resterende bouwvelden zou gaan ontwikkelen.

Ter onderbouwing van haar stelling dat verdere planontwikkeling in het contractgebied zoals voorzien in de Realiseringsovereenkomst onhaalbaar is, overlegt Noorderplassen als productie 36 een rapport van Ecorys d.d. 24 mei 2011 en als productie 42 een reactie van Ecorys op het door de Gemeente overgelegde rapport van Deloitte gedateerd 16 februari 2012.

De rechtbank overweegt dat het rapport van Ecorys een onderzoek naar vraag- en aanbodverhoudingen betreft. Het rapport gaat in op de woningmarktontwikkelingen in Almere. Aangegeven wordt dat de woningmarkt slechter is geworden en daarbij worden een aantal oorzaken benoemd. De verwachtte woningmarktontwikkelingen ten tijde van het tot stand komen van de Realiseringsovereenkomst en de feitelijke woningmarktontwikkelingen worden naast elkaar gezet. Dit is evenwel een algemene visie en de concreet hier te beantwoorden vraag blijft onbeantwoord. Het rapport laat zich niet uit over de haalbaarheid van de afzet in de markt van de 364 door de Realiseringsovereenkomst nog beoogde woningen. Ook in een slechte woningmarkt worden immers woningen geproduceerd en de vraag blijft of de hier aan de orde zijnde woningen afgezet kunnen worden. Voorts zegt het rapport niets over de financiële haalbaarheid van het resterende deel van het project. Dit rapport kan dan ook niet bijdragen aan de beantwoording van de onder 4.13 genoemde vraagstelling.

Noorderplassen legt daarnaast als productie 44 een rapport van Fakton over gedateerd 5 maart 2012 en als productie 54 een reactie van Fakton op de door de Gemeente overgelegde stukken van Deloitte gedateerd 24 augustus 2012. Het rapport bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel A betreft een marktanalyse en gaat in op de algemene ontwikkelingen in de Nederlandse woningmarkt en in de woningmarkt van Almere. Aangegeven wordt dat met de sterk dalende huizenprijzen, ondanks enige daling van de bouwkosten, de grondprijzen sterk dalen.

Op pagina 7 en 8 staat:

“In Almere zijn in 2010 780 nieuwbouwwoningen (NVM) aangeboden voor vraagprijs van gemiddeld rond € 220.000 en daarvan zijn 640 verkocht. De verkoop ligt gemiddeld rond de 550 nieuwbouwwoningen per jaar. In het segment boven € 300.000 zijn volgens de Nieuwbouwmonitor in 2010 in Almere 23 woningen verkocht. In de eerste 3 kwartalen van 2011 zijn dit nog maar 4 woningen.

Een belangrijk fenomeen als het gaat om concurrerende producten is de kavelverkoop van de gemeente Almere (particulier opdrachtgeverschap). In bijlage 5 zijn de grondprijzen zoals overeengekomen in de realiseringsovereenkomst vergeleken met de kavelprijzen zoals de gemeente Almere die hanteert voor particulieren. Hieruit blijkt dat de gemeente de kavels voor gemiddeld € 332 per m2 verkoopt tegen € 527 per m2 bij de Noorderplassen West CV.”

Onderdeel B is een business case. Het vormt de financiële ‘vertaling’ van de in deel A geschetste marktontwikkelingen. Er wordt een financiële analyse gemaakt van de haalbaarheid van het project, waarbij verschillende momenten als uitgangspunt worden genomen. Op pagina 7 van het rapport worden de 364 nog te bouwen woningen gespecificeerd naar aantal te bouwen woningen per bouwveld en VON-prijs. Het betreft 48 huurwoningen en 316 koopwoningen. De koopwoningen variëren in VON prijs van circa € 275.000 tot € 675.000. Op basis van een aantal benoemde uitgangspunten komt Fakton in de situatie dat op datum ontbinding (22 december 2010) het project in het beoogde tempo zou zijn voortgezet en uitgaande van de daadwerkelijke prijsontwikkeling in de jaren 2008 - 2011 (scenario 1b) – na correctie in productie 54 - tot een resultaat van € 27,7 miljoen negatief.

Op pagina 15 wordt over het afzettempo opgemerkt:

“Uit de marktanalyse komt naar voren dat in het segment boven € 350.000 nauwelijks transacties plaats vinden. Het grootste deel van het resterende programma bevindt zich in dit segment. Op basis van deel A is de verwachting dat de afzet van het resterende programma circa 10 jaar gaat duren.”

Fakton gaat nog in op de vraag of een sluitende exploitatie op een andere manier mogelijk is. Op pagina 17 staat:

“Uit marktonderzoek in deel A is gebleken dat de transacties die nog plaats vinden zich bevinden in het segment onder € 250.000. Als realisatie wordt voortgezet is dit daarom waarschijnlijk alleen mogelijk in het segment onder € 250.000.”

In productie 54 schrijft Fakton:

“Wat opvalt is dat Deloitte nog steeds gelooft dat Noorderplassen West een florerende woningmarkt kent en dat zij het haalbaar acht 364 woningen in vier jaar tijd weg te zetten. Wij missen hierbij de onderbouwing van deze optimistische aanname.”

De Gemeente stelt dat er wel afzetmarkt is voor de door Noorderplassen te ontwikkelen woningen. Het project is zowel markttechnisch als financieel haalbaar.

De Gemeente legt ter onderbouwing van haar standpunt dat de Realiseringsoverenkomst wel uitvoerbaar is eerst twee stukken over opgesteld door Deloitte: productie 7 zijnde een analyse naar aanleiding van het rapport van Ecorys over de woningmarktontwikkelingen van 25 november 2011 en productie 8 zijnde een analyse business case ‘Almere Noorderplassen-West fase I’ van 25 november 2001. Voorts legt de Gemeente over als productie 12 een reactie van Deloitte op de rapporten van Fakton en Ecorys.

Waar Deloitte ingaat op het rapport van Ecorys stelt zij dat Ecorys slechts een algemeen beeld schetst van de woningmarkt, maar dat Ecorys zich niet uitspreekt over haalbaarheid/onhaalbaarheid van de Realiseringsovereenkomst. Zoals hiervoor al aangegeven volgt de rechtbank dit standpunt en kan het rapport van Ecorys niet bijdragen aan de in deze te beantwoorden vraagstelling.

Productie 8 is de eigen analyse business case van Deloitte. Deloitte maakt een business case grondexploitatie en vastgoedexploitatie van de ontwikkeling op contractdatum en anno 2011. De grondexploitatie is gebaseerd op de uitgangspunten en aannames zoals opgenomen in de Realiseringsoverenkomst. De grondexploitatie is een exploitatiebegroting die de Gemeente en Noorderplassen samen hebben opgesteld om de grondkosten en de grondopbrengsten in beeld te brengen. Het resultaat van de grondexploitatie is gelijk aan de grondopbrengsten (som van het aantal woningen maal de afgekochte VON-prijzen maal de bijbehorende grondquote) minus de grondproductiekosten (verwervingskosten en kosten van bouw- en woonrijp maken van de gronden).

De vastgoedexploitatie bestaat uit de totale verkoopopbrengsten uit vastgoed minus de stichtingskosten (zijnde directe en indirecte bouwkosten). Wat overblijft is de residuele grondwaarde, dat is de financiële ruimte voor de grondwaarde. De vastgoedexploitatie is opgesteld op basis van uitgangspunten en aannames van Deloitte.

Eerst geeft Deloitte de resultaten van de exploitatie wanneer naar het project als geheel wordt gekeken.

In hoofdstuk 6 van het rapport maakt Deloitte een onderscheid in de resultaten van de business case tot 2011 (het gerealiseerde programma) en de resultaten van de business case van het nog te ontwikkelen woningbouwprogramma (het niet gerealiseerde deel van het programma). Op pagina 14 schrijft Deloitte dat de ontwikkelaar in de vastgoedexploitatie een positief resultaat van € 6,3 miljoen kan behalen. In de grondexploitatie zal een negatief resultaat worden behaald (€ 5,1 miljoen negatief). Per saldo komt dit bij het alsnog realiseren van het nog niet gerealiseerde deel van het programma op een netto positief resultaat van € 1,2 miljoen.

In productie 12 geeft Deloitte een reactie op het rapport van Fakton ten aanzien van de financiële analyse. Ten aanzien van de afzetbaarheid van de woningen in Noorderplassen-West fase I schrijft Deloitte:

“Uit de feitelijke marktontwikkeling van Noorderplassen West (o.b.v. productiecijfers) lijkt er een afzetmarkt aanwezig te zijn geweest die strookt met de overeengekomen uitgangspunten zoals vastgelegd in de realiseringsoverenkomst.”

De rechtbank overweegt dat Deloitte in haar rapport tot cijfermatige conclusies komt, waarbij Deloitte onvoldoende inzicht geeft in haar uitgangspunten, dit in tegenstelling tot het rapport van Fakton. De juistheid van de cijfermatige conclusies van Deloitte is daarmee niet te beoordelen. Fakton heeft in haar reactie hier meermaals op gewezen, maar dat heeft niet geleid tot een verheldering op dit punt door Deloitte dan wel de Gemeente.

Voorts maakt Deloitte op geen enkele wijze duidelijk dat er een afzetmarkt zou zijn voor deze woningen. Deloitte maakt enkel een algemene opmerking dat er een afzetmarkt aanwezig lijkt te zijn geweest. Daarentegen wijst Fakton naar bekende verkoopcijfers voor Almere, waaruit blijkt dat in de eerste drie kwartalen van 2011 slechts vier woningen boven € 300.000,00 zijn verkocht in heel Almere. Deze cijfers stroken niet met de rooskleurige visie van Deloitte dat enkel in Noorderplassen West in vier jaar tijd alle nog te realiseren woningen worden verkocht, waarbij er een grote opdracht ligt voor woningen boven € 300.000,00 (variërend van € 343.000,00 tot € 627.000,00). De rechtbank overweegt voorts dat de Gemeente niet heeft betwist dat de eerder genoemde projecten niet werden verkocht en uit de verkoop zijn gehaald en dat zijdens de Gemeente ter comparitie zelfs is erkend dat de Gemeente de grond voor particulier opdrachtgeverschap verkoopt voor € 400,00 à € 450,00 per m2, terwijl Noorderplassen hoger zit met de prijs.

Fakton is met een helder onderbouwd rapport gekomen. Fakton stelt dat aan de hand van de verkoopcijfers verwacht mag worden dat verkoop in 10 jaar mogelijk is. Daarbij is de prognose van het resultaat zodanig slecht, dan zelfs indien nog een correctie op de BTW zou moeten plaatsvinden, zoals door Deloitte uitdrukkelijk naar voren wordt gebracht, een zeer negatief resultaat te verwachten is.

De rechtbank zal op grond van de vorenstaande overwegingen het rapport van Fakton volgen en is van oordeel dat er sprake is van dusdanig gewijzigde (markt-)omstandigheden dat deze een voortzetting van deze overeenkomst in de weg staan.

Alvorens te kunnen beoordelen of Noorderplassen gerechtigd was de Realiseringsovereenkomst te ontbinden dient nog de volgende vraag te worden beantwoord.

“en ook niet na onderling overleg tot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing kan worden gekomen”

De Gemeente stelt dat Noorderplassen geen serieuze, althans te weinig, pogingen heeft ondernomen om te bekijken of er een aangepast programma kan worden gerealiseerd. De door Noorderplassen genoemde plannen kent de Gemeente niet en kan zij derhalve niet beoordelen.

Noorderplassen stelt uitgebreid overleg te hebben gevoerd en vele plannen te hebben opgesteld. Ze verwijst naar een overzicht van alle plannen die zij aan de Gemeente heeft gepresenteerd (produktie 45). Noorderplassen heeft tevens exploitatieberekeningen overgelegd.

De rechtbank overweegt dat art. X.3.a spreekt over ‘onderling overleg’. Dit begrip betekent niet een eenzijdige inspanningsverplichting van Noorderplassen, maar een actie van beide partijen. Voorts moet dit leiden tot een ‘voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing’. Dit is een breed begrip, dat zich niet beperkt tot alternatieve bouwplannen. Uit de feiten blijkt dat Noorderplassen reeds bij brief van 24 september 2008 heeft aangegeven van gedachten te willen wisselen met de Gemeente over de nog te realiseren woningen. Daarop volgde een lange periode van regelmatig overleg (r.o. 2.9 tot en met 2.26), waarbij diverse voorstellen van beide zijden zijn besproken, maar waarbij partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Hieruit blijkt afdoende dat er sprake is geweest van onderling overleg en dat dit niet heeft geleid dot een voor partijen redelijkerwijs acceptabele oplossing.

Het voorgaande betekent dat Noorderplassen gerechtigd was bij brief van 22 december 2010 de Realiseringsovereenkomst te ontbinden. Op grond van art. X.3.a is de Gemeente gehouden de betaalde koopprijs A terug te betalen aan Noorderplassen en een vergoeding te betalen voor reeds verrichte werkzaamheden. De rechtbank zal hieronder beoordelen wat de hoogte is van deze twee posten.

Terugverkoop tegen de betaalde koopprijs A

Noorderplassen vordert € 31.437.223,00 ter zake de terugbetaling van de betaalde koopprijs A, dat is inclusief een verhoging van 6,5%. Deze verhoging betreft namelijk, stelt Noorderplassen, een indexatie. Zij voert daartoe het volgende aan:

De Gemeente stelt daarentegen dat de in art. IV.3 genoemde correctie met de renteparameter van 6,5% geen indexering is, maar rente wegens uitgestelde betaling. Zij onderbouwt dit met de volgende punten:

De rechtbank overweegt als volgt. Art. IV.3 spreekt over correctie met de in de exploitatiebegroting Noorderplassen-West gehanteerde renteparameter van 6,5% vanaf 1 januari 2002 tot en met de datum van verschuldigdheid. Correctie wijst op het aanpassen van koopprijs A; dit impliceert derhalve indexering. Voorts volgt uit de tekst van art. IV.3 dat de datum van verschuldigdheid niet 1 januari 2002 is, zoals de Gemeente stelt, maar de latere betalingsdatum. Dit wijst er eveneens op dat de verhoging van 6,5% geen vertragingsrente betreft. Indien bovendien na datum verschuldigdheid niet tijdig wordt betaald, kent art. IV.4 daarvoor een verschuldigd rentepercentage van 8%.

Het verschil in wijze van betaling voor koopprijs A en koopprijs B maakt dat de rechtbank in deze niet doorslaggevend acht, dat voor deze twee koopprijzen twee verschillende percentages worden genoemd.

Voorts acht de rechtbank een percentage van 6,5% in die tijd niet irreëel voor indexering, zeker gezien de stellingen van beide partijen dat de netto contante waarde werd berekend met een percentage van 6,5%. De rechtbank ziet niet in hoe het percentage dat gebruikt werd om de grondwaarde in de tijd te zetten, een zuivere rente zou betreffen, zoals de Gemeente stelt.

Het is weliswaar juist dat de definitie van koopprijs A verwijst naar art. IV.2, maar nu gaat het om de vraag naar de ‘betaalde koopprijs A’ en niet het enkele begrip ‘koopprijs A’. Doorslaggevend acht de rechtbank dat de Gemeente in haar eigen facturen uitgaat van het begrip indexering. Betaald dient te worden naar aanleiding van de facturen en derhalve is betaald de koopprijs met indexering. Het bedrag dat de Gemeente aan Noorderplassen dient terug te betalen voor de ‘betaalde koopprijs A’ is derhalve de koopprijs verhoogd met de indexering van 6,5%.

Voor het overige heeft de Gemeente geen verweer gevoerd tegen het door Noorderplassen gevorderde bedrag, zodat het bedrag van € 31.437.223,00 toewijsbaar is.

Reeds verrichte werkzaamheden

In art. X.3.1 staat:

“De gemeente zal aan realisator een in redelijkheid vast te stellen vergoeding betalen voor zover zij is gebaat bij de op dat moment reeds verrichte werkzaamheden, dan wel de werkzaamheden naar objectieve maatstaven hebben geleid tot een meerwaarde.”

Noorderplassen vordert als vergoeding voor verrichte werkzaamheden een bedrag van € 1.154.890,60 inclusief BTW. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen:

Bij conclusie van repliek legt Noorderplassen producties 50, 51 en 52 over ter onderbouwing van deze kosten en licht de kosten toe. De Gemeente betwist bij conclusie van dupliek een aantal posten.

De rechtbank overweegt dat de reeds gerealiseerde werken in principe voor vergoeding in aanmerking komen.

De engineering- en ontwerpwerkzaamheden zijn weliswaar gerealiseerde werkzaamheden (in art. X.3.a gaat het om gerealiseerde werkzaamheden en niet om werken), maar de Gemeente is in principe niet gebaat bij deze werkzaamheden. Nu ontwikkeling op grond van de Realiseringsovereenkomst niet wordt voortgezet, ligt het voor de hand dat de Gemeente de plannen voor deze gronden gaat heroverwegen. In redelijkheid kan dan niet gezegd worden dat de Gemeente is gebaat bij deze werkzaamheden. Ook kan niet gezegd worden dat deze werkzaamheden naar objectieve maatstaven hebben geleid tot een meerwaarde. Dit leidt tot de volgende oordelen.

Ad 1. Het Grote Eiland.

De kosten voor de aanleg van het parkeerterrein Zwaaikom ad € 47.491,00 komen niet voor vergoeding in aanmerking nu uit de door de Gemeente overgelegde productie 13 blijkt (Meerwerk post F: Realisatie parkeerplaatsen Zwaaikom, Akkoord, Kosten € 57.089,02) dat deze kosten reeds op 14 april 2009 bij de Gemeente in rekening zijn gebracht.

Bij conclusie van dupliek heeft de Gemeente voorts de volgende posten gemotiveerd betwist. De ontwerpkosten voor de nieuwe brug naar het Grote Eiland komen niet voor vergoeding in aanmerking nu niet kan worden gezegd dat de Gemeente is gebaat bij deze werkzaamheden. In totaal betreft het de volgende bedragen uit productie 52 van Noorderplassen: de kunstwerken ad € 215.115,00, de kosten voor contructeurs, brug Isla Bonita en bruggeneiland Isla Bonita ad € 121.900,00 en € 10.751,88, de kosten onderzoek Isla Bonita en wervoorbereiding strand, milieukundig onderzoek stranden, kleidepot op dam ad € 15.993,87 en € 3.152,73 en € 4.832,05. In totaal komt dit op € 371.745,53.

Noorderplassen heeft hier niet meer op kunnen reageren. Het is evenwel aan Noorderplassen te wijten dat ze de kosten voor het eerste bij conclusie van repliek heeft gespecificeerd en onderbouwd, zodat de rechtbank geen reden ziet Noorderplassen de gelegenheid te geven tot een nadere reactie op de betwisting door de Gemeente in de conclusie van dupliek. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat Noorderplassen deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Niet gezegd kan immers worden dat de Gemeente is gebaat bij deze werkzaamheden dan wel dat deze werkzaamheden naar objectieve maatstaven hebben geleid tot een meerwaarde. Deze kosten zullen dan ook worden afgewezen.

De overige posten zijn niet betwist door de Gemeente, zodat deze kunnen worden toegewezen.

Dit resulteert in de volgende rekensom: € 575.987,00 minus € 47.491,00 en € 371.745,53 is € 156.750,47 te vermeerderen met 19% BTW, hetgeen uitkomt op een toe te wijzen bedrag van € 186.533,06.

Ad 2. De Golden Mile 4 t/m 7.

De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de plannen voor de buitenruimte te weten het ontwerpwerk van Atelier Quadrat (twee rekeningen van in totaal € 64.920,50) niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Voorts komen de putten (ad € 50.000,00) niet voor vergoeding in aanmerking nu onvoldoende aannemelijk is dat de Gemeente is gebaat bij deze werkzaamheden.

De overige posten zijn niet betwist door de Gemeente, zodat deze kunnen worden toegewezen.

Dit resulteert in de volgende rekensom: € 394.509,26 minus € 64.920,50 en € 50.000,00 is € 279.588,76 te vermeerderen met 19% BTW, hetgeen uitkomt op een toe te wijzen bedrag van € 332.710,62.

Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten

Noorderplassen maakt aanspraak op betaling van de wettelijke rente. Ten aanzien van koopprijs A vordert Noorderplassen deze vanaf 12 maart 2010 en vanaf 2 februari 2010. Deze rente is toewijsbaar vanaf datum ontbinding, derhalve vanaf 22 december 2010. Ten aanzien van de reeds verrichte werkzaamheden vordert Noorderplassen deze vanaf 22 januari 2011. Nu de ontbindingsdatum eerder ligt, is de wettelijke rente vanaf 22 januari 2011 toewijsbaar.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Noorderplassen heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Noorderplassen op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding €  76,31

- griffierecht 3.529,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal €  13.238,31

in reconventie

In reconventie stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de Realiseringsovereenkomst nog onverkort van kracht is en vordert zij nakoming door Noorderplassen. Nu uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst is ontbonden, kan er geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming door Noorderplassen en dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Noorderplassen worden begroot op:

- salaris advocaat € 4.816,50 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)

Totaal €  4.816,50

in conventie en in reconventie

Een van de rechters, te weten mr. R.F. van Aalst, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt de Gemeente om aan Noorderplassen te betalen een bedrag van € 31.956.466,68 (éénendertig miljoen negenhonderdzesenvijftig duizendvierhonderdzesenzestig euro en achtenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 31.437.223,00 vanaf 22 december 2010 tot de dag van volledige betaling en over € 519.243,68 vanaf 22 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Noorderplassen tot op heden begroot op € 13.238,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt de Gemeente, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Noorderplassen volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Noorderplassen tot op heden begroot op € 4.816,50,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven, mr. M.C.P. de Ridder en mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.