HvJ EU, 18-12-2014, nr. C-202/13

Artikel 20, lid 1, VWEU stelt het burgerschap van de Unie in en bepaalt dat ‘eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit’, burger van de Unie is. Overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub a, VWEU genieten burgers van de Unie het ‘recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven’.

Artikel 21, lid 1, VWEU voegt daaraan toe dat dit recht geldt ‘onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld’.

Artikel 1 van Protocol nr. 20 luidt:

Uit punt 5 van de considerans van richtlijn 2004/38 volgt dat ‘[h]et recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten […], wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit, [dient] te worden verleend.’

Punt 28 van de considerans van richtlijn 2004/38 preciseert dat ‘[o]m misbruik en fraude tegen te gaan, met name schijnhuwelijken of elke andere vorm van verwantschap aangegaan met als enig doel het recht van vrij verkeer en verblijf te kunnen genieten, […] de lidstaten de noodzakelijke maatregelen [dienen] te kunnen treffen.’

Met betrekking tot de personele werkingssfeer van richtlijn 2004/38, bepaalt artikel 3, lid 1, met als opschrift ‘Begunstigden’:

Met betrekking tot het inreisrecht van burgers van de Unie en hun familieleden die derdelanders zijn, bepaalt artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/38:

Met betrekking tot het verblijfsrecht en de afgifte van een verblijfskaart aan familieleden van een burger van de Unie die derdelanders zijn, bepaalt artikel 10 van genoemde richtlijn:

Volgens artikel 11 van richtlijn 2004/38 bedraagt de geldigheidsduur van de overeenkomstig artikel 10 afgegeven verblijfskaart in beginsel vijf jaar. De artikelen 12 tot en met 15 bevatten bepalingen inzake het behoud en het verlies van het verblijfsrecht van familieleden van de burger van de Unie.

Wat de vaststelling van maatregelen tegen eventueel misbruik van de bij richtlijn 2004/38 verleende rechten betreft, bepaalt artikel 35:

Punt 4 van de considerans van verordening (EG) nr. 539/20015. bepaalt dat ‘[i]ngevolge artikel 1 van het Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland dat aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht, […] Ierland en het Verenigd Koninkrijk niet deel[nemen] aan de aanneming van deze verordening. Onverminderd artikel 4 van genoemd protocol zijn de bepalingen van deze verordening derhalve niet van toepassing op Ierland en het Verenigd Koninkrijk.’

Verordening (EG) nr. 562/20066. voorziet in de afwezigheid van grenstoezicht ten aanzien van personen die de binnengrenzen tussen de lidstaten van de Europese Unie overschrijden en stelt de maatregelen vast die van toepassing zijn op het grenstoezicht ten aanzien van personen die de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. Volgens punt 27 van de considerans ervan houdt die verordening ‘een ontwikkeling in van de bepalingen van het Schengenacquis waaraan het Verenigd Koninkrijk overeenkomstig besluit 2000/365/EG van de Raad van 29 mei 2000 betreffende het verzoek van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland deel te mogen nemen aan enkele van de bepalingen van het Schengenacquis […], niet deelneemt. Het Verenigd Koninkrijk neemt derhalve niet deel aan de aanneming van deze verordening en deze is niet bindend voor, noch van toepassing in deze lidstaat.’

Met de invoering van het burgerschap van de Unie in 199218., heeft het Verdrag van Maastricht een lange evolutie bekroond.19. Van het ‘Europa van de burgers’20., waarover in de jaren 70 en 80 werd onderhandeld tot het huidige burgerschap van de Unie, is een lange weg afgelegd, met als rode draad met name het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Het burgerschap van de Unie is thans de status van alle burgers, ongeacht of zij economisch actief zijn21. of niet.22. De invoering van het burgerschap in de Verdragen heeft dus legitimiteit gegeven aan het proces van Europese integratie door de deelname van de burgers te versterken.

Sindsdien maken verplaatsingen voor burgers van de Unie die op het grondgebied van de lidstaten reizen, niet alleen een wezenlijk deel van hun dagelijks leven uit, maar zijn die verplaatsingen tevens een wezenlijk bestanddeel van het beeld dat zij van zichzelf hebben als burgers van de Unie. Het geheel van rechten en verplichtingen die aan hen en aan hun familieleden zijn verleend, vergemakkelijkt immers met name hun verkeer, hun verblijf, hun toegang tot onderwijs, hun zoektocht naar werk of hun werk. Hun burgerschap vormt dus een wezenlijk bestanddeel van hun Europese identiteit.23.

In de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, wenst mevrouw McCarthy, die een derdelander is, het recht te verkrijgen op binnenkomst in de lidstaat waarvan haar echtgenoot en haar dochter de nationaliteit bezitten, te weten het Verenigd Koninkrijk, om hen daarheen te begeleiden, met name gedurende reizen van korte duur.

Bovendien hebben verzoekers in het hoofdgeding zich gevestigd in een andere lidstaat dan die waarvan de heer McCarthy de nationaliteit heeft, namelijk in Spanje, en hebben de Spaanse autoriteiten aan mevrouw McCarthy een verblijfskaart afgegeven op grond van artikel 10 van richtlijn 2004/38.

Aan de orde zijn dus reizen van korte duur naar de lidstaat waarvan de heer McCarthy en zijn dochter, burgers van de Unie die van hun recht van vrij verkeer gebruik hebben gemaakt, de nationaliteit hebben.

Ik wijs er hier op dat ter terechtzitting is gepreciseerd dat, zoals uit de punten 19 tot en met 21 van de onderhavige conclusie blijkt, de dubbele — Britse en Ierse — nationaliteit van de heer McCarthy en zijn dochter het resultaat is van een bijzondere historische context.

In de huidige stand van het recht van de Unie wordt de vraag of een persoon al dan niet de nationaliteit van een bepaalde lidstaat heeft, evenwel uitsluitend bepaald door de inhoud van het nationale recht van de betrokken lidstaat.24. In dat verband heeft het Hof bevestigd dat ‘[h]et bepalen van de voorwaarden voor de verkrijging en het verlies van de nationaliteit […], overeenkomstig het internationale recht, tot de bevoegdheid van elke lidstaat afzonderlijk [behoort]’.25.

Krachtens de verklaring van 198326. en voor de toepassing van het Unierecht, zijn de heer McCarthy en zijn dochter dus Britse staatsburgers.27.

Om uit te maken of een afgeleid verblijfsrecht op richtlijn 2004/38 kan worden gefundeerd, moet artikel 3 van die richtlijn als uitgangspunt worden genomen. In dat verband heeft het Hof in zijn rechtspraak aan de bepalingen van die richtlijn een letterlijke, een systematische en een teleologische uitlegging gegeven, die het in zijn zeer recent arrest O. en B.28. heeft bevestigd.

In zijn redenering heeft het Hof immers ten eerste benadrukt dat krachtens artikel 21 VWEU iedere burger van de Unie weliswaar het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, doch dit recht niet absoluut is, maar volgens dat artikel wordt uitgeoefend ‘onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld’.29. Ten tweede heeft het Hof in herinnering gebracht dat richtlijn 2004/38 beoogt de uitoefening van het fundamentele en persoonlijke recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door artikel 21, lid 1, VWEU rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en dat de betrokken richtlijn met name tot doel heeft dat recht te versterken.30.

Het Hof heeft er aldus op gewezen dat noch artikel 21, lid 1, VWEU, noch de bepalingen van richtlijn 2004/38 enig zelfstandig recht aan derdelanders verleent. De eventuele rechten die de bepalingen van het Verdrag inzake het burgerschap van de Unie aan derdelanders verlenen, zijn immers geen persoonlijke rechten van die derdelanders, maar rechten die zijn afgeleid uit de uitoefening van het recht van vrij verkeer door een burger van de Unie.31.

In dat verband heeft het Hof vastgesteld dat uit een letterlijke, een systematische en een teleologische uitlegging van richtlijn 2004/38 blijkt dat daarop geen afgeleid verblijfsrecht voor derdelanders die familielid zijn van een burger van de Unie, in de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit heeft, kan worden gefundeerd.32. Meer in het bijzonder wordt de personele werkingssfeer van richtlijn 2004/38 afgebakend door artikel 3, lid 1, ervan, volgens hetwelk die richtlijn van toepassing is op iedere burger van de Unie die ‘zich begeeft naar of verblijft’ in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.33.

Volgens de uitlegging van het Hof kan dus alleen een begunstigde in de zin van artikel 3 van richtlijn 2004/38 een recht van vrij verkeer en verblijf aan die richtlijn ontlenen. Zo een begunstigde kan een burger van de Unie zijn of een familielid als omschreven in artikel 2, punt 2.34.

Toegepast op het onderhavige geval, betekent dit dat de situatie van mevrouw McCarthy, als echtgenote van een burger van de Unie, onder het begrip ‘familielid’ in de zin van artikel 2, punt 2, sub a, van richtlijn 2004/38 valt.35. Zoals de Poolse regering in haar schriftelijke stukken heeft opgemerkt, ‘begeven’ de heer McCarthy en zijn dochter zich evenwel naar de lidstaat waarvan zij de nationaliteit hebben en niet, zoals in artikel 3 van richtlijn 2004/38 is bepaald, naar een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit hebben. Met andere woorden, in beginsel lijkt het erop dat niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 is voldaan wanneer de burger van de Unie zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit.

Dat een dergelijke uitlegging op zijn minst redelijk is, vindt volgens vaste rechtspraak van het Hof immers steun in het feit dat de andere bepalingen van richtlijn 2004/38, met name de artikelen 6, 7, leden 1 en 2, en 16, leden 1 en 2, ervan, betrekking hebben op het ‘verblijfsrecht’36. van een burger van de Unie en op het afgeleide verblijfsrecht van diens familieleden in ‘een andere lidstaat’ dan wel in ‘het gastland’. Uit die rechtspraak volgt dus dat een derdelander die familielid is van een burger van de Unie, aan die richtlijn in beginsel geen afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen in de lidstaat van de nationaliteit van die burger.37.

Wat het doel betreft van de afgeleide rechten van binnenkomst en verblijf die richtlijn 2004/38 aan familieleden van burgers van de Unie toekent, herinnert het Hof eraan dat die richtlijn tot doel heeft, de uitoefening van het fundamentele en persoonlijke recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, te vergemakkelijken.38. Het Hof preciseert evenwel dat de richtlijn tot doel heeft de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht te regelen, zoals blijkt uit artikel 1, sub a, ervan.39. In dat verband volgt tevens uit de rechtspraak van het Hof dat, aangezien een staat, volgens een beginsel van internationaal recht40., zijn eigen staatsburgers niet het recht mag ontzeggen om zijn grondgebied binnen te komen en aldaar te blijven, richtlijn 2004/38 er enkel toe strekt de voorwaarden voor binnenkomst en verblijf van een burger van de Unie in de andere lidstaten dan die waarvan deze de nationaliteit heeft, te regelen.41.

Moet bijgevolg worden aangenomen dat richtlijn 2004/38 niet van toepassing is op situaties als die in het hoofdgeding?

Ik ben daar niet van overtuigd. Ik ben veeleer van mening dat een ruimere uitlegging van de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 zich opdringt opdat de richtlijn niet van zijn nuttige werking wordt beroofd.

Om te bepalen of in de in de punten 41 tot en met 43 hierboven beschreven situatie mevrouw McCarthy als familielid van een burger van de Unie kan worden vrijgesteld van de verplichting een inreisvisum te verkrijgen, moet de volgende vraag worden gesteld: kan een dergelijk recht op grond van richtlijn 2004/38, uitgelegd in het licht van artikel 21 VWEU, worden gefundeerd op de voorafgaande of gelijktijdige uitoefening van het recht van vrij verkeer van de heer McCarthy?

Om die vraag te beantwoorden, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat het Hof op grond van de Verdragen twee typen verblijfsrecht heeft toegekend aan familieleden in de staat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit.42. Het eerste type betreft het recht op gezinshereniging waarop de burger recht heeft als gevolg van de voorafgaande of de gelijktijdige uitoefening van de vrijheid van verkeer en dat zijn grondslag heeft in het verbod op belemmeringen.43. Het tweede type verblijfsrecht volgt uit de nuttige werking van artikel 20 VWEU en heeft tot doel te voorkomen dat burgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten.44.

In het kader van de onderhavige conclusie moet alleen het hierboven vermelde eerste type verblijfsrecht worden onderzocht. Volgens mij heeft dit eerste type verblijfsrecht betrekking op twee soorten situaties, die hierna zullen worden besproken. De eerste situatie betreft die van de burger die zijn recht van vrij verkeer ‘heeft uitgeoefend’ en zich begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit (voorafgaande uitoefening) en de tweede situatie betreft de burger die zijn recht van vrij verkeer ‘uitoefent’ op het moment dat hij zich naar die lidstaat begeeft (gelijktijdige uitoefening).

Richtlijn 2004/38 moet ruim worden uitgelegd, zodat die richtlijn kan worden toegepast op burgers van de Unie en op hun familieleden met de nationaliteit van een derde land, die zich begeven naar de lidstaat waarvan die burgers de nationaliteit bezitten. Een dergelijke uitlegging lijkt mij niet alleen gerechtvaardigd in het licht van de rol die het burgerschap in de huidige stand van het Unierecht speelt, waarop ik in mijn overwegingen in de punten 39 en 40 van de onderhavige conclusie heb gewezen, maar tevens in het licht van de relevante rechtspraak van het Hof.

Ik heb het Hof in overweging gegeven de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 uit te breiden tot het afgeleide verblijfsrecht dat toekomt aan de burger van de Unie die, na eerst zijn vrijheid van verkeer te hebben uitgeoefend, zich samen met familieleden die derdelanders zijn, begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit. Indien het Hof die gedachtegang niet zou volgen, zal ik hierna tevens nagaan of die richtlijn van toepassing is in het geval waarin de burger van de Unie gelijktijdig zijn vrijheid van verkeer uitoefent door zich te begeven naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en dit uitsluitend wat het inreisrecht en het recht van kort verblijf betreft.

Dienaangaande zij meteen opgemerkt dat artikel 21 VWEU het inreisrecht voor alle burgers waarborgt. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/38 bepaalt de toepassingsvoorwaarden van dat recht, dat is gebaseerd op het enkele bezit van het burgerschap van de Unie. Dit recht hangt dus nauw samen met het in artikel 6 van die richtlijn geregelde verblijfsrecht voor maximaal drie maanden.

Indien het Hof mijn eerste voorstel niet zou volgen85., en aangezien artikel 5 van richtlijn 2004/38 slechts voorziet in het inreisrecht, dat nauw samenhangt met het kort verblijf (verblijf van maximaal drie maanden)86., geef ik het Hof in overweging richtlijn 2004/38 op zijn minst toe te passen op burgers van de Unie en hun familieleden met de nationaliteit van een derde land, die hun vrijheid van verkeer daadwerkelijk uitoefenen door in een andere lidstaat te verblijven gelijktijdig met verplaatsingen van korte duur naar de lidstaat waarvan de betrokken burgers de nationaliteit hebben. Op die manier zou het Hof alleen die situaties van de werkingssfeer van de richtlijn uitsluiten, waarin een burger van de Unie, na eerst zijn vrijheid van verkeer te hebben uitgeoefend, zich met zijn familieleden met de nationaliteit van een derde land voor een andere reden dan een kort verblijf begeeft naar de lidstaat waarvan hij de nationaliteit heeft.

Vooraf wijs ik erop dat de meeste lidstaten het begrip ‘rechtsmisbruik’ kennen. Volgens de klassieke definitie van de Franse rechtsleer is rechtsmisbruik bijvoorbeeld ‘buitensporig gebruik van een juridisch prerogatief; een handeling die erin bestaat dat de houder van een recht, een bevoegdheid, een functie bij de uitoefening daarvan zich niet houdt aan de regels voor het geoorloofd gebruik van dat recht, die bevoegdheid of die functie’.87. Hier moet worden verduidelijkt dat de functie van dat begrip uitgaat van de veronderstelling dat degene die rechtsmisbruik pleegt, houder van een recht is.88.

In de Duitse rechtsleer wordt rechtsmisbruik omschreven als ‘de uitoefening van een subjectief recht die formeel gezien de wettelijke voorwaarden naleeft, maar in het licht van de concrete omstandigheden in strijd is met de goede trouw’.89.

In het Poolse recht wordt ieder handelen of nalaten van een houder van een recht dat, hoewel het formeel gezien aan de uitoefening van dat recht beantwoordt, wordt verricht op een wijze die in strijd is met de grondbeginselen van de samenleving of met de sociaaleconomische doelstelling van dat recht, niet kan worden beschouwd als de uitoefening van het betrokken recht en waartegen geen rechtsbescherming openstaat.90.

Wat het Unierecht betreft, moet voor een onderzoek van het begrip ‘rechtsmisbruik’ naar de rechtspraak van het Hof worden verwezen, aangezien het slechts sporadisch in het afgeleide recht voorkomt.91. Volgens het Hof is dit begrip enerzijds een beginsel van nationaal recht in een situatie waarin een rechtssubject zich op het Unierecht beroept ‘met de uitsluitende bedoelding zich aan de toepassing van het nationale recht te onttrekken’92., en anderzijds, een beginsel van het recht van de Unie in een situatie waarin een rechtssubject ‘op bedrieglijke of buitensporige wijze gebruik maakt van een recht dat hem door het Unierecht is verleend’.93.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het begrip ‘rechtsmisbruik’ een autonoom Unierechtelijk begrip is volgens hetwelk ‘[o]m te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, […] enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist [is] waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door de [Unie]regeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de [Unie]regeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’.94.

Voor de toepassing van de richtlijn kan rechtsmisbruik volgens de Commissie worden omschreven als ‘kunstmatig gedrag dat als enig doel heeft het door het recht van de Unie gewaarborgde recht van vrij verkeer en verblijf te krijgen en dat, hoewel het formeel voldoet aan de voorwaarden van de communautaire voorschriften, in strijd is met het doel van die voorschriften.’95.

Voorts heeft het Hof benadrukt dat het aan de nationale rechter staat het bewijs van het bestaan van deze twee elementen — te weten een objectief en een subjectief element — vast te stellen, volgens de bewijsregels van het nationale recht, ‘voor zover deze geen afbreuk doen aan de volle werking van het [Unie]recht’.96. Het Hof heeft tevens in herinnering gebracht dat de toepassing van een nationale regel inzake rechtsmisbruik geen afbreuk kan doen aan de volle werking en de eenvormige toepassing van de bepalingen van de Unie in de lidstaten en in het bijzonder mogen de nationale rechterlijke instanties bij de beoordeling van de uitoefening van een uit een bepaling van de Unie voortvloeiend recht de strekking van deze bepaling niet wijzigen noch de daardoor nagestreefde doelstellingen in gevaar brengen.97.

In dat verband lijkt geen twijfel te bestaan over het feit dat het Verenigd Koninkrijk niet het bewijs van rechtsmisbruik heeft geleverd, aangezien in de onderhavige zaak geen objectief of subjectief element voorkomt. Het lijkt mij evenwel passender om nader in te gaan op de door mij hierboven bij de bespreking van artikel 35 van richtlijn 2004/38 voorgestelde zienswijze, in het licht van de rechtspraak van het Hof en de argumenten van het Verenigd Koninkrijk.

Artikel 35 van richtlijn 2004/38 verleent de lidstaten de bevoegdheid om in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, de nodige maatregelen te nemen om een in die richtlijn neergelegd recht, te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken.

In dat verband rijst de vraag welk soort maatregelen lidstaten op grond van dat artikel mogen vaststellen om zich te beschermen tegen rechtsmisbruik: uitsluitend individuele maatregelen of ook algemeen toepasselijke en preventieve maatregelen?

Om die vraag te beantwoorden moet artikel 35 worden gelezen in het licht van de in de punten 112 en 114 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof, volgens welke, om uit te maken of sprake is van rechtsmisbruik in de zin van dat artikel, in twee fasen moet worden nagegaan of genoemd objectief en subjectief element aanwezig zijn.98.

Alvorens tot een dergelijke toetsing over te gaan, moet worden nagegaan wat de doelstelling van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 is.

In dit verband komt uit punt 5 van de considerans van richtlijn 2004/38 naar voren dat ‘het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten — wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid — ook moet worden verleend aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit […]’.

Wat in de eerste plaats het geheel van objectieve omstandigheden betreft waaruit blijkt dat, in weerwil van de formele naleving van de door richtlijn 2004/38 opgelegde voorwaarden, het door artikel 5, lid 2, ervan beoogde doel niet werd bereikt, zijn de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk eenvoudigweg hun verplichting om deze omstandigheden te onderzoeken, niet nagekomen. Ik herinner aan de vaste rechtspraak van het Hof dat het verweten gedrag in een geval van rechtsmisbruik in concreto moet worden onderzocht99.. Zoals blijkt uit het merendeel van de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen kan volgens artikel 35 van richtlijn 2004/38 aan houders van een verblijfskaart in de zin van artikel 10 van die richtlijn het aan artikel 5 ontleende recht op binnenkomst zonder visum, slechts worden geweigerd, indien in een concreet geval rechtsmisbruik is vastgesteld.

Ik kan dus zonder twijfel stellen dat in de onderhavige zaak het objectieve element van het door de Secretary of State aangevoerde rechtsmisbruik ontbreekt, aangezien het door artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 beoogde doel mijns inziens niet is bereikt. De uitoefening van het recht van vrij verkeer door verzoekers in het hoofdgeding heeft namelijk de facto meegebracht dat zij in een andere lidstaat, te weten Spanje, zijn gevestigd, de bedoeling hebben daar samen te wonen en voornemens zijn zich voor verblijven van korte duur naar het Verenigd Koninkrijk te begeven. Met andere woorden, die bepaling is niet alleen louter formeel nageleefd. De verplaatsingen van verzoekers in het hoofdgeding zijn niet kunstmatig, maar reëel. Die verplaatsingen beantwoorden aan een legitiem gebruik van hun recht van vrij verkeer, aangezien zij niet de bedoeling hadden zich aan de regeling van het Verenigd Koninkrijk te onttrekken of op bedrieglijke en buitensporige wijze van de aan de richtlijn ontleende rechten gebruik te maken, wat door het Verenigd Koninkrijk niet wordt betwist.

In de tweede plaats ontbreekt duidelijk ook het subjectieve element, namelijk de bedoeling om een door richtlijn 2004/38 toegekend voordeel te verkrijgen. De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben zich niet gebaseerd op het individuele gedrag van verzoekers in het hoofdgeding om artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 buiten toepassing te laten.

Integendeel, noch in de schriftelijk stukken, noch ter terechtzitting hebben de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk betwist dat het huwelijk tussen de heer en mevrouw McCarthy authentiek is of dat het koppel een werkelijk gezinsleven leidt in Spanje. In dat verband kan een huwelijk slechts worden beschouwd als een schijnhuwelijk in de zin van richtlijn 2004/38 wanneer het is aangegaan ‘met als enig doel het in de richtlijn neergelegde recht van vrij verkeer en verblijf te kunnen genieten, waarop anders geen aanspraak zou kunnen worden gemaakt’.100.

Voorts breng ik in herinnering dat de in artikel 35 van richtlijn 2004/38 bedoelde maatregelen de artikelen 30 en 31 van die richtlijn moeten naleven. Zoals uit het merendeel van de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, zou een algemeen toepasselijke maatregel de in die artikelen neergelegde procedurele waarborgen uithollen. De in artikel 35 bedoelde maatregelen zijn dus individuele maatregelen die niet rechtvaardigen dat de bij die richtlijn verleende rechten systematisch worden opgeschort. Integendeel, indien die rechten systematisch worden opgeschort, kan noch de nationale rechterlijke instantie noch het Hof nagaan of de omstandigheden op grond waarvan de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben besloten genoemd recht in de onderhavige zaak niet toe te kennen, werkelijk bestaan.

Volgens de richtsnoeren berust het stelsel van richtlijn 2004/38 juist op individuele beslissingen en moeten de nationale autoriteiten de nodige aandacht besteden aan alle omstandigheden van het individuele geval. Meer in het bijzonder moeten zij het gedrag van de betrokken personen beoordelen in het licht van de doelstellingen van het recht van de Unie en op basis van objectieve bewijzen.101.

Zoals de Commissie in genoemde richtsnoeren terecht vaststelt, moet bij de uitlegging van het begrip ‘misbruik’ in het kader van richtlijn 2004/38 immers op passende wijze rekening worden gehouden met de status van burger van de Unie. Conform het beginsel van voorrang van het Unierecht, moet de vraag of er misbruik is gemaakt van het Unierecht worden onderzocht in het kader van het Unierecht zelf, en niet in het kader van het nationale migratierecht. De richtlijn belet niet dat de lidstaten individuele gevallen onderzoeken wanneer er een gegrond vermoeden van misbruik bestaat. Krachtens het Unierecht zijn systematische controles echter verboden. De maatregelen van de lidstaten ter bestrijding van schijnhuwelijken mogen voorts de burgers van de Unie en hun familieleden niet ervan weerhouden hun recht van vrij verkeer uit te oefenen en mogen geen onrechtmatige inbreuk vormen op hun legitieme rechten. Zij mogen de doeltreffendheid van het Unierecht niet in gevaar brengen en mogen niet discrimineren op grond van nationaliteit.102.

Ten slotte lijdt het volgens mij geen twijfel dat het Verenigd Koninkrijk bij de beoordeling van de uitoefening van het inreisrecht van mevrouw McCarthy, dat voortvloeit uit artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38, de draagwijdte van de bepaling heeft gewijzigd en de door de bepaling nagestreefde doelstellingen in gevaar heeft gebracht. In dat verband betoogt het Verenigd Koninkrijk dat een probleem van rechtsmisbruik eenvoudigweg kan worden opgelost door de bepaling waarop eventueel rechtsmisbruik betrekking heeft, buiten toepassing te laten, wat volgens mij in strijd is met het begrip ‘rechtsmisbruik’ en de door richtlijn 2004/38 nagestreefde doelstellingen in gevaar brengt.

Anders dan de andere partijen en interveniënten die opmerkingen hebben ingediend, heeft het Verenigd Koninkrijk, zowel in zijn schriftelijke opmerkingen als tijdens de mondelinge behandeling, aangevoerd dat het momenteel het hoofd moest bieden aan een aanzienlijk aantal gevallen van misbruik van het inreisrecht van familieleden met de nationaliteit van een derde land, dat erop is gericht de immigratie- en grenscontroles te omzeilen. Volgens het Verenigd Koninkrijk betreft het een situatie van ‘systematisch rechtsmisbruik’.

Het Verenigd Koninkrijk is van mening dat, indien het aanvaardt dat alle verblijfskaarten die beweerdelijk krachtens artikel 10 van de richtlijn zijn afgegeven, derdelanders vrijstellen van visumcontrole, die verblijfskaarten dan de binnenkomst op zijn grondgebied zouden vergemakkelijken. In dat verband voert het Verenigd Koninkrijk aan dat het met voldoende bewijzen heeft aangetoond dat sprake is van systematisch rechtsmisbruik.

Ook al is het gebruik van het bijvoeglijk naamwoord ‘systematisch’ volgens mij niet verenigbaar met het begrip ‘rechtsmisbruik’ in de context van het Unierecht, moet niettemin worden nagegaan of de door die lidstaat verschafte bewijzen aan de door dat begrip opgelegde voorwaarden voldoen.

Als bewijsmateriaal heeft het Verenigd Koninkrijk met name een door de dienst grenscontroles van die lidstaat in 2011 verrichte studie voorgelegd, die gewag maakt van 1 494 ‘pogingen’ tot gebruik van valse documenten die op bedrieglijke wijze zijn verkregen door middel van schijnhuwelijken of tot gebruik van valse bewijsstukken.103. Het Verenigd Koninkrijk heeft met name te maken met het gebruik van valse documenten of van door middel van schijnhuwelijk op bedrieglijke wijze verkregen documenten of ook van valse bewijsstukken.104. Blijkens een door een autoriteit van het Verenigd Koninkrijk verricht onderzoek van de door de andere lidstaten afgegeven verblijfskaarten, beantwoorden door 12 lidstaten afgegeven verblijfskaarten niet aan de minimumveiligheidseisen die de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie voor reisdocumenten van de Unie heeft vastgesteld. Voorts is erkend dat fraude en misbruik van de rechten van vrij verkeer door derdelanders een ernstig probleem vormt voor de lidstaten.105. Het Verenigd Koninkrijk is bijzonder verontrust over het feit dat er voor de in artikel 10 bedoelde verblijfskaarten geen uniforme minimumnormen zijn zodat het gevaar bestaat dat die verblijfskaarten worden misbruikt om de immigratiecontroles te omzeilen.

Het is duidelijk dat de door het Verenigd Koninkrijk voorgelegde bewijzen niet kunnen worden aangemerkt als concrete bewijzen die betrekking hebben op het individuele gedrag van verzoekers in het hoofdgeding. Die bewijzen voldoen niet aan de in de punten 121 tot en met 127 van de onderhavige conclusie uiteengezette objectieve en de subjectieve voorwaarden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat in een concreet geval sprake is van rechtsmisbruik. In dat verband breng ik in herinnering dat niet is betwist dat het gedrag van verzoekers in het hoofdgeding geen rechtsmisbruik uitmaakt in de zin van het recht van de Unie.

Voorts zij eraan herinnerd dat een algemeen vermoeden van fraude niet kan volstaan als rechtvaardiging voor een maatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van het VWEU.106. Het staat in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties om misbruik te beoordelen, doch die beoordeling mag de uniformiteit en doeltreffendheid van het recht van de Unie niet in gevaar brengen.107.

Wat voorts het argument van het Verenigd Koninkrijk betreft dat de door de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie gestelde minimumveiligheidseisen niet zijn nageleefd, heeft de vertegenwoordiger van het Koninkrijk Spanje ter terechtzitting benadrukt dat de door de Spaanse autoriteiten afgegeven verblijfskaarten van familieleden van een burger van de Unie aan de eisen van die organisatie beantwoorden.

In ieder geval wil ik aangaande het argument dat de veiligheidseisen die het Koninkrijk Spanje op zijn grondgebied ten uitvoer heeft gelegd, mogelijkerwijze niet zijn nageleefd, erop wijzen dat een mogelijke niet-nakoming van richtlijn 2004/38 door een lidstaat geen rechtsmisbruik vormt en dus niet onder artikel 35 van die richtlijn valt.108.

Mijns inziens komt de familievergunning eenvoudigweg neer op een visumplicht, die niet alleen in strijd is met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/38 maar ook met de doelstellingen en de opzet van die richtlijn. De overeenkomstig artikel 10 van die richtlijn afgegeven verblijfskaart is weliswaar van declaratoire aard en doet geen rechten ontstaan, aangezien zij niet meer doet dan een reeds bestaand recht bevestigen, doch kan worden gesteld dat die verblijfskaart door de lidstaten moet worden aanvaard, zodra een derdelander die familielid is van een burger van de Unie, voldoet aan de voorwaarden om overeenkomstig het recht van de Unie een recht van vrij verkeer te genieten.109.

Ten slotte meen ik dat het in strijd is met het beginsel van wederzijdse erkenning om een lidstaat de bevoegdheid te verlenen om een door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart buiten beschouwing te laten. Benadrukt zij dat volgens de rechtspraak van het Hof de uit het vrije verkeer van werknemers voortvloeiende rechten niet kunnen worden uitgeoefend zonder overlegging van akten van de burgerlijke stand, welke akten in het algemeen door de staat van herkomst van de werknemer worden verstrekt. Hieruit volgt, dat de bestuursorganen en rechterlijke instanties van een lidstaat gebonden zijn aan de door de bevoegde instanties van andere lidstaten uitgereikte akten en soortgelijke documenten van de burgerlijke stand, tenzij concrete aanwijzingen die verband houden met het betrokken individuele geval, ernstige twijfel omtrent de juistheid ervan doen rijzen.’110.

Aanvaarden dat het Verenigd Koninkrijk maatregelen van algemene toepassing invoert, zou er in dat verband op neerkomen dat een lidstaat de bevoegdheid krijgt om het recht van vrij verkeer te omzeilen en tot gevolg hebben dat andere lidstaten eveneens dergelijke maatregelen nemen en eenzijdig de toepassing van de richtlijn opschorten.

Volgens mij volstaan de door het Verenigd Koninkrijk voorgelegde bewijzen dus niet ter staving van het door die lidstaat aangevoerde mogelijk systematisch rechtsmisbruik.

Om al die redenen moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 35 van richtlijn 2004/38 een lidstaat niet de bevoegdheid geeft een algemeen toepasselijke maatregel vast te stellen op grond waarvan het recht op vrijstelling van de visumplicht wordt ingetrokken voor familieleden van een burger van de Unie die in het bezit zijn van een geldige door een andere lidstaat afgegeven verblijfskaart, aangezien die maatregel preventief is en niet is gebaseerd op de voorafgaande vaststelling van rechtsmisbruik in een concreet geval.