ABRvS, 04-04-2012, nr. 200901587/1/V6

Bij besluit van 17 juni 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 26 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 29 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 200807695/1/V6 en 200807697/1/V6, ter zitting behandeld op 27 augustus 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. W.G.G. de Bakker, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1 (www.raadvanstate.nl) gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

De minister en [appellante] hebben ieder een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 200807695/1/V6 en 200807697/1/V6 van [bedrijf A], rechtsopvolgster van [bedrijf B], opnieuw ter zitting behandeld op 7 februari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. M. Wiersma, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 21 februari 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 23 oktober 2006 vier vreemdelingen van Slowaakse nationaliteit en één vreemdeling van Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) aan boord van het [schip] arbeid verrichtten bestaande uit het schoonmaken van passagiershutten en het restaurantgedeelte van het schip, alsmede uit het bedienen van gasten aan boord van het schip, terwijl daarvoor niet over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.

Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdelingen door [appellante] waren uitgeleend om voormelde werkzaamheden aan boord van de [schip] uit te voeren. Volgens de inspecteurs bleek uit feiten en omstandigheden dat sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De hotelmanager aan boord van de [schip], was in dienst van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf B], gevestigd te Rotterdam. [bedrijf B] was de holding waaronder [bedrijf C], gevestigd te Rotterdam, eigenaar van voormeld schip, viel. Het boeterapport houdt tot slot in dat [hotelmanager] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij de vreemdelingen aanstuurde, zij onder zijn supervisie werkten en hij de kwaliteit van het werk van de vreemdelingen controleerde, dat de food- en non-foodproducten door hem werden ingekocht bij een groothandel en werden betaald door [bedrijf B] en dat het Nederlandse uitzendpersoneel als één team met de vreemdelingen samenwerkte, en dat de directeur/eigenaar van [appellante], [directeur] (hierna: [directeur]) heeft verklaard dat zij slechts "diensten levert in de vorm van handjes, dus werkkracht".

[appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daartoe voert [appellante] dat zij de gehele facilitaire dienstverlening van [bedrijf B] op zich heeft genomen. Dat betekent dat zij er niet alleen voor zorgt dat er personeel aan boord van een schip wordt geplaatst, maar zij ook voor het transport van en naar het schip zorgt, zij duidelijke schoeisel- en kledingvoorschriften aan het personeel geeft en erop toeziet dat het keukenpersoneel de eigen dan wel ter beschikking gestelde messenset meeneemt, aldus [appellante].

De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:

Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:

Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de dienstverrichting door [appellante] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdelingen op 23 oktober 2006 bij [appellante] in dienst waren en dat zij door [appellante] aan [bedrijf B] ter beschikking waren gesteld.

Gelet hierop en op de verklaring van [directeur] van 6 november 2006, die hij ten overstaan van de inspecteurs heeft afgelegd, dat [appellante] uitsluitend diensten in de vorm van handjes - dus werkkracht - levert, moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting het verplaatsen van de vreemdelingen naar de [schip] was, een in Nederland geregistreerd schip, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd.

Wat betreft de vraag onder wiens toezicht en leiding de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht wordt in aanmerking genomen dat [directeur] op 6 november 2006 heeft verklaard dat alles gebeurt onder eindverantwoordelijkheid van de desbetreffende hotelmanager van het schip, in dit geval [hotelmanager], die in dienst van [bedrijf B] was. De vreemdelingen en [hotelmanager] hebben voorts verklaard dat hij de werkopdrachten aan de vreemdelingen gaf en de kwaliteit van het werk controleerde. Reeds hierom bestaat geen twijfel dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [hotelmanager] stonden.

Aangezien aan alle drie door het Hof op de tweede vraag geformuleerde criteria is voldaan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. Dat [appellante] nog andere diensten aan [bedrijf B] zou leveren, wat daarvan ook zij, is, gelet op de door het Hof op de tweede vraag geformuleerde criteria, niet van belang.

Dat betekent dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft mogen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdelingen aan boord van de [schip] verrichtten, voor zover deze werden uitgevoerd terwijl het schip zich op de Nederlandse binnenwateren bevond.

Het betoog faalt.

[appellante] heeft voorts naar voren gebracht dat de opgelegde boete dient te worden gematigd. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat de ernst van de overtreding is te verwaarlozen, omdat de vreemdelingen hoofdzakelijk buiten Nederland werkzaam zijn geweest en zij buiten Nederland niet onder de tewerkstellingsvergunningplicht vielen. Daarbij komt dat [appellante], naar gesteld, van de CWI heeft vernomen dat het voldoende zou zijn om voor de vreemdelingen de notificatieprocedure te doorlopen, zodat [appellante] erop mocht vertrouwen dat aan alle wettelijke verplichtingen was voldaan. Tot slot dient de boete te worden gematigd omdat zij de boetes, gezien haar financiële situatie, niet kan voldoen.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Dat de vreemdelingen, naar gesteld, hun werkzaamheden hoofdzakelijk buiten Nederland verrichtten, laat onverlet dat, zoals hiervoor in 2.4.4. is overwogen, de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft mogen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdelingen aan boord van de [schip] verrichtten, voor zover deze werden uitgevoerd terwijl het schip zich op de Nederlandse binnenwateren bevond. Dat de vreemdelingen slechts in beperkte mate op de Nederlandse binnenwateren arbeid zouden verrichten, doet evenwel geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

Bij uitspraak van de Afdeling van heden in zaaknummer 200807695/1/V6 (www.raadvanstate.nl) is overwogen dat [bedrijf A] niet heeft gestaafd dat de CWI haar onjuiste informatie heeft verstrekt. Het beroep van [appellante] op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Voorts kan met notificatie van de werkzaamheden slechts worden volstaan indien voor het overige aan alle vrijstellingsvoorwaarden van artikel 1e van het Besluit is voldaan. Die situatie doet zich hier niet voor, reeds omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van dienstverrichting die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De enkele notificatie vormt voor [appellante] dan ook geen verontschuldigbare aanleiding om er vanuit te gaan dat aan de vereisten van de Wav was voldaan. Gelet hierop wordt het betoog van [appellante], dat voor haar niet voorzienbaar was dat zij boetewaardig handelde, evenmin gevolgd. Van schending van artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is onder deze omstandigheden geen sprake.

Het betoog faalt.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, in zaak nr. 200804654/1/V6; www.raadvanstate.nl), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Dat [appellante], naar gesteld, een negatief resultaat heeft behaald, noopt niet tot het oordeel dat zij daarom onredelijk door de boete wordt getroffen. De enkele stelling dat de inkomenssituatie in Slowakije volledig anders is dan in Nederland vormt evenmin een bijzondere omstandigheid die tot het oordeel noopt dat [appellante] onevenredig door de boete wordt getroffen, te minder nu [appellante] geen stukken heeft overgelegd waaruit haar financiële situatie blijkt. Voor matiging van de boete bestaat daarom geen grond.

Ten aanzien van het beroep dat [appellante] in dit verband heeft gedaan op artikel 1 van het 1e Protocol bij het EVRM wordt als volgt overwogen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in de ontvankelijkheidsbeslissing van 28 juni 2011 inzake [dagblad], zaak nr. 577/11, §79; www.echr.coe.int) overwogen dat "An issue under Article 1 of Protocol No. 1 may arise if an administrative fine is plainly out of all reasonable proportion in light of the competing interests (…)". Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, uit de feiten en omstandigheden die [appellante] naar voren heeft gebracht, niet volgt dat zij onevenredig door de boete wordt getroffen, kan het beroep op artikel 1 haar reeds hierom niet baten.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012