HvJ EU, 14-10-2010, nr. C-345/09

Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, dat deel uitmaakt van titel II, ‘Vaststelling van de toe te passen wetgeving’, luidt als volgt:

In dezelfde titel II bepaalt artikel 17 bis van verordening nr. 1408/71, ‘Bijzondere regels inzake personen die recht hebben op pensioen(en)of rente(n) krachtens de wetgeving van een of meer lidstaten’, het volgende:

Titel III van verordening nr. 1408/71 bevat bijzondere bepalingen met betrekking tot de verschillende soorten prestaties waarop deze verordening ingevolge artikel 4, lid 1, ervan van toepassing is. Hoofdstuk 1 van titel III van voornoemde verordening betreft de prestaties bij ziekte en moederschap.

In afdeling 5 van voormeld hoofdstuk 1, met het opschrift ‘Pensioen- of rentetrekkers en hun gezinsleden’, bepaalt artikel 28 van verordening nr. 1408/71 onder het kopje ‘Pensioenen of renten, verschuldigd op grond van de wettelijke regelingen van een of meer lidstaten, terwijl in het land van de woonplaats geen recht op prestaties bestaat’:

In dezelfde afdeling bepaalt artikel 28 bis van verordening nr. 1408/71, onder het opschrift ‘Pensioenen of renten, verschuldigd op grond van de wettelijke regelingen van een of meer andere lidstaten dan het land van de woonplaats, terwijl in het laatstbedoelde land recht op verstrekkingen bestaat’, van verordening nr. 1408/71:

Artikel 33, lid 1, van verordening nr. 1408/71, dat eveneens behoort tot afdeling 5 van hoofdstuk 1 van titel III van die verordening, en als opschrift heeft ‘Bijdragen of premies voor rekening van pensioen- of rentetrekkers’, bepaalt:

Overeenkomstig artikel 36, lid 1, van verordening nr. 1408/71 worden de — met name krachtens de artikelen 28, 28 bis en 33 van deze verordening — door het orgaan van een lidstaat voor rekening van het orgaan van een andere lidstaat verleende verstrekkingen onderling volledig vergoed.

Bijlage VI bij verordening nr. 1408/71, onder R, punt 1, sub a tot en met c, luidt als volgt:

Artikel 29 van verordening nr. 574/72, die de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71 vaststelt, bepaalt, onder het opschrift ‘Verstrekkingen aan pensioen- of rentetrekkers en aan hun gezinsleden die hun woonplaats niet hebben in een lidstaat krachtens de wettelijke regeling waarvan zij een pensioen of rente genieten en recht op prestaties hebben’:

Artikel 95 van voormelde verordening bepaalt dat het bedrag van de krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 verleende verstrekkingen door de bevoegde organen wordt vergoed aan de organen die genoemde verstrekkingen hebben verleend, op basis van een vast bedrag dat het bedrag van de werkelijke uitgaven zo dicht mogelijk benadert. Bedoeld bedrag wordt berekend volgens het in dit artikel bepaalde.

Blijkens besluit nr. 153 van de Administratieve Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers van 7 oktober 1993 betreffende de modelformulieren ten behoeve van de toepassing van de verordeningen (EEG) nr. 1408/71 en (EEG) nr. 574/72 van de Raad (E 001, E 103–E 127) (PB 1994, L 244, blz. 22), zoals gewijzigd bij besluit nr. 202 van de Administratieve Commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers van 17 maart 2005 (PB 2006, L 77, blz. 1), vormt het E 121-formulier de verklaring die een rechthebbende op pensioen of rente en zijn gezinsleden moeten overleggen om zich overeenkomstig artikel 28 van verordening nr. 1408/71 en artikel 29 van verordening nr. 574/72 te doen inschrijven bij het orgaan van hun woonplaats.

Vóór 1 januari 2006 voorzag de Ziekenfondswet (hierna: ‘ZFW’) in een stelsel van wettelijk verplichte ziektekostenverzekering voor werknemers waarvan het inkomen lager was dan een bepaalde drempel.

Dit stelsel van wettelijk verplichte verzekering was, op bepaalde voorwaarden, ook van toepassing op niet-ingezetenen die recht hadden op een pensioen krachtens de Algemene Ouderdomswet (hierna: ‘AOW’) of op een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: ‘WAO’).

Personen die niet onder bovengenoemde stelsels vielen, dienden, teneinde verzekerd te zijn tegen ziektekosten, een verzekeringsovereenkomst te sluiten bij een particuliere verzekeringsmaatschappij.

Per 1 januari 2006 is bij de Zorgverzekeringswet (hierna: ‘ZVW’) een stelsel van wettelijk verplichte zorgverzekering ingesteld voor iedereen die in Nederland woont of werkt.

Artikel 69 van die wet, in de versie die gold op 1 augustus 2008, luidt als volgt:

De artikelen 6.3.1, eerste lid, en 6.3.2, eerste lid, van de Regeling zorgverzekering bepalen respectievelijk:

In artikel 2.5.2, lid 2, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet (hierna: ‘IZVW’) wordt bepaald:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 28, 28 bis en 33 van verordening nr. 1408/71 juncto artikel 29 van verordening nr. 574/72 aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is een wettelijke regeling van een lidstaat zoals aan de orde in de hoofdgedingen, op grond waarvan een rechthebbende op pensioen of rente verschuldigd krachtens de wetgeving van die staat, die, zoals verzoekers in de hoofdgedingen, woont in een andere lidstaat, om daar in aanmerking te komen voor verstrekkingen bij ziekte waarop hij recht heeft ten laste van de eerste lidstaat, zich dient te melden bij het bevoegde orgaan van die staat en in de vorm van een inhouding op dat pensioen of die rente een bijdrage uit hoofde van die verstrekkingen moet betalen, ook al is hij niet ingeschreven bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat.

Blijkens de verwijzingsbeslissing wordt deze vraag gesteld in het kader van een geschil over de rechtmatigheid van bijdragen die de Nederlandse autoriteiten van verzoekers in de hoofdgedingen verlangen voor verstrekkingen bij ziekte die deze laatste uit hoofde van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 in de lidstaat waar zij wonen ontvangen ten laste van het Nederlandse orgaan, sinds in Nederland op 1 januari 2006 een bij de ZVW ingevoerd nieuw stelsel van wettelijk verplichte zorgverzekering in werking is getreden dat in de plaats is gekomen van het stelsel van de ZFW van vóór die datum — dat alleen gold voor werknemers met een inkomen beneden bepaalde drempels — en dat geldt voor alle personen die in Nederland wonen of werken.

In dit verband zij meteen in herinnering gebracht dat de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 een ‘conflictregel’ bevatten om in het geval van een rechthebbende op pensioen of rente die in een andere lidstaat woont dan de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is, te kunnen uitmaken welk orgaan de in dat artikel bedoelde prestaties moet verlenen en welke wetgeving toepasselijk is (zie arresten van 10 januari 1980, Jordens-Vosters, 69/79, Jurispr. blz. 75, punt 12, en 10 mei 2001, Rundgren, C-389/99, Jurispr. blz. I-3731, punten 43 en 44, en arrest Van der Duin en ANOZ Zorgverzekeringen, reeds aangehaald, punt 39).

Overeenkomstig artikel 28 van verordening nr. 1408/71 heeft de rechthebbende op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat, die woont in een andere lidstaat, waar hij geen recht op verstrekkingen bij ziekte heeft, voor rekening en ten laste van de staat die dat pensioen of die rente verschuldigd is recht op verlening van die verstrekkingen door het bevoegde orgaan van de woonstaat, voor zover hij op grond van de wettelijke regeling van de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is recht op die verstrekkingen zou hebben gehad indien hij op het grondgebied van die lidstaat woonde (zie arrest Van der Duin en ANOZ Zorgverzekeringen, reeds aangehaald, punten 40, 47 en 53).

Artikel 28 bis van verordening nr. 1408/71 voorziet in een in wezen vergelijkbare regel wanneer een recht op verstrekkingen bij ziekte bestaat in de woonstaat, die dat recht op verstrekkingen niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake verzekering of arbeid, teneinde lidstaten waarvan de wetgeving recht op verstrekkingen enkel op grond van ingezetenschap verleent, niet te benadelen (zie arrest Rundgren, reeds aangehaald, punten 43 en 45).

Hieruit volgt dat in casu rechthebbenden op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving, zoals verzoekers in de hoofdgedingen, woonachtig in een andere lidstaat dan Nederland, die vóór die datum niet vielen onder de bepalingen van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 — zij waren op grond van het niveau van hun inkomen en ongeacht hun woonplaats uitgesloten van prestaties bij ziekte krachtens het wettelijk stelsel van verplichte verzekering — per 1 januari 2006 onder de bepalingen van voormelde artikelen vallen.

Ingevolge bijlage VI bij verordening nr. 1408/71, onder R, punt 1, sub a en b, moeten dergelijke rechthebbenden op een pensioen of rente, die, ten laste van het Nederlandse orgaan, recht hebben op verstrekkingen bij ziekte in hun woonstaat krachtens de artikelen 28 en 28 bis van diezelfde verordening, zich daartoe melden bij het CVZ. Voorts moeten zij zich volgens artikel 29 van verordening nr. 574/72, om voor die verstrekkingen in aanmerking te komen, tevens inschrijven bij het bevoegde orgaan van hun woonstaat onder overlegging van een verklaring waarin wordt bevestigd dat zij krachtens de wettelijke regeling van de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is, recht op genoemde verstrekkingen hebben. Deze verklaring wordt gevormd door het E 121-formulier.

Blijkens de elementen in het dossier die aan het Hof zijn voorgelegd, wordt de verplichting voor in een andere lidstaat dan Nederland woonachtige rechthebbenden op een pensioen of rente, verschuldigd uit hoofde van de Nederlandse wetgeving, zich bij het CVZ te melden om in hun woonstaat in aanmerking te komen voor verstrekkingen bij ziekte krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71, ook al wordt zij vermeld in de formulering van de eerste vraag, in het kader van de hoofdgedingen slechts aan de orde gesteld voor zover naar aanleiding daarvan door Nederland een bijdrage op hun pensioen of rente wordt ingehouden waarvan de rechtmatigheid wordt betwist.

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de verwijzende rechterlijke instantie met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of rechthebbenden op een pensioen of rente die, zoals verzoekers in de hoofdgedingen, in een andere lidstaat wonen dan de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is, ervoor kunnen kiezen — door zich niet in te schrijven bij het bevoegde orgaan van de woonstaat — zich niet aan de toepassing van verordening nr. 1408/71 te onderwerpen en, bijgevolg, geen aanspraak te maken op de prestaties in deze laatste lidstaat krachtens de artikelen 28 en 28 bis van dezelfde verordening, zodat zij niet gehouden zijn uit dien hoofde overeenkomstig artikel 33 van voormelde verordening bijdragen te betalen in de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is.

Om te beginnen zetten Fokkens en Janssen echter uiteen dat, anders dan de verwijzende rechterlijke instantie veronderstelt, hun situatie niet valt onder de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71, maar onder artikel 13, lid 2, sub f, van die verordening, op grond waarvan zij, nu de Nederlandse wetgeving op hen niet meer van toepassing is daar zij in Nederland geen beroepswerkzaamheden meer verrichten, uitsluitend vallen onder de wettelijke regeling van hun woonstaat, zonder dat zij ook maar enige keuze hebben. Nederland mag dus geen bijdrage uit hoofde van dergelijke prestaties inhouden.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 13, lid 2, sub f, van verordening nr. 1408/71 op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van het bepaalde in artikel 13, lid 2, sub a tot en met d, of de artikelen 14 tot en met 17 van dezelfde richtlijn aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont van toepassing is. Volgens vaste rechtspraak is voormeld artikel 13, lid 2, sub f, onder meer van toepassing op personen die iedere activiteit definitief hebben gestaakt (arresten van 11 juni 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Jurispr. blz. I-3419, punten 39 en 40, en 11 november 2004, Adanez-Vega, C-372/02, Jurispr. blz. I-10761, punt 24).

Deze algemene bepaling, die is opgenomen in titel II van verordening nr. 1408/71, getiteld ‘Vaststelling van de toe te passen wetgeving’, geldt evenwel alleen voor zover de bijzondere bepalingen voor de verschillende categorieën uitkeringen van titel III van dezelfde verordening niet in uitzonderingen voorzien (zie arrest van 27 mei 1982, Aubin, 227/81, Jurispr. blz. 1991, punt 11).

De artikelen 28 en 28 bis van die verordening, die staan in titel III, hoofdstuk 1, daarvan, onder het kopje ‘Ziekte en moederschap’, wijken van die algemene regels af voor wat betreft de verstrekkingen bij ziekte aan rechthebbenden op een pensioen of rente die wonen in een andere lidstaat dan de staat die het pensioen of de rente verschuldigd is.

In een situatie zoals die aan de orde in de hoofdgedingen heeft de verwijzende rechterlijke instantie derhalve terecht de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 en niet artikel 13, lid 2, sub f, van deze verordening toepasselijk geacht.

In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af, in de eerste plaats of de regeling van de artikelen 28 en 28 bis dwingend is voor de onder de werkingssfeer van die bepalingen vallende rechthebbenden op een pensioen of rente, en in de tweede plaats of die rechthebbenden uit hoofde van de prestaties waarin die bepalingen voorzien bijdragen dienen te betalen.

Aangaande om te beginnen de mogelijkheid voor houders van een pensioen of rente die in een andere lidstaat wonen dan de staat die het pensioen of de rente verschuldigd is, af te zien van de toepassing van de regeling van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71, moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de bepalingen van verordening nr. 1408/71 die betrekking hebben op de vaststelling van de toepasselijke wettelijke regeling, een volledig stelsel van conflictregels vormen, zodat de nationale wetgever niet meer bevoegd is om de draagwijdte en de toepassingsvoorwaarden van zijn nationale wettelijke regeling ter zake te bepalen met betrekking tot de personen die eraan onderworpen zijn en met betrekking tot het grondgebied waarbinnen de nationale bepalingen effect sorteren (zie onder meer arrest Adanez-Vega, reeds aangehaald, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Nu de conflictregels van verordening nr. 1408/71 dwingend gelden voor de lidstaten, is het a fortiori uitgesloten dat de sociaal verzekerden op wie die regels van toepassing zijn de gevolgen ervan teniet kunnen doen doordat zij kunnen kiezen zich eraan te onttrekken. De toepassing van de conflictregels van verordening nr. 1408/71 hangt immers alleen af van de objectieve situatie waarin de betrokken werknemer zich bevindt (zie in die zin arresten van 12 december 1967, Couture, 11/67, Jurispr. blz. 474, blz. 485; 13 december 1967, Guissart, 12/67, Jurispr. blz. 536, blz. 546, en 29 juni 1994, Aldewereld, C-60/93, Jurispr. blz. I-2991, punten 16–20).

In dat verband heeft het Hof met betrekking tot migrerende werknemers reeds geoordeeld dat noch het WEU-Verdrag, inzonderheid artikel 45, noch verordening nr. 1408/71 de werknemer de keuze biedt, bij voorbaat afstand te doen van de voordelen van het onder meer in artikel 28, lid 1, van die verordening neergelegde mechanisme (arrest van 5 maart 1998, Molenaar, C-160/96, Jurispr. blz. I-843, punt 42).

Waar verordening nr. 1408/71 de onder haar werkingssfeer vallende sociaal verzekerden een kiezerecht biedt met betrekking tot de toepasselijke wetgeving, doet zij dat overigens met zoveel woorden (arrest Aubin, reeds aangehaald, punt 19).

Dat is stellig onder meer het geval met, zoals Van Delft en Van Willigen hebben opgemerkt, artikel 17 bis van verordening nr. 1408/71, op grond waarvan degene die recht heeft op een pensioen of rente overeenkomstig de wettelijke regeling van een of meer lidstaten en die op het grondgebied van een andere lidstaat woont, op zijn verzoek kan worden vrijgesteld van de toepassing van de wettelijke regeling van deze laatste lidstaat mits hij niet uit hoofde van de uitoefening van een beroepswerkzaamheid aan deze wettelijke regeling is onderworpen.

Het staat evenwel vast dat deze bepaling, die in titel II van verordening nr. 1408/71 staat, op een situatie als aan de orde in de hoofdgedingen niet van toepassing is aangezien, zoals Van Delft en Van Willigen hebben toegegeven, de artikelen 28 en 28 bis van die verordening, waar het gaat om aan die rechthebbenden op pensioen of rente verschuldigde prestaties bij ziekte, afwijkende bijzondere regels bevatten.

Zoals de advocaat-generaal daarentegen in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, laten de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 volgens de bewoordingen ervan de onder deze bepalingen vallende rechthebbenden op pensioen of rente geen keuzerecht. Zo bepaalt artikel 28 van deze verordening dwingend dat wanneer de rechthebbende op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat, woont in een andere lidstaat, waar hij geen recht op prestaties heeft, hij niettemin ‘recht heeft’ op verstrekkingen door het bevoegde orgaan van die lidstaat voor zover hij er recht op zou hebben indien hij woonde in de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is. Evenzo moet, wanneer de woonstaat een recht op verstrekkingen toekent, ingevolge artikel 28 bis van die verordening de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is, zonder over een andere mogelijkheid te beschikken, die verstrekkingen ten laste nemen, eveneens voor zover de rechthebbende op dat pensioen of die rente er recht op zou hebben indien hij woonde op het grondgebied van de lidstaat die dat pensioen of die rente verschuldigd is.

Verzoekers in de hoofdgedingen betogen echter dat, volgens de bewoordingen van artikel 29 van verordening n. 574/72, om op het grondgebied van de woonstaat ‘in aanmerking te komen’ voor verstrekkingen krachtens de artikelen 28 en artikel 28 bis van verordening nr. 1408/71, de rechthebbende op een pensioen of rente zich dient in te schrijven bij het bevoegde orgaan van die staat onder overlegging van een verklaring in de vorm van een E 121-formulier waarin wordt bevestigd dat hij krachtens de wettelijke regeling op grond waarvan dat pensioen of die rente verschuldigd is, recht op genoemde verstrekkingen heeft.

Diezelfde verzoekers geven in dat verband te kennen dat het Hof in de punten 40, 47 en 53 van het arrest Van der Duin en ANOZ Zorgverzekeringen, reeds aangehaald, heeft geoordeeld dat pas ‘wanneer’ de rechthebbende op een pensioen of rente onder de regeling van artikel 28 van verordening nr. 1408/71 is gaan vallen doordat hij zich heeft ingeschreven bij het orgaan van de woonstaats, deze rechthebbende recht heeft op verstrekkingen in deze laatste staat. Volgens hen volgt hieruit dat wanneer hij zich niet inschrijft bij het bevoegde orgaan van de woonstaat, de rechthebbende op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een andere lidstaat kan afzien van het recht op verstrekkingen in de woonstaat.

Dit betoog kan echter niet slagen.

Door de afgifte van het E 121-formulier verklaart het bevoegde orgaan van een lidstaat enkel dat de betrokken sociaal verzekerde recht zou hebben op verstrekkingen krachtens de wettelijke regeling van die staat indien hij er woonde (zie naar analogie arresten van 10 februari 2000, FTS, C-202/97, Jurispr. blz. I-883, punt 50, en 30 maart 2000, Banks e.a., C-178/97, Jurispr. blz. I-2005, punt 53).

Doordat een dergelijk formulier zuiver declaratoir is, kan de overlegging ervan aan het bevoegde orgaan van een lidstaat ten behoeve van de inschrijving van de betrokken sociaal verzekerde in die staat dus geen voorwaarde vormen voor het ontstaan van rechten op prestaties in die lidstaat.

Bijgevolg vormt de in artikel 29 van verordening nr. 574/72 voorziene inschrijving bij het bevoegde orgaan van de woonstaat enkel een administratieve formaliteit, die moet worden vervuld om te verzekeren dat de verstrekkingen in die lidstaat krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 inderdaad worden toegekend. Dit is de betekenis die moet worden toegekend aan de punten 40, 47 en 53 van het arrest Van der Duin en ANOZ Zorgverzekeringen, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft geconstateerd dat pas wanneer de houder van een pensioen of rente bij dat orgaan is ingeschreven, hij overeenkomstig artikel 28 van verordening nr. 1408/71 en artikel 29 van verordening nr. 574/72 recht heeft op verstrekkingen door datzelfde orgaan.

Hieruit volgt dat wanneer de rechthebbende op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat, onder de objectieve situatie zoals omschreven in de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 valt, de in die bepalingen neergelegde conflictregel op hem toepasselijk is zonder dat hij hiervan kan afzien door na te laten zich overeenkomstig artikel 29 van verordening nr. 574/72 in te schrijven bij het bevoegde orgaan van de woonstaat.

Bijgevolg zijn de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 dwingend voor de sociaal verzekerden die onder de werkingssfeer ervan vallen.

In de tweede plaats betogen Fokkens en Janssen met betrekking tot de verplichting, bijdragen te betalen in de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is, dat de toepassing van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 hoe dan ook niet kan rechtvaardigen dat zij aan het bij de ZVW ingevoerde stelsel van wettelijk verplichte zorgverzekering moeten bijdragen, daar zij niet wonen of werken in Nederland en dus in het kader van die nieuwe wettelijke regeling geen recht hebben op verstrekkingen bij ziekte in die lidstaat. Anders dan de ZFW sluit de ZVW niet-ingezetenen uitdrukkelijk van haar werkingssfeer uit.

Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat, zoals blijkt uit de punten 37 tot en met 41 van het onderhavige arrest, de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 een ‘conflictregel’ bevatten op grond waarvan rechthebbenden op een pensioen of rente die in een andere lidstaat wonen dan de staat die dat pensioen of die rente verschuldigd is, ten laste van deze laatste recht hebben op verstrekkingen bij ziekte in hun woonstaat voor zover zij er krachtens de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is recht zouden hebben indien zij op het grondgebied van deze laatste woonden.

Hieruit volgt dat ofschoon — naar niet wordt bestreden — de ZVW inderdaad niet van toepassing is op de rechthebbenden op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving die, zoals verzoekers in de hoofdgedingen, wonen in een andere lidstaat dan Nederland, dit niet wegneemt dat die verzoekers recht zouden hebben op verstrekkingen bij ziekte in Nederland krachtens de ZVW indien zij in Nederland woonden, zodat zij uit hoofde van de regeling van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 ten laste van diezelfde staat voor die verstrekkingen in aanmerking komen in hun woonstaat.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 33, lid 1, van verordening nr. 1408/71 het orgaan van een lidstaat dat een pensioen of rente verschuldigd is en dat een wettelijke regeling toepast waarin is bepaald, dat voor rekening van de rechthebbende op dat pensioen of die rente bijdragen of premies worden ingehouden om de kosten van de prestaties bij ziekte te dekken, gemachtigd is deze bedragen in te houden op het pensioen of de rente welke dit orgaan verschuldigd is, voor zover de prestaties krachtens de artikelen 28 en 28 bis van die verordening voor rekening van een orgaan van bedoelde lidstaat komen.

In casu staat vast dat volgens de Nederlandse wettelijke regeling op grond waarvan het pensioen of de rente van verzoekers in de hoofdgedingen verschuldigd is, dergelijke bijdragen of premies worden ingehouden.

In het kader van de regeling van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 worden de verstrekkingen aan de rechthebbende op een pensioen of rente door het bevoegde orgaan van de woonstaat verleend ten laste van de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is.

Aangezien, zoals hiervóór is gebleken, de onder de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 vallende rechthebbenden op een pensioen of rente wegens het feit dat die bepalingen in een dwingende regeling voorzien er niet voor kunnen kiezen, af te zien van hun recht op verstrekkingen in hun woonstaat door zich niet in te schrijven bij het bevoegde orgaan van die lidstaat, kan dan ook dat verzuim om zich in te schrijven niet tot gevolg hebben dat zij geen bijdragen hoeven te betalen in de lidstaat die hun pensioen of rente verschuldigd is, daar zij hoe dan ook ten laste blijven van deze laatste staat doordat zij zich niet aan de regeling van genoemde verordening kunnen onttrekken.

Het is juist dat een dergelijke sociaal verzekerde, indien hij zich niet inschrijft bij het bevoegde orgaan van de woonstaat, de betrokken verstrekkingen in die staat niet effectief kan ontvangen en dus geen kosten meebrengt die de lidstaat die zijn pensioen of rente verschuldigd is aan zijn woonstaat zou moeten vergoeden krachtens artikel 36 van verordening nr.1408/71 juncto artikel 95 van verordening nr. 574/72.

Die omstandigheid doet echter niet af aan het bestaan van het recht op die verstrekkingen en, bijgevolg, aan de daar tegenover staande verplichting, aan de bevoegde organen van de lidstaat op grond van de wetgeving waarvan dat recht bestaat, de bijdragen te betalen die verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het risico dat die staat draagt ingevolge de bepalingen van verordening nr. 1408/71. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, gebiedt geen regel van Unierecht het bevoegde orgaan van een lidstaat immers na te gaan of een sociaal verzekerde aanspraak kan maken op alle prestaties van een zorgverzekeringsregeling, alvorens die verzekerde aan te sluiten en tot heffing van de overeenkomstige bijdragen over te gaan (arrest Molenaar, reeds aangehaald, punt 41).

Zoals de Nederlandse regering en de Europese Commissie te kennen hebben gegeven is een dergelijke verplichting tot bijdragebetaling op grond dat recht op prestaties bestaat, ook al worden niet effectief prestaties verleend, inherent aan het door de nationale socialezekerheidsstelsels toegepaste solidariteitsbeginsel. Zonder bijdrageplicht zouden de belanghebbenden immers ertoe kunnen overgaan, tot het intreden van het risico te wachten alvorens aan de financiering van dat stelsel bij te dragen.

De door Van Delft en Van Willigen ingeroepen omstandigheid dat zij, gezien hun leeftijd en aangezien zij particulier tegen ziektekosten verzekerd waren en blijven, geen enkel belang hebben bij dergelijke speculatieve gedragingen, is in dit verband irrelevant, nu vaststaat dat het gevaar voor een dergelijk gedrag met betrekking tot op zijn minst een deel van de onder het betrokken socialezekerheidsstelsel vallende sociaal verzekerden niet kan worden uitgesloten. De solidariteit van een dergelijk stelsel moet immers, om niet van de essentie van zijn inhoud te worden beroofd, dwingend worden gewaarborgd door alle eronder vallende sociaal verzekerden, onafhankelijk van het individuele gedrag waartoe elk van hen op basis van persoonlijke parameters kan besluiten.

Voor het overige merken Van Delft en Van Willigen ten onrechte op dat de lidstaat die het pensioen of de rente verschuldigd is de solidariteit van het betrokken stelsel niet als argument kan aanvoeren daar hij niet het risico draagt van de verlening van verstrekkingen bij ziekte in de woonstaat.

Op grond van artikel 95 van verordening nr. 574/72 immers wordt het bedrag van de krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 verleende verstrekkingen in beginsel door het bevoegde orgaan van de staat die het pensioen of de rente verschuldigd is, aan het orgaan van de woonstaat weliswaar vergoed door middel van een vast bedrag, maar dit neemt niet weg dat dit vast bedrag bestemd is om alle verstrekkingen aan de betrokkenen te dekken en dat het wordt berekend op basis van de gemiddelde jaarlijkse kosten van geneeskundige zorg van een rechthebbende op pensioen of rente in de woonstaat. Volgens voormelde bepaling moet het vaste bedrag de daadwerkelijke kosten ‘zo dicht mogelijk’ benaderen (zie in die zin arrest Van der Duin en ANOZ Zorgverzekeringen, reeds aangehaald, punt 44).

Hieruit volgt dat de lidstaat die het pensioen of de rente van een in een andere lidstaat wonende rechthebbende verschuldigd is, grotendeels het risico draagt in verband met de verlening van verstrekkingen bij ziekte in de woonstaat van die rechthebbende.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de artikelen 28, 28 bis en 33 van verordening nr. 1408/71 juncto artikel 29 van verordening nr. 574/72 aldus moeten worden uitgelegd dat daarmee niet onverenigbaar is een wettelijke regeling van een lidstaat zoals aan de orde in de hoofdgedingen, op grond waarvan een rechthebbende op pensioen of rente verschuldigd krachtens de wetgeving van die staat, die woont in een andere lidstaat, waar hij krachtens voormelde artikelen 28 en 28 bis recht heeft op verlening van verstrekkingen bij ziekte door het bevoegde orgaan van die lidstaat, in de vorm van een inhouding op dat pensioen of die rente een bijdrage uit hoofde van die verstrekkingen moet betalen, ook al is hij niet ingeschreven bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 21 VWEU en 45 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat daarmee niet onverenigbaar is een wettelijke regeling van een lidstaat zoals aan de orde in de hoofdgedingen, op grond waarvan een rechthebbende op pensioen of rente verschuldigd krachtens de wetgeving van die staat, die woont in een andere lidstaat, waar hij krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 recht heeft op verlening van verstrekkingen bij ziekte door het bevoegde orgaan van die laatste lidstaat, zich moet melden bij het bevoegde orgaan van de lidstaat die dat pensioen of die rente verschuldigd is en tevens in de vorm van een inhouding op dat pensioen of die rente een bijdrage uit hoofde van die verstrekkingen moet betalen, ook al is hij niet ingeschreven bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat.

Zoals reeds blijkt uit punt 43 van het onderhavige arrest, wordt de verplichting voor genoemde rechthebbenden op een pensioen of rente, zich bij het CVZ te melden om krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 in aanmerking te komen voor verstrekkingen bij ziekte, niet als zodanig aan de orde gesteld in de hoofdgedingen.

In die omstandigheden moet de tweede vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter in hoofdzaak wenst te vernemen of de artikelen 21 VWEU en 45 VWEU in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling zoals aan de orde in de hoofdgedingen, die overeenkomstig de artikelen 28, 28 bis en 33 van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat de rechthebbende op een pensioen of rente die in een andere lidstaat woont dan de staat die het pensioen of de rente verschuldigd is, in deze laatste staat bijdragen moet betalen voor de verlening van verstrekkingen bij ziekte in hun woonstaat, ook al is hij niet ingeschreven bij het bevoegde orgaan van die staat.

Het zij in herinnering gebracht dat ingevolge de rechtspraak van het Hof en artikel 168, lid 7, VWEU het recht van de Unie de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, in het bijzonder om het gezondheidswezen en geneeskundige zorg te organiseren en te verstrekken, onverlet laat. Bij gebreke aan harmonisatie op het niveau van de Europese Unie staat het elke lidstaat vrij, in zijn wetgeving de voorwaarden voor de verlening van prestaties van sociale zekerheid te regelen. De lidstaten dienen deze bevoegdheid evenwel uit te oefenen met inachtneming van het recht van de Unie, met name de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van werknemers of inzake de vrijheid van elke burger van de Europese Unie om te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten (zie in die zin onder meer arresten van 16 juli 2009, von Chamier-Glisczinski, C-208/07, Jurispr. blz. I-6095, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 juni 2010, Commissie/Spanje, C-211/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 53).

De uitlegging van verordening nr. 1408/71 door het Hof in antwoord op de eerste vraag is echter gegeven onverminderd de oplossing die zou voortvloeien uit de eventuele toepasselijkheid van bepalingen van primair recht. De vaststelling dat een nationale maatregel in overeenstemming kan zijn met een handeling van afgeleid recht, in casu verordening nr. 1408/71, heeft immers niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat deze maatregel niet aan de verdragsbepalingen mag worden getoetst (zie onder meer arrest van 16 mei 2006, Watts, C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 47, en reeds aangehaalde arresten von Chamier-Glisczinski, punt 66, en Commissie/Spanje, punt 45).

Daaruit volgt dat het feit dat de artikelen 28, 28 bis en 33 van verordening nr. 1408/71 van toepassing zijn op een situatie als die aan de orde in de hoofdgedingen, op zich niet uitsluit dat verzoekers in de hoofdgedingen er zich op grond van het primaire recht tegen kunnen verzetten dat het bevoegde orgaan van de lidstaat die hun pensioen of rente verschuldigd is bijdragen inhoudt voor de verlening van verstrekkingen bij ziekte door het bevoegde orgaan van hun woonstaat (zie naar analogie arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 66).

In casu moet vooraf worden onderzocht of een situatie als de onderhavige valt onder de werkingssfeer van de in de tweede vraag aangehaalde bepalingen, te weten de artikelen 21 VWEU en 45 VWEU.

Wat om te beginnen de toepasbaarheid van artikel 45 VWWEU betreft, dient meteen al in herinnering te worden gebracht dat het begrip ‘werknemer’ in het Unierecht geen eenduidig begrip is, maar varieert naargelang van het gebied dat in de beschouwing wordt betrokken. Zo valt het in het kader van artikel 45 VWEU gehanteerde begrip ‘werknemer’ niet noodzakelijkerwijs samen met het begrip dat gangbaar is binnen de sfeer van artikel 48 VWEU en verordening nr. 1408/71 (zie in die zin arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat artikel 45 VWEU betreft is het vaste rechtspraak dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van deze bepaling een zelfstandige betekenis binnen het recht van de Unie heeft en niet beperkt mag worden uitgelegd. Werknemer is iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Volgens deze rechtspraak is het kenmerk van de arbeidsverhouding dat iemand gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor het overige volgt weliswaar uit artikel 45, lid 3, sub d, VWEU en artikel 17, lid 1, van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77), dat een persoon na beëindiging van zijn beroepswerkzaamheden het recht heeft verblijf te houden op het grondgebied van de lidstaat waarnaar hij zich had begeven om er een betrekking te vervullen, maar volgens de rechtspraak kan een persoon die zijn volledige beroepswerkzaamheid heeft uitgeoefend in de lidstaat waarvan hij onderdaan is en pas na zijn pensionering gebruik heeft gemaakt van zijn recht om in een andere lidstaat te verblijven zonder de bedoeling te hebben daar een werkzaamheid in loondienst uit te oefenen, zich niet beroepen op het vrije verkeer van werknemers (arresten van 9 november 2006, Turpeinen, C-520/04, Jurispr. blz. I-10685, punt 16, en 23 april 2009, Rüffler, C-544/07, Jurispr. blz. I-3389, punt 52).

In casu blijkt uit de gegevens in het aan het Hof voorgelegde dossier dat verzoekers in de hoofdgedingen, die allen de pensioenleeftijd hebben bereikt, Nederlandse onderdanen zijn, dat zij rechthebbenden zijn op een pensioen of rente krachtens respectievelijk de AOW en de WAO, dat zij hun volledige beroepsloopbaan in Nederland hebben opgebouwd en dat zij vervolgens zijn gaan wonen in een andere lidstaat, waar zij geen beroepswerkzaamheden verrichten en nooit op zoek zijn geweest naar werk.

Van Delft en Van Willigen voeren weliswaar aan dat hun situatie onder artikel 45 VWEU zou kunnen vallen, maar zij voeren tot staving van die bewering geen concreet element aan dat de voorgaande overwegingen kan ontkrachten. Die verzoekers geven juist met zoveel woorden te kennen dat zij naar een andere lidstaat zijn geëmigreerd na hun pensionering.

In die omstandigheden moet, in navolging van de Commissie en de Franse en de Finse regering, worden vastgesteld dat artikel 45 VWEU op een situatie als aan de orde in de hoofdgedingen geen toepassing kan vinden.

Daarentegen moet worden beklemtoond dat verzoekers in de hoofdgedingen, als Nederlandse onderdanen, hoe dan ook aan artikel 20, lid 1, VWEU het burgerschap van de Unie ontlenen.

Door zich naar een andere lidstaat te begeven en daar hun woonplaats te vestigen hebben zij de hun door artikel 21, lid 1, VWEU verleende rechten uitgeoefend. Een situatie als die van hen valt dus onder het recht van de burger van de Unie, vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van een andere lidstaat dan die waarvan zij onderdaan zijn.

Volgens artikel 21, lid 1, VWEU heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak dat de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van vrij verkeer van burgers van de Unie hun volle werking niet zouden kunnen ontplooien indien een onderdaan van een lidstaat zou kunnen worden ontmoedigd deze rechten uit te oefenen doordat zijn verblijf in een andere lidstaat wordt belemmerd door een regeling van zijn lidstaat van herkomst, die hem benadeelt wegens het enkele feit dat hij deze rechten heeft uitgeoefend (zie arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu geven verzoekers in de hoofdgedingen te kennen dat zij zich, doordat zij hun woonplaats naar een andere lidstaat dan Nederland hebben verlegd, voor de verlening van verstrekkingen bij ziekte in een situatie bevinden die minder gunstig is dan de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd indien zij in Nederland woonden. Door de inwerkingtreding van de ZVW op 1 januari 2006 zou namelijk hun niveau van bescherming tegen ziektekosten, anders dan het geval is met ingezetenen van Nederland, aanzienlijk zijn verslechterd, daar de prestaties in het kader van de wetgeving van de woonstaat zowel wat de kosten als wat de kwaliteit betreft minder gunstig zijn dan in het kader van particuliere verzekeringsovereenkomsten. De prestaties waar Nederlandse ingezetenen in het kader van de ZVW voor in aanmerking komen zijn daarentegen vergelijkbaar met die laatste.

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien artikel 48 VWEU in een coördinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regelingen van de lidstaten voorziet, dit artikel niet raakt aan de materiële en formele verschillen tussen de stelsels van sociale zekerheid van de onderscheiden lidstaten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de daarbij aangesloten personen. Iedere lidstaat blijft bevoegd om in zijn wetgeving met inachtneming van het recht van de Unie de voorwaarden voor toekenning van prestaties krachtens een stelsel van sociale zekerheid te bepalen (zie in die zin arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 84).

Bijgevolg kan artikel 21, lid 1, VWEU een verzekerde niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid, onder meer voor de prestaties bij ziekte, neutraal zal zijn. Rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied kan een dergelijke verplaatsing, naargelang van het geval, op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig zijn (zie arrest von Chamier-Glisczinski, reeds aangehaald, punt 85).

Nationale wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid blijft dus met artikel 21 VWEU stroken, ook indien de toepassing ervan minder gunstig is, mits zij er niet zonder meer toe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat daar een recht op prestaties tegenover staat (zie naar analogie arresten van 19 maart 2002, Hervein e.a., C-393/99 en C-394/99, Jurispr. blz. I-2829, punt 51; 9 maart 2006, Piatkowski, C-493/04, Jurispr. blz. I-2369, punt 34, en 18 juli 2006, Nikula, C-50/05, Jurispr. blz. I-7029, punt 30).

Zoals blijkt uit punt 41 van het onderhavige arrest is de onderhavige situatie, waarin in een andere lidstaat dan Nederland wonende rechthebbenden op een pensioen of rente verschuldigd op grond van de Nederlandse wetgeving sinds 1 januari 2006 onder het stelsel van verstrekkingen bij ziekte van de wettelijke regeling van hun woonstaat vallen, terwijl zij voorheen onder geen wettelijk stelsel van verplichte ziektekostenverzekering vielen en dus enkel in het kader van particuliere verzekeringen tegen ziektekosten verzekerd konden zijn, het resultaat van het besluit van de Nederlandse wetgever, in de uitoefening van zijn bevoegdheden tot inrichting van de socialezekerheidsstelsels, het wettelijk stelsel van verplichte ziektekostenverzekering uit te strekken tot onder meer alle ingezetenen van Nederland, met als gevolg, gelet op de conflictregels van de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71, dat bedoelde rechthebbenden op een pensioen of rente rechthebbenden zijn geworden op prestaties bij ziekte die in hun woonstaat worden verleend.

Vastgesteld moet worden dat, zoals de Nederlandse regering te kennen heeft gegeven, de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale wetgeving overeenkomstig de regels van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat rechthebbenden op pensioen of rente die geen ingezetenen zijn, recht hebben op verstrekkingen bij ziekte in het kader van de wetgeving van hun woonstaat, en dus het vrije verkeer van burgers van de Unie veeleer vergemakkelijkt dan beperkt. Door die wetgeving hebben die burgers immers in hun woonstaat toegang tot zorg waaraan zij gezien hun gezondheidstoestand behoefte hebben, op gelijke voet als personen die bij het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat zijn aangesloten.

Dit geldt temeer in de hoofdgedingen, nu vaststaat dat ten vervolge op de kortgedingprocedures die verzoekers in de hoofdgedingen voor de nationale rechter hadden ingeleid, het bedrag van de bijdragen die verschuldigd zijn door in een andere lidstaat dan Nederland wonende rechthebbenden op pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving, door de toepassing van een coëfficiënt die de kosten van levensonderhoud in de woonstaat weergeeft thans lager is dan het bedrag dat wordt betaald door in Nederland wonende personen die recht hebben op hetzelfde pensioen of dezelfde rente.

Het kan niet worden uitgesloten dat, zoals verzoekers in de hoofdgedingen betogen, de verstrekkingen bij ziekte die overeenkomstig verordening nr. 1408/71 in de woonstaat worden verleend, gelet op de kosten en de kwaliteit ervan minder gunstig zijn dan de verstrekkingen aan ingezetenen van Nederland in het kader van de ZVW.

Een dergelijk verschil in niveau van bescherming tegen ziektekosten tussen de nationale socialezekerheidsstelsels van de lidstaten is echter het gevolg van het gebrek aan harmonisatie van het recht van de Unie op het betrokken gebied en kan overeenkomstig de in de punten 99 en 100 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet worden beschouwd als een onder artikel 21, lid 1, VWEU vallende beperking. Dienaangaande is, anders dan Van Delft en Van Willigen hebben betoogd, irrelevant dat deze hun woonplaats vóór en niet na de inwerkingtreding van de ZVW naar een andere lidstaat hebben verlegd.

Voorts is het niet zo dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale wetgeving in een andere lidstaat dan Nederland wonende rechthebbenden op een pensioen of rente verplicht aan een stelsel van sociale zekerheid bij te dragen zonder dat daar sociale bescherming tegenover staat.

Ook al kunnen immers aan rechthebbenden op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving in hun woonstaat geen verstrekkingen bij ziekte worden verleend indien zij niet in die staat zijn ingeschreven, dit neemt niet weg dat bijdragebetaling in Nederland die sociaal verzekerden recht geeft op de verlening van prestaties in hun woonstaat ten laste van Nederland.

In de onderhavige zaak moet daarnaast worden vermeld dat bij de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wetgeving niet alleen het wettelijk stelsel van verplichte ziektekostenverzekering is uitgestrekt tot onder meer alle ingezetenen van Nederland en overeenkomstig verordening nr. 1408/71 is bepaald dat in een andere lidstaat dan Nederland wonende rechthebbenden op een pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving, indien zij in deze laatste lidstaat premie betalen recht hebben op verstrekkingen bij ziekte in hun woonstaat. De aan de orde zijnde wetgeving heeft namelijk tevens vastgelegd dat per 1 januari 2006 verzekeringsovereenkomsten die vóór die datum door dergelijke niet-ingezetenen met een in Nederland gevestigde maatschappij waren gesloten, van rechtswege eindigden voor zover aan de overeenkomsten rechten konden worden ontleend gelijkwaardig aan die welke vanaf dat tijdstip uit de toepassing van verordening nr. 1408/71 voortvloeiden.

Van Delft, Van Willigen en Fokkens betogen dat door deze eindiging van rechtswege ingevolge artikel 2.5.2 van de IZVW, de rechten die niet-ingezetenen die rechthebbende op een pensioen of rente krachtens de Nederlandse wetgeving zijn, hadden verkregen in het kader van verzekeringsovereenkomsten die onder de oude wettelijke regeling met in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappijen waren gesloten, ernstig zijn aangetast. Als gevolg van dit verval hebben die niet-ingezetenen immers, om er zeker van te zijn dat zij het aan die overeenkomsten verbonden niveau van globale dekking zouden behouden, na 1 januari 2006 nieuwe verzekeringsovereenkomsten moeten sluiten ter aanvulling van de in hun woonstaat verleende basisverstrekkingen. Door hun leeftijd hebben zij die nieuwe overeenkomsten tegen bijzonder ongunstige tariefvoorwaarden moeten sluiten.

Volgens Van Delft en Van Willigen zijn ingezetenen en niet-ingezetenen in dat opzicht ongelijk behandeld. In de praktijk, zo betogen zij, komen de tariefvoorwaarden in de nieuwe verzekeringsovereenkomsten die na de inwerkingtreding van de ZVW door ingezetenen zijn gesloten, in hoofdzaak overeen met de voorwaarden die die ingezetenen waren overeengekomen in het kader van onder de gelding van de ZFW gesloten verzekeringsovereenkomsten, terwijl daarentegen in het geval van niet-ingezetenen de voorwaarden die de verzekeraars na die inwerkingtreding hebben geboden, aanzienlijk minder voordelig zijn dan de voorwaarden die voorheen in hun oude overeenkomsten stonden.

De Nederlandse regering, die ter terechtzitting op dit punt is gehoord, heeft uiteengezet dat in de ZVW slechts was voorzien in verval per 1 januari 2006 van vóór de inwerkingtreding van de ZVW met in Nederland gevestigde maatschappijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘voor zover’ aan de overeenkomst wat verstrekkingen bij ziekte betreft rechten konden worden ontleend gelijkwaardig aan die waarop de belanghebbenden na die inwerkingtreding aanspraak konden maken krachtens verordening nr. 1408/71. Dat verval strekte zich dus niet uit tot de volledige inhoud van de verzekeringsovereenkomsten, maar alleen tot het deel ervan dat met het wettelijk basisstelsel van de woonstaat overeenkwam, ter vermijding van dubbele verzekering en dus dubbele premiebetaling.

De Nederlandse regering geeft toe dat in de praktijk de betrokken verzekeringsovereenkomsten in de meeste gevallen volledig zijn vervallen en dat daardoor de betrokkenen die na 1 januari 2006 een aanvullende dekking van hun ziektekosten naast het wettelijke basisstelsel wensten te behouden, gedwongen waren nieuwe overeenkomsten te sluiten, maar voegt hieraan toe dat ingezetenen en niet-ingezetenen op dat punt gelijk zijn behandeld.

Het staat niet aan het Hof om zich in het kader van een prejudiciële verwijzing uit te spreken over de uitlegging van de nationale bepalingen of over de beoordeling van de feitelijke context van het hoofdgeding, hetgeen uitsluitend de taak is van de nationale rechter (zie in die zin onder meer arrest van 23 april 2009, Angelidaki e.a., C-378/07–C-380/07, Jurispr. blz. I-3071, punt 48).

De verwijzende rechterlijke instantie dient dus te beoordelen of, en in hoeverre, op grond van de aan de orde zijnde nationale wetgeving ingezetenen en niet-ingezetenen verschillend worden behandeld.

Zo mocht komen vast te staan dat bedoelde wetgeving maatregelen bevat die moeten waarborgen dat de globale dekking zoals die voortvloeide uit de vóór de inwerkingtreding van de ZVW gesloten verzekeringsovereenkomsten behouden blijft, en dat die maatregelen enkel gelden voor door ingezetenen gesloten overeenkomsten, zou een dergelijk verschil in behandeling ten opzichte van niet-ingezetenen, zoals de advocaat-generaal in punt 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het vrije verkeer van burgers van de Unie beperken in de zin van artikel 21, lid 1, VWEU, daar het in de zin van in punt 97 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak rechthebbenden op pensioen of rente verschuldigd krachtens de Nederlandse wetgeving, zoals verzoekers in de hoofdgedingen, zou kunnen ontmoedigen, hun woonplaats in een andere lidstaat dan Nederland aan te houden. Noch de Nederlandse regering noch het CVZ heeft in het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing echter het minste element ter rechtvaardiging van dat verschil in behandeling aangevoerd.

Bij zijn onderzoek of sprake is van een beperking in de zin van artikel 21 VWEU zal de nationale rechter zeer in het bijzonder rekening moeten houden met de volgende relevante elementen die uit het aan het Hof voorgelegde dossier blijken.

In de eerste plaats volgt uit de bewoordingen van artikel 2.5.2, lid 2, van de IZVW dat op grond hiervan alleen door niet-ingezetenen gesloten overeenkomsten van rechtswege zijn geëindigd. Deze bepaling ziet niet op door ingezetenen gesloten verzekeringsovereenkomsten.

Om uit te maken of deze bepaling, gelijk de bewoordingen ervan lijken aan te geven, tot een verschil in behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen leidt, zal de verwijzende rechter moeten nagaan of de aan de orde zijnde nationale wetgeving, zoals de Nederlandse regering heeft opgemerkt, een andere bepaling bevat op grond waarvan verzekeringsovereenkomsten die vóór de inwerkingtreding van de ZVW door ingezetenen waren gesloten, eveneens en op dezelfde wijze van rechtswege zijn geëindigd.

Indien dat het geval is, zal de verwijzende rechter tevens moeten nagaan of die eindiging van rechtswege voor ingezetenen en niet-ingezetenen dezelfde gevolgen heeft en inzonderheid of, zoals de Nederlandse regering heeft opgemerkt, die eindiging in beide gevallen alleen geldt voor het deel van de overeenkomst waaraan rechten konden worden ontleend gelijkwaardig aan die welke voortvloeiden uit het toepasselijke verplichte wettelijk stelsel.

In de tweede plaats blijkt zowel uit de schriftelijke opmerkingen van Van Delft en Van Willigen als uit die van de Nederlandse regering dat, voor ingezetenen die op 1 januari 2006 een overeenkomst hadden gesloten, de verzekeringsmaatschappijen die deelnemen aan het wettelijk stelsel van verplichte ziektekostenverzekering van de ZVW op grond van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale wetgeving al deze personen als verzekerde hebben moeten aanvaarden voor alle verstrekkingen bij ziekte die in het kader van die overeenkomsten gedekt waren, dat wil zeggen zowel voor de basisverstrekkingen op grond van de ZVW als voor de verstrekkingen die aanvullend zijn ten opzichte van deze wettelijke minimumdekking.

Volgens Van Delft en Van Willigen daarentegen heeft die wetgeving diezelfde verzekeringsmaatschappijen, voor zover zij in Nederland gevestigd zijn, die acceptatieplicht niet opgelegd voor niet-ingezetenen die vóór de inwerkingtreding van de ZVW verzekerd waren op basis van een verzekeringsovereenkomst met die maatschappijen en die, sinds die inwerkingtreding, ingevolge de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 recht hebben op verstrekkingen in de woonstaat ten laste van Nederland.

Indien — hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie dient uit te maken — de juistheid van deze beweringen mocht komen vast te staan, zou ook dit een verschil in behandeling zijn tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, waardoor deze laatste bij de inwerkingtreding van de ZVW in een minder gunstige positie zijn geplaatst.

Zonder de wettelijke verplichting, niet-ingezetenen te verzekeren, inzonderheid voor wat betreft de verstrekkingen bij ziekte die aanvullend zijn ten opzichte van de basisverstrekkingen waarvoor die niet-ingezetenen in aanmerking komen in hun woonstaat, kon een dergelijke wettelijke regeling de betrokken verzekeringsmaatschappijen ertoe brengen, de gelegenheid van de inwerkingtreding van de ZVW aan te grijpen om verzekeringen die voorheen waren gesloten met die niet-ingezetenen — die op grond van hun leeftijd en hun gezondheidstoestand als behorend tot de ‘slechte risico's’ worden gezien — volledig te beëindigen en de aan die personen aangeboden tariefvoorwaarden opnieuw te beoordelen en aan te passen rekening houdend met de evolutie van die parameters sedert de sluiting van de aanvankelijke overeenkomst.

In de derde plaats tot slot hebben Van Delft en Van Willigen ter terechtzitting beklemtoond dat vóór de inwerkingtreding van de ZVW tussen de Nederlandse regering en de betrokken verzekeringsmaatschappijen nauwe onderhandelingen zijn gevoerd. Het resultaat van die onderhandelingen zou zijn geweest, althans vanuit politiek oogpunt, dat aan ingezetenen redelijke tariefvoorwaarden moesten worden geboden die in wezen overeenkwamen met de voorwaarden die in de vóór januari 2006 gesloten overeenkomsten overheersten.

Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering in antwoord op vragen hierover te kennen gegeven dat het volledige verval van de vóór de inwerkingtreding van de ZVW gesloten overeenkomsten niet alleen zowel voor ingezetenen als voor niet-ingezetenen gold, maar haar bovendien niet kan worden verweten, aangezien de betrokken overeenkomsten ingevolge de ZVW slechts gedeeltelijk zijn vervallen. De beweerdelijk ongunstige tariefvoorwaarden die verzoekers in de hoofdgedingen bij de sluiting van die nieuwe overeenkomsten zijn geboden voor een aanvullende dekking zouden dus uitsluitend het gevolg zijn van commerciële beslissingen die de betrokken verzekeringsmaatschappijen zelfstandig hebben genomen.

De verwijzende rechterlijke instantie moet uitmaken of, zoals Van Delft en Van Willigen hebben betoogd, de betrokken verzekeringsmaatschappijen op verzoek van de Nederlandse regering zich inderdaad ertoe hadden verbonden ervoor te zorgen dat de globale dekking die uit de vóór de inwerkingtreding van de ZVW gesloten overeenkomsten voortvloeide, behouden bleef, en zo ja, of die verbintenis alleen voor ingezetenen gold of ook voor niet-ingezetenen.

In dit verband moet echter worden beklemtoond dat ieder verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen dat door de Nederlandse regering is teweeggebracht en met haar medewerking door in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappijen ten uitvoer is gelegd, indien het mocht komen vast te staan, anders dan de Nederlandse regering heeft betoogd, niet aan het verbod van artikel 21 VWEU ontsnapt op de enkele grond dat het niet berust op besluiten die rechtens bindend waren voor die maatschappijen.

Ook handelingen van organen van de lidstaten die geen bindende kracht hebben kunnen immers het gedrag van ondernemingen beïnvloeden en daardoor tot gevolg hebben dat het doel van artikel 21 VWEU niet wordt bereikt. Dat zou het geval zijn indien met een door verzekeringsmaatschappijen aanvaarde tariefpraktijk uitvoering werd gegeven aan een door de Nederlandse regering vastgelegd ‘politiek’ akkoord dat ertoe strekt, te waarborgen dat de globale dekking alleen voor ingezetenen, met uitsluiting van niet-ingezetenen, behouden blijft (zie naar analogie arrest van 24 november 1982, Commissie/Ierland, 249/81, Jurispr. blz. 4005, punten 27–29).

Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 21 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een wettelijke regeling van een lidstaat als aan de orde in de hoofdgedingen, op grond waarvan een rechthebbende op pensioen of rente verschuldigd krachtens de wetgeving van die staat, die woont in een andere lidstaat, waar hij krachtens de artikelen 28 en 28 bis van verordening nr. 1408/71 recht heeft op verlening van verstrekkingen bij ziekte door het bevoegde orgaan van die laatste lidstaat, in de vorm van een inhouding op dat pensioen of die rente een bijdrage uit hoofde van die verstrekkingen moet betalen, ook al is hij niet ingeschreven bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat.

Artikel 21 VWEU moet daarentegen aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een dergelijke nationale wettelijke regeling voor zover deze — hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie moet uitmaken — een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen teweegbrengt of inhoudt voor wat betreft het behoud van de globale dekking tegen ziektekosten die ingezetenen en niet-ingezetenen hadden in het kader van vóór de inwerkingtreding van die wettelijke regeling gesloten verzekeringsovereenkomsten.