HR, 17-04-2020, nr. 19/02439

In het in cassatie bestreden arrest1.is het hof ’s Hertogenbosch (hierna: het hof), in cassatie onbestreden, van de volgende feiten uitgegaan.

Op 15 april 2011 heeft bij Acco een arbeidsongeval plaatsgevonden waarbij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) letsel heeft opgelopen. Het ongeval is niet te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van Acco. Het letsel was zodanig ernstig dat [betrokkene 1] in de periode van 20 april 2011 t/m 25 juli 2012 arbeidsongeschikt was.2.

Tussen Flexpoint en [betrokkene 1] bestond ingaande 23 november 2010 een Uitzendovereenkomst Uitzendbeding Fase A. Door de ziekmelding kwam aan de uitlening van [betrokkene 1] aan Acco een einde.

Flexpoint heeft [betrokkene 1] uitgeleend aan Acco uit hoofde van de door partijen ingaande 30 maart 2009 gesloten samenwerkingsovereenkomst. In deze overeenkomst zijn, blijkens art. 2 lid 1, “opgenomen algemene afspraken en algemene bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van uitvoeringsovereenkomsten tussen Acco en Flexpoint en de wijze van terbeschikkingstelling van flexkrachten aan Acco.” Volgens art. 14 lid 2 zijn beide partijen gebonden aan de regels vermeld in, zoals het hof het formuleert in rov. 6.1.3:

- “Algemene Voorwaarden van Flexpoint (...)”;

- “de CAO voor Uitzendkrachten van ABU”.3.

De artikelen 11 en 12 van de Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (hierna: ABU Algemene Voorwaarden 2006) luiden als volgt:

“Artikel 11: Arbeidsomstandigheden

De opdrachtgever verklaart zich bekend met het feit dat hij in de Arbeidsomstandighedenwet wordt aangemerkt als werkgever.

1. De opdrachtgever is jegens de uitzendkracht en de uitzendonderneming verantwoordelijk voor de nakoming van de uit artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek, de Arbeidsomstandighedenwet en de daarmee samenhangende regelgeving voortvloeiende verplichtingen op het gebied van de veiligheid op de werkplek en goede arbeidsomstandigheden in het algemeen.

3. (...)

4. (...)

5. De opdrachtgever zal aan de uitzendkracht vergoeden - en de uitzendonderneming vrijwaren tegen - alle schade (inclusief kosten met inbegrip van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand) die de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, indien en voor zover de opdrachtgever en/of de uitzendonderneming daarvoor aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 en/of artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek.

(...)

6. De opdrachtgever zal zich afdoende verzekeren tegen aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in dit artikel. Op verzoek van de uitzendonderneming verstrekt de opdrachtgever een bewijs van verzekering.

Artikel 12 Aansprakelijkheid opdrachtgever

1. De opdrachtgever die de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit deze Algemene Voorwaarden, in het bijzonder de verplichtingen als omschreven in de artikelen 3 (leden 5, 6 en 7), 4 (lid 3), 8, 9 (leden 1, 3, 5 en 7), 10 (leden 1 t/m 5, 8 en 9), 11 (2 t/m 6), 14 (lid 2), 17 (lid 1), 19 en 20 (lid 1) niet nakomt, is gehouden tot vergoeding van alle daaruit voortvloeiende schade van de uitzendonderneming (inclusief alle kosten waaronder die van rechtsbijstand), zonder dat voorafgaande ingebrekestelling nodig is, en hij dient de uitzendonderneming zonodig terzake te vrijwaren. Dit laat onverlet, dat de uitzendonderneming eventuele andere vorderingen kan instellen, zoals het inroepen van ontbinding. Het bepaalde in dit artikel is van algemene gelding, zowel - zo nodig aanvullend - ten aanzien van onderwerpen waarbij de schadevergoedingsplicht reeds afzonderlijk in deze Algemene Voorwaarden is geregeld als ten aanzien van onderwerpen waarbij dat niet het geval is.”

De aansprakelijkheidsverzekeraar van Acco, ACE, heeft namens Acco aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] erkend voor het arbeidsongeval.4.

Flexpoint is bij beschikking van de Belastingdienst van 3 juni 2010 aangemerkt als eigenrisicodrager voor de Ziektewet (hierna ook: ZW).

In eerste aanleg

Cassatiemiddel

Flexpoints cassatiemiddel is gericht tegen rov. 6.5.1 t/m rov. 7 (het dictum) van het arrest16.en bestaat uit twee onderdelen: I en II.17.De kern van het cassatiemiddel bestaat uit onderdeel I, onderdeel II is een “veegklacht”.

In onderdeel I verdedigt Flexpoint, zakelijk weergegeven, dat de in art. 52b ZW vervatte verhaalsbescherming ten gunste van de (aansprakelijke) inlener toepassing mist als niet het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekerings (hierna: het UWV), maar een eigenrisicodrager voor de Ziektewet (hierna: een eigenrisicodrager-ZW) regres zoekt bij die inlener voor de door de eigenrisicodrager-ZW krachtens de Ziektewet gemaakte kosten als bedoeld in art. 52a ZW. Daaraan legt Flexpoint in wezen ten grondslag (i) dat de wetgever bij invoering van art. 52a lid 2 ZW aan deze situatie heeft voorbijgezien en (ii) dat in deze situatie voor zo’n verhaalsbescherming van de inlener rechtvaardiging ontbreekt, nu – anders dan het UWV, dat zowel de werkgever als de uitlener kan aanspreken voor de Ziektewetpremie – de eigenrisicodrager-ZW geen Ziektewetpremie int en de inlener logischerwijs ook niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor die premie tegenover het UWV. Daarmee valt in deze situatie de positie van de ex art. 52a ZW regreszoekende eigenrisicodrager-ZW gelijk te stellen met de positie van de regreszoekende werkgever in art. 6:107a BW, aldus nog steeds Flexpoint.

Flexpoint betrekt dus ook art. 6:107a BW in haar betoog, maar doet daarop – terecht – geen rechtstreeks beroep. In wezen wenst zij, wat betreft haar regresvordering tegen Acco (de inlener) als eigenrisicodrager-ZW op de voet van art. 52a ZW en Acco’s verhaalsbescherming ter zake onder art. 52b ZW, net zo behandeld te worden als een werkgever die op de voet van art. 6:107a BW regres zoekt op een inlener voor doorbetaald loon en kosten als daar bedoeld: gelijk de inlener onder art. 6:107a BW geen verhaalsbescherming zou toekomen als bedoeld in art. 6:107a BW, dient Acco, volgens Flexpoint, in het onderhavige geen verhaalsbescherming te kunnen ontlenen aan art. 52b ZW. Dat resultaat beoogt Flexpoint in deze procedure niet te bereiken door directe toepassing van art. 6:107a BW, maar door art. 52a ZW en art. 52b ZW in dit geval zo uit te leggen en toe te passen dat dat met art. 6:107a BW vergelijkbare resultaat wordt bereikt.

Onderdeel I bevat een aantal op het voorgaande gebaseerde rechts- en motiveringsklachten.

Beoordeling van het cassatiemiddel

Zoals we hierna zullen zien, missen de klachten in onderdeel I m.i. alle doel (ook voor zover zij niet uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest, en daarmee feitelijke grondslag missen). In het verlengde daarvan treft onderdeel II dan hetzelfde lot. Eerst maak ik enkele inleidende opmerkingen, waarna de behandeling van de klachten volgt.

Die inleidende opmerkingen lopen langs de volgende hoofdlijnen:

- Ziektewet als vangnet;

- uitzendovereenkomst en uitzendbeding;

- mogelijkheid van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet;

- art. 52a ZW en art. 52b ZW;

- wetsgeschiedenis van art. 52a lid 2 ZW;

- wetsgeschiedenis van art. 52b ZW;

- rechtspraak met betrekking tot art. 52b ZW;

- art. 6:107a BW.

Ziektewet als vangnet

Een werknemer die arbeidsongeschikt wordt, heeft recht op doorbetaling van (een bepaald percentage van) zijn loon, gedurende een tijdvak van 104 weken (zie art. 7:629 lid 1 BW). In sommige gevallen echter kan niet (volledig) worden teruggevallen op een werkgever. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat, gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, de arbeidsovereenkomst eindigt. Gedacht kan worden aan een werknemer met een arbeidsovereenkomst van tijdelijke duur die afloopt gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid en nog vóór het tijdvak van 104 weken is doorlopen. Voor deze werknemer fungeert de Ziektewet als vangnet.18.De Ziektewet biedt ook in andere gevallen een vangnet, bijvoorbeeld aan uitzendkrachten die nog geen vast contract hebben met de uitzendonderneming.19.

Uitzendovereenkomst en uitzendbeding

Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst,20.waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (zie art. 7:690 BW). In rov. 6.1.2 stelt het hof vast dat tussen Flexpoint en [betrokkene 1] een ‘Uitzendovereenkomst Uitzendbeding Fase A’ bestond, ingaande op 23 november 2010.21.In de onderhavige zaak is [betrokkene 1] als werknemer aan te merken (de ingeleende werknemer), Flexpoint als werkgever (de uitlener) en Acco als derde aan wie [betrokkene 1] ter beschikking is gesteld (de inlener).

Een uitzendbeding is een beding waarin staat dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt (art. 7:691 BW lid 2 BW). In art. 7:691 BW lid 3 BW staat dat een beding als bedoeld in lid 2 zijn kracht verliest indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. In lid 8 staat echter dat bij CAO de termijn kan worden verlengd tot ten hoogste 78 weken. In rov. 6.1.2 stelt het hof vast dat door de ziekmelding een einde kwam aan de uitlening van [betrokkene 1] aan Acco. In rov. 6.2.1 en rov. 6.2.2 vat het hof samen hetgeen Flexpoint in eerste aanleg heeft gevorderd en stelt het hof onder meer vast dat Flexpoint aan deze vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten,

“ten grondslag [heeft] gelegd dat als de overeenkomst van een uitzendkracht tijdens ziekte eindigt, in beginsel op dat moment ook de loondoorbetalingsplicht van het uitzendbureau eindigt. De uitzendkracht is vervolgens aangewezen op een uitkering onder de Ziektewet. Flexpoint heeft als eigenrisicodrager voor de ZW aan [betrokkene 1] een Ziektewetuitkering betaald in de periode dat [betrokkene 1] arbeidsongeschikt was. Daarnaast heeft zij re-integratiekosten van [betrokkene 1] en kosten voor casemanagement gemaakt.”22.

In cassatie staat niet ter discussie dat, nu Flexpoint als eigenrisicodrager-ZW Ziektewetuitkeringen aan [betrokkene 1] heeft gedaan, [betrokkene 1] toentertijd was aan te merken als ‘verzekerde’ in de zin van de Ziektewet.

Mogelijkheid van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet

Een werkgever kan ervoor kiezen eigenrisicodrager-ZW te worden (zie art. 63a e.v. ZW, waaruit ook blijkt dat deze faciliteit met de nodige waarborgen is omgeven).23.In rov. 6.1.6 stelt het hof vast dat Flexpoint bij beschikking van de Belastingdienst van 3 juni 2010 is aangemerkt als eigenrisicodrager voor de Ziektewet.24.Op hetgeen het hof overweegt in rov. 6.2.2, eerste alinea wees ik in nr. 2.2 hiervoor.

De mogelijkheid om als werkgever eigenrisicodrager te worden voor de Ziektewet is ingevoerd bij de Wet eigenrisicodrager Ziektewet,25.die op 1 maart 2003 in werking is getreden.26.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in de Wet eigenrisicodrager Ziektewet staat onder meer het volgende over het doel van het eigenrisicodragen:27.

“De herintroductie van de mogelijkheid voor werkgevers om het ZW-risico voor eigen rekening te nemen past binnen het beleid van de regering om het socialezekerheidsstelsel activerender te maken. Met WULBZ is het financiële belang van werkgevers bij het beperken van het ziekterisico van werknemers in vaste dienst versterkt. Werkgevers worden aldus gestimuleerd een goed preventie- en verzuimbeleid toe te passen. Het belang van werkgevers bij een adequate reïntegratie van hun werknemers – in zowel vaste als in tijdelijke dienst – is nog versterkt door de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsregelingen (PEMBA). Immers, de werkgever draagt eventueel vijf jaar lang de financiële lasten van arbeidsongeschiktheid, indien de reïntegratie in het eerste ziektejaar door hem dan wel door de uvi niet voortvarend ter hand is genomen en de werknemer instroomt in de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).

De mogelijkheid om het risico van de vangnetvoorziening voor eigen rekening te nemen vergroot derhalve het belang van werkgevers bij een goede preventie en verzuimbegeleiding. Zij kunnen zelf de vruchten plukken van een adequaat arbeidsomstandigheden- en verzuimbeleid. Daarnaast heeft de werkgever er door de Pemba-prikkel financieel belang bij werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst en personen met een andere arbeidsverhouding dan een arbeidsovereenkomst eveneens te reïntegreren.

Door werkgevers de mogelijkheid te bieden om het eigen ZW-risico zelf te dragen worden zij gestimuleerd een effectief en doelmatig reïntegratiebeleid te voeren. Met een dergelijk beleid kunnen werkgevers voorkomen dat hun (voormalige) werknemers in de WAO terechtkomen en dat hun WAO-premie als gevolg hiervan wordt verhoogd dan wel dat zij de financiële lasten ten gevolge van deze WAO-instroom dragen. Langs deze weg levert het eigenrisicodragen een bijdrage aan de verdergaande activering van het socialezekerheidsstelsel.”

Met deze “herintroductie” wordt gedoeld op de mogelijkheid die voor werkgevers tot 1 maart 199628.bestond om voor hun werknemers de in de Ziektewet verzekerde risico’s voor eigen rekening te nemen. Op grond van het Besluit eigenrisicodragen29.diende de (toenmalige) bedrijfsvereniging aan iedere werkgever die een afdoende bankgarantie overlegde, toestemming te verlenen het eigen Ziektewetrisico te dragen. De werkgever nam daarmee namens de bedrijfsvereniging alle uitkeringen krachtens de Ziektewet voor zijn rekening.30.

Voorzien werd dat eigenrisicodragen voor de Ziektewet vooral interessant zou zijn voor ondernemingen met een verhoudingsgewijs groot aantal flexibele arbeidskrachten, zoals ondernemingen in de uitzendbranche:31.

“De eigenrisicodrager draagt de financiële last van de uitkeringen aan de personen die arbeidsongeschikt zijn geworden op of na de dag waarop het eigenrisicodragen is aangevangen.[] De ZW-uitkeringen aan personen die op dat moment reeds arbeidsongeschikt zijn, blijven ten laste van het wachtgeldfonds komen.

Bij het einde van het eigenrisicodragen blijven de uitkeringen aan personen die op de dag van beëindiging reeds arbeidsongeschikt zijn, voor rekening van de eigenrisicodrager.

Het eigenrisicodragen in de ZW zal voornamelijk interessant zijn voor ondernemingen met een verhoudingsgewijs groot aantal flexibele arbeidskrachten, zoals ondernemingen in de uitzendbranche. Deze categorie werkgevers heeft er belang bij om de betreffende arbeidskrachten weer voor arbeid in of ten behoeve van de eigen onderneming beschikbaar te krijgen. Bij eigenrisicodragen ontstaat er voor de werkgever bovendien een direct financieel belang bij reïntegratie. In dit verband dient nog bedacht te worden dat de eigenrisicodrager in de uitzendbranche bij uitstek de gelegenheid heeft om de reïntegratie van zijn arbeidskracht te bevorderen. De eigenrisicodrager kan immers bewerkstelligen dat de werknemer via de eigen uitzendorganisatie passend werk gaat verrichten bij een ander inlenend bedrijf.

(…)

Hoewel door het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) is aangegeven dat er op dit moment voornamelijk in de uitzendbranche interesse lijkt te bestaan voor het eigenrisicodragerschap, acht de regering het niet aangewezen om op voorhand de mogelijkheid voor het eigenrisicodragerschap te beperken tot deze branche, en daarmee deze keuze aan andere ondernemingen te onthouden.

(…)

De mogelijkheid om eigenrisicodrager te worden wordt voor alle werkgevers geïntroduceerd. Op grond van de gekozen vormgeving valt te verwachten dat vooral bedrijven in sectoren waar de vangnetlasten een substantieel deel van de loonkosten vormen, voor het eigenrisicodragerschap zullen opteren.

Het eigenrisicodragen impliceert dat de werkgever niet langer een vangnetpremie betaalt gebaseerd op het gemiddelde ziekterisico in zijn sector, maar dat hij zijn eigen ZW-lasten moet financieren. Naar verwachting zullen alleen bedrijven met een ten opzichte van het gemiddelde gunstig risico voor het eigenrisicodragen opteren. Het effect hiervan zal van bedrijf tot bedrijf verschillen.

(…)

Bij de invoering van het eigenrisicodragerschap bij het vangnet ZW wordt verwacht dat in eerste instantie met name de bedrijven met een structureel lager risico dan gemiddeld uit het vangnet ZW zullen stappen. Dat zijn met name de grote bedrijven. Bij deze groep zal het ziekteverzuim waarschijnlijk niet verder dalen. Zij hebben immers reeds een laag ziekteverzuim en toucheren een financieel voordeel louter en alleen door eigenrisicodrager te worden. In een verdere verlaging van het ziekteverzuim is voor deze bedrijven niet veel meer winst te halen; om deze reden krijgen zij niet een extra financiële prikkel.”32.

Ook meer recent is nog opgemerkt33.dat het met name voor uitzendondernemingen aantrekkelijk kan zijn om eigenrisicodrager te worden, nu in de uitzendbranche de premies die afgedragen moeten worden aanzienlijk hoger plegen te zijn dan in andere sectoren, onder meer omdat in de uitzendbranche veel vaker gebruik wordt gemaakt van de Ziektewet.

De Wet eigenrisicodragerschap Ziektewet is ingetrokken bij de Wet van 13 april 2006 tot intrekking en wijziging van diverse wetten en een besluit op het terrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,34.ingegeven door de wens van de Regering om de grote hoeveelheid wetgeving op het terrein van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op te schonen. De door deze wet bewerkstelligde wijziging van de Ziektewet werd daarmee niet ongedaan gemaakt: eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet bleef, en is nog steeds, mogelijk.35.

Een werkgever die voor de regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: de WGA)36.en/of de Ziektewet bij het UWV verzekerd is, krijgt een gedifferentieerde premie WGA en/of Ziektewet. Is een werkgever voor een onderdeel eigenrisicodrager, zoals voor de Ziektewet, dan is de bijbehorende (gedifferentieerde) premiecomponent 0%. In het onderhavige speelt alleen eigenrisicodragerschap (van Flexpoint) voor de Ziektewet, niet voor de WGA. Zie nr. 1.7 hiervoor. Werkgevers in de sector Overheid en Onderwijs zijn verplicht eigenrisicodrager voor de Werkloosheidswet, andere werkgevers kunnen daarvoor geen eigenrisicodrager worden; ook dat is in het onderhavige geval niet aan de orde.

Een aanvraag tot het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet kan op twee momenten worden toegekend: op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Een aanvraag hiertoe dient uiterlijk 3 maanden van tevoren bij de Belastingdienst ingediend te worden. Dit geldt ook voor het beëindigen van het eigenrisicodragerschap door afmelding door de eigenrisicodrager-ZW.

Het UWV beschrijft de werknemers waarop het eigenrisicodragen voor de Ziektewet betrekking heeft als werknemers:37.

- “zonder ‘gewone’ arbeidsovereenkomst, zoals thuiswerkers en stagiairs”;

- “die bij u hebben gewerkt (en verzekerd waren) en daarna binnen 4 weken nadat ze uit dienst gingen ziek werden”;

- “met een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst die bij u in dienst waren en van wie het dienstverband eindigt tijdens ziekte.”

Uitkeringen die eventueel ontstaan tijdens het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet komen voor rekening van de eigenrisicodrager-ZW. Deze kan dit risico verzekeren bij een private verzekeraar: dan komen de lasten in de regel voor rekening van de verzekeraar.

Eventuele uitkeringen die al gestart zijn voorafgaand aan de ingangsdatum van het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet komen voor de resterende looptijd voor rekening van het UWV. Een eigenrisicodrager-ZW die dat eigenrisicodragerschap beëindigt, dient de lopende uitkeringen die ontstaan zijn tijdens dat eigenrisicodragerschap tot het einde van de looptijd te betalen; of zijn verzekeraar betaalt deze uitkeringen, in geval van een private verzekering.38.

Eind 2019 is het merendeel van de werkgevers voor het Ziektewet-risico publiek verzekerd (96%): het aantal eigenrisicodragers bedraagt ongeveer 15.400 op een totaal van 410.000 werkgevers in Nederland. Het aandeel in de loonsom van de eigenrisicodragers is aanmerkelijk groter dan 4% (want 45%), doordat in de Ziektewet vooral grote werkgevers eigenrisicodrager-ZW zijn.39.

De Nota (zie voetnoot 35 hiervoor) biedt mede een uiteenzetting over nieuwe wet- en regelgeving per 1 januari 2020, in welk verband onder meer wordt opgemerkt over ‘uitzendbedrijven naar de uitzendsector’:40.

“In de periode 2014 tot 18 mei 2017 heeft een groot aantal uitzendbedrijven de Belastingdienst verzocht ingedeeld te worden buiten de uitzendsector (52). Voordelen voor deze uitzendbedrijven waren relatief lage sectorale premies en een lage maximumpremie voor de ZW. Uitzendwerkgevers die ingedeeld zijn in de sector 52 kennen een veel hogere maximumpremie. In 2017 is wet- en regelgeving al aangepast, waardoor uitzendbedrijven zich niet langer buiten sector 52 konden laten indelen. Vanaf 2020 deelt de Belastingdienst alle uitzendbedrijven (weer) in sector 52 in. Hierdoor dalen de te dekken ZW-lasten in een aantal vaksectoren en als gevolg hiervan de bijbehorende sectorale premies. Uitzendwerkgevers die verhuizen naar sector 52 betalen of een hogere sectorale premie of kunnen te maken krijgen met een hogere maximumpremie (of een combinatie van beide).

(…)

De meeste uitzendbedrijven, die worden heringedeeld in de uitzendsector, zullen geconfronteerd worden met hogere Ziektewetpremies. Welke consequenties zij hieruit voor hun Ziektewetverzekering zullen trekken is nog onduidelijk. Voor een aantal uitzendbedrijven zal een eigenrisicodragerschap mogelijk een aantrekkelijk alternatief zijn voor een voortzetting van de publieke verzekering bij UWV. Er zijn echter ook signalen dat een grote uitzendwerkgever van plan is juist terug te keren naar UWV vanuit het eigenrisicodragerschap. De keuzes van uitzendbedrijven zijn van groot belang bij de vaststelling van de Ziektewetpremies. Om nu en in de toekomst goede prognoses te kunnen maken, is het voor UWV daarom zaak een compleet beeld te krijgen van de verschillende beweegredenen van uitzendwerkgevers bij hun keuze. Een terugkeer naar de publieke verzekering ligt onder de huidige omstandigheden minder voor de hand en zal daarom nader onderzocht worden.”

De Nota licht ook de totstandkoming van premies en parameters voor 2020 toe.41.

Art. 52a ZW en art. 52b ZW

Hoofdstuk II van de Ziektewet is getiteld “Van het ziekengeld”. Dit hoofdstuk bestaat uit art. 29 ZW t/m art. 52d ZW. Ik richt me in deze paragraaf op art. 52a ZW en 52b ZW, nu deze bepalingen in het onderhavige geval centraal staan.42.

Art. 52a ZW en art. 52b ZW luiden als volgt:

“Artikel 52a

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft voor de krachtens deze wet gemaakte kosten verhaal op degene, die in verband met het veroorzaken van ongeschiktheid tot werken jegens de verzekerde naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor deze bij het ontbreken van de aanspraken krachtens deze wet naar burgerlijk recht aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de verzekerde naar burgerlijk recht is gehouden.

2. De eigenrisicodrager treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

3. De in het eerste lid bedoelde aansprakelijke is eveneens verplicht tot vergoeding van de door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of de eigenrisicodrager gemaakte redelijke kosten ter nakoming van de verplichtingen tot inschakeling in de arbeid van de verzekerde, die op het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of de eigenrisicodrager rusten op grond van deze wet en de daarop berustende bepalingen alsmede de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en de daarop berustende bepalingen. De aansprakelijke kan hetzelfde verweer voeren dat hem jegens de verzekerde ten dienste zou hebben gestaan.

Artikel 52b

1. Het bepaalde in het vorige artikel geldt ten aanzien van de naar burgerlijk recht tot schadevergoeding verplichte werkgever van de verzekerde, onderscheidenlijk ten aanzien van de naar burgerlijk recht tot schadevergoeding verplichte verzekerde, die in dienstbetrekking staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde jegens wie naar burgerlijk recht verplichting tot schadevergoeding bestaat, slechts indien de ongeschiktheid tot werken is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van die werkgever onderscheidenlijk verzekerde.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt mede als werkgever beschouwd de inlener, bedoeld in artikel 34 van de Invorderingswet 1990.”

De tekst en systematiek van deze twee bepalingen zijn helder en overzichtelijk. Op grond van art. 52a lid 1 ZW kan het UWV voor de krachtens de Ziektewet gemaakte kosten verhaal nemen op diegene die in verband met het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid, jegens de verzekerde aansprakelijk is. Het UWV heeft dus een zelfstandig wettelijk regresrecht. Op grond van art. 52a lid 2 ZW treedt de eigenrisicodrager-ZW voor de toepassing van art. 52a lid 1 ZW in de plaats van het UWV. Op grond van art. 52a lid 3 ZW kan het UWV dan wel de eigenrisicodrager-ZW ook de gemaakte redelijke kosten ter nakoming van de verplichtingen tot inschakeling in de arbeid van de verzekerde, als daar omschreven, op de aansprakelijke partij verhalen. De aansprakelijke partij als bedoeld in art. 52a ZW kan de werkgever of een collega-werknemer van de verzekerde zijn: daarop ziet art. 52b lid 1 ZW.43.Op grond van die bepaling geldt ten aanzien van die werkgever of collega-werknemer het bepaalde in art. 52a ZW (“Het bepaalde in het vorige artikel”) “slechts indien de ongeschiktheid tot werken is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid” van die werkgever of collega-werknemer. Op grond van art. 52b lid 2 ZW wordt voor de toepassing van art. 52b lid 1 ZW als werkgever mede beschouwd de inlener, bedoeld in art. 34 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Iw 1990).44.Ingewikkeld is deze regeling niet te noemen.

In rov. 6.5.6, slotalinea, stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Acco een inlener is als bedoeld in art. 34 Iw 1990 en dat van opzet of bewuste roekeloosheid van Acco geen sprake is.

Het bepaalde in art. 34 Iw 1990 ziet op zogenoemde ‘inlenersaansprakelijkheid’. In art. 34 lid 1 Iw 1990 staat het volgende:

“Ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel - in geval doorlening plaatsvindt - de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. In afwijking in zoverre van artikel 32, tweede lid, is de inlener niet aansprakelijk voor de in verband met de heffing van loonbelasting of van omzetbelasting opgelegde bestuurlijke boete.”

Op de voet van art. 34 lid 1 Iw 1990 is – kort gezegd – een inlener van rechtswege hoofdelijk aansprakelijk jegens de Belastingdienst voor de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener in verband met de uitlening van de betreffende werknemer aan de inlener als bedoeld in die bepaling, welke aansprakelijkheid ook ziet op verschuldigde sociale verzekeringspremies45.waaronder verschuldigde premies voor werknemersverzekeringen waartoe ook de Ziektewet behoort.46.

Per 1 januari 2006 zijn de Wet financiering sociale verzekeringen47.(hierna: de Wfsv), de Invoeringswet Wfsv48.(hierna: de Invoeringswet Wfsv) en de Verzamelwet sociale verzekeringen 200649.in werking getreden. Ingevolge de Wfsv is de heffing en inning van de premies voor werknemersverzekeringen50.voor tijdvakken gelegen ná 1 januari 2006 overgedragen van het UWV aan de Belastingdienst.51.Aangezien de heffing en inning van de premies voor werknemersverzekeringen plaatsvindt volgens de regels die gelden voor de loonbelasting is art. 34 Iw 1990 ook van toepassing voor de premies voor werknemersverzekeringen.

Wetsgeschiedenis van art. 52a lid 2 ZW

Over art. 52a lid 2 ZW is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in de Wet eigenrisicodrager Ziektewet (zie ook nr. 3.8 hiervoor) het volgende opgemerkt:52.

“In artikel 52a ZW is het recht van regres geregeld. Het UWV heeft ingevolge deze bepaling verhaal voor gemaakte kosten uit hoofde van de ZW (waaronder het ziekengeld), op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor het veroorzaken van de ongeschiktheid tot werken. Toegevoegd wordt een tweede lid, waarin dit regresrecht aan de eigenrisicodrager wordt toegekend. Deze heeft een eigen verhaalsrecht dat in de plaats treedt van het recht van het UWV. Dit regresrecht is aanvullend op het regresrecht dat de werkgever heeft op grond van artikel 107a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel ziet immers op verhaal voor het door hem bij ziekte doorbetaalde loon. In artikel 52b ZW is nader geregeld onder welke voorwaarde recht op regres bestaat ten aanzien van de werkgever. Aanpassing van dat artikel is niet noodzakelijk. Een werkgever zal immers niet het door hem betaalde ziekengeld op zichzelf verhalen.”

Deze toelichting op de toevoeging van art. 52a lid 2 ZW is eveneens helder en overzichtelijk. De bedoeling van art. 52a lid 2 ZW is om, ingeval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet, aan de eigenrisicodrager-ZW een eigen regresrecht toe te kennen dat in de plaats treedt van het regresrecht van het UWV. Anders gezegd: hetzelfde regresrecht (“dit regresrecht”) dat het UWV heeft buiten eigenrisicodragerschap als bedoeld in art. 52a lid 2 ZW, komt in geval van eigenrisicodragerschap als bedoeld in art. 52a lid 2 ZW toe aan de eigenrisicodrager-ZW. Dit regresrecht van de eigenrisicodrager-ZW met betrekking tot de kosten als bedoeld in art. 52a ZW is aanvullend op het regresrecht dat de werkgever in die hoedanigheid (dus als werkgever) heeft op grond van art. 6:107a BW, welke bepaling immers ziet “op verhaal voor het door hem [de werkgever, A-G] bij ziekte doorbetaalde loon”. In de laatste drie zinnen van het citaat wordt art. 52b ZW genoemd. Opgemerkt wordt dat daarin nader is geregeld onder welke voorwaarde recht op regres bestaat ten aanzien van de werkgever. Nu het echter vanzelfsprekend is dat deze (als eigenrisicodrager-ZW) het door hem betaalde ziekengeld niet op zichzelf (als werkgever) zal verhalen, is aanpassing van art. 52b ZW vanwege de toevoeging van art. 52a lid 2 ZW “niet noodzakelijk”.

Ik wijs in verband met het voorgaande nog op de volgende passage uit de memorie van toelichting:53.

“Op 15 september 1999 is een concept van dit wetsvoorstel zowel aan het Lisv [het Landelijk instituut sociale verzekeringen dat per 1 januari 2002 is opgegaan in het UWV, A-G] als aan het College van toezicht sociale verzekeringen (Ctsv) gezonden met het verzoek deze van uitvoeringstechnisch commentaar te voorzien respectievelijk de toezichtbaarheidsaspecten daarvan te beoordelen.

Op 1 januari 2000 heeft het Lisv zijn commentaar op het conceptvoorstel van wet vastgesteld. Het Ctsv heeft zijn commentaar op 11 november 1999 vastgesteld.

(…)

Daarnaast wijst het Lisv erop dat het concept-wetsvoorstel geen duidelijke en volledige regeling van de bevoegdheden van de eigenrisicodrager geeft. Naar aanleiding van dit commentaar zijn wettekst en memorie van toelichting op enkele punten aangepast. Ook het commentaar van het Ctsv is aanleiding geweest tot enkele aanpassingen.” [cursivering A-G]

Wetsgeschiedenis van art. 52b ZW

De wetsgeschiedenis van art. 52b ZW gaat langer terug.

Art. 52b ZW luidde aanvankelijk als volgt:54.

“1. Het bepaalde in het vorige artikel geldt ten aanzien van de naar burgerlijk recht tot schadevergoeding verplichte werkgever van de verzekerde, onderscheidenlijk ten aanzien van de naar burgerlijk recht tot schadevergoeding verplichte verzekerde, die in dienstbetrekking staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde jegens wie naar burgerlijk recht verplichting tot schadevergoeding bestaat, slechts indien de ongeschiktheid tot werken is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van die werkgever onderscheidenlijk verzekerde.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt mede als werkgever beschouwd degene, die krachtens het bepaalde bij het eerste lid van art. 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering mede als werkgever wordt beschouwd, ongeacht de bij het tweede lid van dat artikel bedoelde uitzonderingen.”

De invoering van dit art. 52b ZW (oud) werd voorgesteld in het parlementair vergaderjaar 1962/63, bij een wetsvoorstel dat strekte tot wijziging van de Ziektewet, waaronder het destijds vigerende art. 52 ZW (oud, en let op: zonder de toevoeging a of b).55.Dit art. 52b ZW (oud) is in werking getreden op 1 juli 1967.56.

De tekst van art. 52b lid 2 ZW (oud) werd nadien gewijzigd bij de Invoeringswet Wfsv (nr. 3.17 hiervoor). In art. 4 onder E van deze wet staat het volgende:

“In artikel 52b, tweede lid, wordt «degene, die krachtens het bepaalde bij het eerste lid van artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering mede als werkgever wordt beschouwd, ongeacht de bij het tweede lid van dat artikel bedoelde uitzonderingen» vervangen door: de inlener, bedoeld in artikel 34 van de Invorderingswet 1990.”

Deze wijziging is op 1 januari 2006 in werking getreden. De tekst werd aangepast, omdat art. 16a van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (hierna: de CSV) zou komen te vervallen.57.Van een inhoudelijke wijziging wat betreft de hier beoogde gelijkstelling (de invulling van het begrip ‘werkgeverschap’) was geen sprake.

Art. 52b ZW is dus geboren in de jaren ’60 van de vorige eeuw. Het artikel werd ingevoerd bij een wetsvoorstel dat strekte tot wijziging van de Ziektewet (waaronder tot wijziging van het toen geldende art. 52 ZW (oud)). Het artikel trad in werking op 1 juli 1967. Nadien werd de tekst van het tweede lid gewijzigd bij de Invoeringswet Wfsv. Sindsdien wordt in art. 52b lid 2 ZW niet langer verwezen naar art. 16a CSV, maar naar art. 34 Iw 1990. Van een inhoudelijke wijziging was echter geen sprake.

Ik maak nu eerst enkele opmerkingen over art. 52b lid 1 ZW (oud). Daarna kom ik nog terug op art. 52b lid 2 ZW (oud).

In het in nr. 3.22 hiervoor bedoelde wetsvoorstel (parlementair vergaderjaar 1962/63) werden de volgende wijzigingen van de Ziektewet, zoals die toen luidde, voorgesteld:58.

“Artikel XXV

Artikel 52 van de Ziektewet wordt gelezen als volgt:

“Artikel 52. Bij de vaststelling van de schadevergoeding, waarop de verzekerde naar burgerlijk recht aanspraak kan maken ter zake van zijn ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, houdt de rechter rekening met de aanspraken, die hij krachtens deze wet heeft.”

Artikel XXVI

Na artikel 52 van de Ziektewet worden twee nieuwe artikelen ingevoegd, luidende als volgt:

“Artikel 52a. De bedrijfsvereniging heeft voor de krachtens deze wet gemaakte kosten verhaal op degene, die in verband met het veroorzaken van ongeschiktheid tot werken jegens de verzekerde naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor deze bij het ontbreken van de aanspraken krachtens deze wet naar burgerlijk recht aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de verzekerde naar burgerlijk recht is gehouden.

Artikel 52b. 1. Het bepaalde in het vorige artikel geldt ten aanzien van de werkgever van de verzekerde, die naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, slechts, indien de ongeschiktheid tot werken is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van die werkgever.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt mede als werkgever beschouwd degene, die krachtens het bepaalde bij het eerste lid van artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering mede als werkgever wordt beschouwd, ongeacht de bij het tweede lid van dat artikel bedoelde uitzonderingen”.”

Voorgesteld werd dus (i) de tekst van art. 52 ZW (oud) te wijzigen en (ii) na dat artikel twee nieuwe artikelen (52a en 52b) in te voegen. In de memorie van toelichting staat hierover het volgende:59.

“Artikelen XXV en XXVI

De voorgestelde artikelen 52, 52a, en 52b van de Ziektewet bevatten met betrekking tot de invloed van de bepalingen van de Ziektewet op die van het burgerlijk recht een overeenkomstige voorziening als de artikelen 89 t/m 91 van de voorgestelde arbeidsongeschiktheidsverzekering. Voor een nadere toelichting moge worden verwezen naar § 5 van hoofdstuk III van het algemeen deel van de toelichting op bedoeld wetsontwerp.”

Hier wordt de lezer dus verwezen naar de toelichting op een gerelateerd wetsvoorstel (het betreft het wetsvoorstel strekkende tot invoering van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de WAO)),60.om precies te zijn naar § 5 van hoofdstuk III van het algemeen deel van die toelichting.

Van dit gerelateerde wetsvoorstel (strekkende tot invoering van de WAO) maakten de volgende bepalingen deel uit:61.

“Artikel 89. Bij de vaststelling van de schadevergoeding, waarop de verzekerde naar burgerlijk recht aanspraak kan maken ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid, houdt de rechter rekening met de aanspraken, die hij krachtens deze wet heeft.

Artikel 90. 1. De bedrijfsvereniging heeft voor de krachtens deze wet gemaakte kosten verhaal op degene, die in verband met het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid jegens de verzekerde naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor deze bij het ontbreken van de aanspraken krachtens deze wet naar burgerlijk recht aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de verzekerde naar burgerlijk recht is gehouden.

2. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regelen kan de bedrijfsvereniging in plaats van het bedrag der periodieke verstrekkingen de contante waarde daarvan vorderen.

Artikel 91. 1. Het bepaalde in het vorige artikel geldt ten aanzien van de werkgever van de verzekerde, die naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, slechts, indien de arbeidsongeschiktheid is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van die werkgever.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt mede als werkgever beschouwd degene, die krachtens het bepaalde bij het eerste lid van artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering mede als werkgever wordt beschouwd, ongeacht de bij het tweede lid van dat artikel bedoelde uitzonderingen.”

In § 5 van hoofdstuk III van het algemeen deel van de toelichting bij dit wetsvoorstel staat het volgende:62.

“In het vorenstaande werd als algemeen beginsel voorop gesteld, dat de bedrijfsvereniging voor de kosten van de voorzieningen krachtens het voorgestelde ontwerp verhaal dient te hebben op de naar burgerlijk recht schadevergoedingsplichtige persoon.

De vraag rijst thans of het uitvoeringsorgaan in alle gevallen regres dient te hebben op de aansprakelijke persoon. De ondergetekende meent deze laatste vraag ontkennend te moeten beantwoorden. Hij is van oordeel, dat het uitvoeringsorgaan geen verhaal dient te hebben in de gevallen, waarin de voor de arbeidsongeschiktheid aansprakelijke persoon de werkgever van de gelaedeerde is. Deze werkgever betaalt immers zelf aan de arbeidsongeschiktheidsverzekering mee, juist (mede) omdat de gelaedeerde in zijn dienst werkzaam is.

Met de S.V.R. is de ondergetekende het eens, dat steeds een recht van verhaal van krachtens de voorgestelde verzekering te verstrekken of verstrekte voorzieningen moet worden gegeven, indien de aansprakelijke persoon de arbeidsongeschiktheid opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt. In deze gevallen dient ook de werkgever van een getroffene door de bedrijfsvereniging te kunnen worden aangesproken. In een en ander voorziet artikel 91 van het ontwerp.”

Dit betekent, kort gezegd, dat de in (art. 52b lid 1 ZW en) art. 91 lid 1 WAO opgenomen beperking van de mogelijkheid van verhaal op de werkgever van de verzekerde tot gevallen waarin de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde met opzet of bewuste roekeloosheid heeft veroorzaakt, in deze toelichting een verband heeft met de positie van de werkgever als iemand die ‘meebetaalt’ aan de publieke voorziening die (de Ziektewet en) de WAO vormde.63.Bij amendement is “dezelfde gunstige positie” ook voor de collega-werknemer ingevoerd.64.Nadien is door de Hoge Raad ten aanzien van art. 91 WAO wel verwezen65.naar “de geschiedenis van de totstandkoming van de overeenkomstige bepalingen van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (…) waaruit blijk dat de wetgever is uitgegaan van een zekere solidariteit ten opzichte van de uitvoeringsorganen van de sociale verzekering tussen al degenen die binnen een en dezelfde onderneming premie moeten betalen.”

In parlementair vergaderjaar 1962/63 werden dus wijzigingen van de Ziektewet voorgesteld. Art. 52 ZW (oud) werd gewijzigd, twee nieuwe artikelen – 52a en 52b – werden ingevoegd. Voor de toelichting hierop, en met name op art. 51b lid 1 ZW, moet men te rade gaan bij de toelichting op een gerelateerd wetsvoorstel, strekkende tot invoering van de WAO.

Dat de situatie van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet hierin niet is betrokken, en de toelichting hier dus over zwijgt, verrast niet, nu de mogelijkheid van eigenrisicodragerschap toen nog niet bestond.

Ten aanzien van art. 52b lid 2 ZW (oud) wijs ik op het volgende.

De bepaling waarnaar art. 52b lid 2 ZW (oud) verwees, te weten art. 16a lid 1 CSV, luidde met ingang van 1 april 1960 als volgt:66.

“1. Wanneer een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn werkgever door deze ter beschikking is gesteld van een derde, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is die derde tegenover het uitvoeringsorgaan hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de premie, onderscheidenlijk de voorschotpremie, welke de werkgever verschuldigd is in verband met het verrichten dier werkzaamheden door de werknemer. Het bepaalde in de artikelen 10-16 is ten aanzien van die derde van overeenkomstige toepassing. Deze wordt ter zake van de toepassing van de genoemde artikelen, alsmede ter zake van het instellen van beroep tegen een beslissing betreffende verschuldigde premie, mede als werkgever in de zin van deze wet beschouwd en geacht te zijn aangesloten bij het uitvoeringsorgaan, waarbij de werkgever is aangesloten.”

Dit art. 16a lid 1 CSV resulteerde dus, kort gezegd, in hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener voor onder meer de betaling van de premie die de werkgever verschuldigd is in het kader van de Ziektewet.67.Deze bepaling werd ingevoerd vanwege “het probleem van het z.g. uitlenen van arbeidskrachten”.68.Het probleem dat zich voordeed was dat premies voor de sociale verzekeringen uitsluitend verschuldigd waren door de werkgevers van de uitgeleende werknemers, die nauwelijks een loonadministratie voerden en soms even snel verdwenen als zij opgekomen waren en meer dan eens geen verhaal boden, waardoor in tal van gevallen van premiebetaling niet veel terechtkwam.69.Deze bepaling werd opgenomen in de CSV “aangezien deze wet de vaststelling en de inning van de verschuldigde premies regelt.”70.Welbeschouwd was hiermee een maatschappelijk belang gemoeid.

Ik maak nu een kleine sprong. Het wetsvoorstel (parlementair vergaderjaar 1959/60) dat voorzag in de invoering van dit art. 16a CSV stelde gelijktijdig invoering voor van onder meer een nieuw vijfde lid in het toenmalige art. 52 ZW (oud).71.In dit vijfde lid kan vrij eenvoudig de tekst van art. 52b lid 2 ZW (oud) en het huidige art. 52b lid 2 ZW worden herkend. Het vijfde lid luidde immers als volgt:

“5. Onder werkgever in de zin van dit artikel wordt mede verstaan degene, die krachtens het bepaalde bij het eerste lid van artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering mede als werkgever wordt beschouwd, ongeacht de bij het tweede lid van dat artikel bedoelde uitzonderingen.”

Het toenmalige art. 52 lid 1-4 ZW (oud), waaraan dus een vijfde lid zou worden toegevoegd, voorzag, zakelijk weergegeven, in het volgende:72.

- lid 1: indien een verzekerde ziekengeld ontvangt krachtens de Ziektewet, maar van de werkgever betaling van een verdere schadevergoeding eist bij de burgerlijke rechter, zal de rechter het bedrag van het ziekengeld in mindering brengen op de eventuele schadevergoeding die de werkgever moet betalen;

- lid 2- 3: is het hoofd of de bestuurder van de onderneming strafrechtelijk veroordeeld in verband met het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid, dan heeft degene, te wier laste het bedrag komt, dat door de verzekerde, zijn erfgenamen of zijn rechtverkrijgenden krachtens de Ziektewet wordt genoten, voor dat bedrag een rechtsvordering tegen de veroordeelde;

- lid 4: voor anderen dan de werkgever, geldt de eis van een strafrechtelijke veroordeling niet.73.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel staat het volgende over de voorgestelde invoering van (onder meer) dit vijfde lid:74.

“Artikelen III, IV en V. Zoals bekend, regelen de artikelen 93 en 94 van de Ongevallenwet 1921, de artikelen 101 en 102 van de Land- en Tuinbouwongevallenwet 1922 en artikel 52 van de Ziektewet de beperking van de burgerrechtelijke verantwoordelijkheid van de werkgever. Zoals deze bepalingen thans luiden, geldt de beperking slechts voor de formele werkgever, niet voor de materiële. Aangezien de arbeid echter niet wordt verricht bij de formele werkgever, schieten de bepalingen in hun huidige tekst hun doel voorbij in de gevallen, waarin de werknemer door de formele werkgever wordt tewerkgesteld bij de materiële.

Er is geen reden de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de materiële werkgever onbeperkt te laten voortbestaan, daar de bij hem tewerkgestelde werknemer in dit opzicht immers in dezelfde situatie verkeert als het overige personeel. De werknemer kan nl. zeker zijn, in het genot van een ongevals- of ziekteuitkering te worden gesteld. Overeenkomstig het advies van de Sociale Verzekeringsraad is daarom voorgesteld ook voor de materiële werkgever de burgerrechtelijke aansprakelijkheid te beperken, welke ingevolge de hiervóór geciteerde wetten voor de formele werkgever geldt. Van de zijde van de Scheepvaartverenigingen Noord en Zuid is op zodanige beperking reeds aangedrongen.

Door de voorgestelde voorziening zal worden bereikt, dat de uitgeleende arbeider niet bij ongeval of ziekte de mogelijkheid heeft om zowel uitkering krachtens de sociale verzekering te genieten als verhaal te zoeken op de materiële werkgever op grond van de artikelen 1401-1407 B.W.”

Dit betekent dat, overeenkomstig een advies van de Sociale Verzekeringsraad en op aandringen van de Scheepvaartverenigingen Noord en Zuid, waarover ook nrs. 3.34-3.35 hierna, een vijfde lid werd toegevoegd aan art. 52 ZW (oud), waardoor een uitgeleende werknemer bij ongeval of ziekte niet de mogelijkheid zou hebben om zowel uitkering krachtens de sociale verzekering te genieten als verhaal te zoeken op de inlener op grond van art. 1401-1407 BW (oud). Een consequentie van die toevoeging was ook dat de op grond van art. 52 ZW (oud) geldende verhaalsbescherming van de werkgever, waardoor verhaal van Ziektewetuitkeringen op hem alleen mogelijk was in geval van – kort gezegd – een strafrechtelijke veroordeling, ook kwam te gelden voor de inlener.

In 1966 overwoog de Hoge Raad hieromtrent onder meer, in het kader van het bij voornoemd wetsvoorstel tevens aan de Ongevallenwet 1921 toegevoegde art. 94a, dat ook verwees naar art. 16a lid 1 CSV (“waarbij ook t.a.v. de in de artt. 93 en 94 van laatstgenoemde wet geregelde materie de positie van de materiele werkgever met die van de formele werkgever is gelijkgetrokken”), dat:75.“de ontheffing van de zogenaamde materiele werkgever van zijn burgerrechtelijke verantwoordelijkheid jegens de werknemer haar grondslag vindt in de bij de wet van 6 april 1960 op hem gelegde mede-aansprakelijkheid voor het betalen van de in art. 40 bedoelde en in de Coordinatiewet Sociale Verzekering nader omschreven premien;

dat vorenbedoeld verband weliswaar niet tot uitdrukking is gebracht in de MvT op de wijzigingswet van 6 april 1960, waarin t.a.v. het onderhavige punt wordt opgemerkt dat er geen reden is de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de materiele werkgever onbeperkt te laten voortbestaan, daar de bij hem tewerkgestelde werknemer in dit opzicht immers in dezelfde situatie verkeert als het overige personeel en er zeker van kan zijn in het genot van een ongevalsuitkering te worden gesteld, maar deze motivering, wat daarvan overigens moge zijn, blijkbaar slechts is bedoeld om aan te geven waarom de werknemer van de voorgestelde gelijkstelling geen schade zal ondervinden en niet om de rechtsgrond voor die gelijkstelling aan te geven; (…).”

Dit vijfde lid van art. 52 ZW (oud) werd toegevoegd en trad in werking op 28 april 1960.76.Dat art. 52 ZW (oud) is nadien dus weer gewijzigd, waarbij art. 52a ZW (oud) en art. 52b ZW (oud) zijn ingevoerd. Zie o.a. nr. 3.25 hiervoor.

Terzijde: de schriftelijke neerslag van het ‘aandringen’ van de Scheepvaart Vereeniging Noord en de Scheepvaart Vereeniging Zuid als bedoeld in die wetsgeschiedenis (zie nr. 3.32 hiervoor) vond ik, na enig speurwerk vanuit het parket, terug in het Nationaal Archief te Den Haag. Het gaat om een brief van 4 augustus 1958 aan de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid. In de brief wordt erop gewezen dat in de havens van Amsterdam en Rotterdam twee soorten havenarbeiders actief zijn: (i) werknemers die in dienst zijn van de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven (in de brief geduid als “S.H.B.”) respectievelijk de Centrale voor Arbeidsvoorziening (in de brief geduid als “C.v.A.”), en die door deze ‘distributieapparaten’ te werk worden gesteld bij havenondernemingen, en (ii) werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij voornoemde havenondernemingen. De scheepvaartverenigingen schreven:

“Excellentie,

Werkingssfeer artt. 93 en 94 Ongevallenwet 1921

Zoals wij in de circulaire d.d. 16 Juli j.l. No.52015 van de Sociale Verzekeringsraad hebben gelezen wordt het noodzakelijk geoordeeld als complement van het besluit van genoemde raad d.d. 30 Mei j.l. inzake de aansluiting bij een bedrijfsvereniging van werkgevers, die zich uitsluitend of ten dele bezig houden met het bezorgen dan wel uitlenen van arbeidskrachten, een wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering te bewerkstelligen. Daarmede wordt beoogd degenen, die van de diensten van uitgeleende arbeidskrachten gebruik maken, hiervan aangifte te laten doen, met als sanctie op een nalaten daarvan, een mede aansprakelijkheid voor de premiebetaling voor de diverse sociale verzekeringswetten ten aanzien van deze arbeidskrachten.

Deze omstandigheid geeft ons aanleiding Uw aandacht te vragen voor een probleem dat in de havens is gerezen na de verwezenlijking van het vaste dienstverband voor de eertijds “losse” havenarbeiders.

(…)

Tussen de onderneming waar de S.H.B. C.v.A.-arbeiders worden tewerkgesteld en deze werknemers bestaat dus geen dienstverband. Dit heeft tot gevolg dat de in artt. 93 en 94 van de Ongevallenwet 1921 geregelde beperking van de burgerrechtelijke verantwoordelijkheid van de werkgever niet van toepassing is op bedoelde ondernemingen. Het gevolg hiervan kan weer zijn dat een werknemer, in dienst van de S.H.B. of C.v.A., na een ongeval hem tijdens de arbeid in een onderneming overkomen, een civielrechtelijke actie kan instellen tegen deze onderneming. (…)

Wij zijn reeds enige malen geconfronteerd met de gevolgen van deze situatie, die tot consequentie heeft dat de werknemers van de distributie-apparaten in de havens in een andere – zo men wil gunstiger – positie verkeren dan de in rechtstreekse dienst van de onderneming zijnde werknemers. In enkele gevallen (…) zijn n.l. reeds civiele acties ingesteld. (…)

Het is voor de havengemeenschap en in het bijzonder voor de bij bovenaangehaalde gevallen betrokken ondernemingen vanzelfsprekend uiterst onaangenaam dat het grote goed van de invoering van volledige bestaanszekerheid voor alle werknemers in de havenbedrijven er toe heeft geleid dat de ondernemingen een extra risico te dragen krijgen, een risico dat door de wetgever welbewust voor de werkgever in het algemeen is uitgesloten. Dit verschil wordt nog geaccentueerd doordat de bij de S.H.B. resp. C.V.A. aangesloten ondernemingen zelf de premie voor de Ongevallenwet 1921 ten behoeve van de bij hen tewerkgestelde S.H.B. C.V.A.-arbeiders betalen voor de periode dat zij van deze arbeidskrachten gebruik maken.”

De twee scheepvaartverenigingen stonden dus gelijktrekking van de verhaalspositie van de inlener met die van de werkgever voor.

Nog een terzijde: de schriftelijke neerslag van het advies van de Sociale Verzekeringsraad als bedoeld in die wetsgeschiedenis (zie nr. 3.32 hiervoor) vond ik eveneens terug in het Nationaal Archief, wederom na enig speurwerk vanuit het parket. Bij brief van 15 oktober 1958 aan de staatssecretaris van Sociale Zaken adviseerde de Sociale Verzekeringsraad dat:

“voorkomen [dient] te worden, dat in deze havenondernemingen de geleende arbeiders, wat betreft de mogelijkheid om een civielrechtelijke actie te beginnen wegens een bedrijfsongeval, in een bevoorrechte positie verkeren vergeleken met de andere arbeiders, die wel in loondienst van de lenende werkgever zijn.”

De Sociale Verzekeringsraad concludeerde dat “er steekhoudende argumenten bestaan voor een wijziging van de Ongevallenwet 1921 als door de beide scheepvaartverenigingen wordt gewenst.”

Art. 52 ZW (oud) kende dus, sinds 28 april 1960, een vijfde lid, waarin vrij eenvoudig de tekst van art. 52b lid 2 ZW (oud) en het huidige art. 52b lid 2 ZW kan worden herkend. Dit vijfde lid werd overeenkomstig een advies van de Sociale Verzekeringsraad en op aandringen van de Scheepvaartverenigingen Noord en Zuid, toegevoegd aan art. 52 ZW (oud). Hierdoor zou een uitgeleende werknemer bij ongeval of ziekte niet de mogelijkheid hebben om zowel uitkering krachtens de sociale verzekering te genieten als verhaal te zoeken op de inlener op grond van art. 1401-1407 BW (oud). Een consequentie van die toevoeging was ook dat de op grond van art. 52 ZW (oud) geldende verhaalsbescherming van de werkgever, waardoor verhaal van Ziektewetuitkeringen op hem alleen mogelijk was in geval van – kort gezegd – een strafrechtelijke veroordeling, ook kwam te gelden voor de inlener.

Rechtspraak met betrekking tot art. 52b ZW

De Hoge Raad heeft zich bij herhaling uitgelaten over de in wetten op het gebied van de sociale verzekering vervatte beperking van het verhaalsrecht van de sociale verzekeraar, zoals die thans in het kader van de Ziektewet is vervat in art. 52b ZW. Blijkens deze rechtspraak verstaat de Hoge Raad de in dergelijke bepalingen tot uitdrukking komende verhaalsbescherming van de daarin bedoelde werkgever en collega-werknemer van de gelaedeerde sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw aldus, dat deze past in het in de genoemde wetten gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot ‘de kring der onderneming’ behoren. Daarbij is naar de aard geen sprake van een limitatieve opsomming van duidelijk afgebakende gevallen, maar van een meer open geformuleerde, contextuele maatstaf.

Een belangrijke uitspraak in dit verband betreft het arrest van 20 mei 1988.77.Daarin lag onder meer de vraag voor naar het beschermingsbereik van art. 52b ZW en art. 91 WAO. Het betrof een geval waarin twee gelaedeerden ieder werknemer waren van A (Euro Waste Fibers BV)78.en de sociale verzekeraar uit hoofde van regres op de voet van art. 52a ZW en art. 90 WAO niet A aansprak, maar B (Fireco BV, bestuurder van A) en C (F.R. Jackel, bestuurder van B) van wie de civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de gelaedeerden al rechtens vaststond.79.Het hof had, in navolging van de rechtbank, het beroep van B en C op art. 52b ZW en art. 91 WAO gehonoreerd, ofschoon zij noch de werkgever van de gelaedeerden waren (dat was immers A) noch tot A in dienstbetrekking stonden. Ter zake het tegen dit laatste gerichte middelonderdeel overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.2 Bij de beoordeling van het eerste onderdeel van het middel moet worden vooropgesteld dat, al wijst de Veiligheidswet 1934 als degene die tot naleving van de bij of krachtens die wet gegeven veiligheidsvoorschriften is verplicht, telkens aan: ‘het hoofd of de bestuurder der onderneming’, die veiligheidsvoorschriften, zoals mede blijkt uit art. 1 van de wet, in hoofdzaak ertoe strekken de werknemer te beschermen ; tegen den patroon, die hem roekeloos aan gevaar zou bloot stellen’ (citaat uit de MvT, Bijl. Hand. II 1931–1932, 217, nr. 3, blz. 7). Is de werkgever een natuurlijk persoon, dan vallen werkgever en ‘hoofd of bestuurder der onderneming’ samen; is de werkgever een rechtspersoon, dan is (de natuurlijke persoon die optreedt als) de bestuurder van de werkgever-rechtspersoon ‘hoofd of bestuurder der onderneming’; dat laatste geldt ook, in een geval als het onderhavige waarin de werkgever-rechtspersoon wordt bestuurd door een (andere) rechtspersoon, voor de bestuurder van deze laatste. De verplichtingen welke bij of krachtens de Veiligheidswet 1934 worden gelegd op het ‘hoofd of bestuurder der onderneming’ zijn derhalve naar hun aard werkgeversverplichtingen.

Schending van deze verplichtingen die arbeidsongeschiktheid ten gevolge heeft van een in de onderneming werkzame werknemer, leidt in beginsel tot aansprakelijkheid ter zake van de werkgever, maar de art. 52b Ziektewet en 91 WAO houden een uitsluiting van die aansprakelijkheid in voor wat betreft de door de sociale verzekeraar ter zake van die arbeidsongeschiktheid gemaakte kosten. Daarbij doet, ingevolge de bewoordingen van deze bepalingen, niet ter zake of de aldus beschermde werkgever een natuurlijk persoon dan wel een rechtspersoon is en geldt, zo dit laatste het geval is, de bescherming mede de natuurlijke persoon die optreedt als bestuurder van de werkgever-rechtspersoon (omdat die bestuurder in de regel tot die werkgever in dienstbetrekking zal staan). Tegen deze achtergrond brengt, mede gezien het beginsel van art. 6030202, lid 3, NBW, redelijke toepassing van meergenoemde bepalingen mee te aanvaarden dat de door die bepalingen geboden bescherming ook geldt indien de werkgever-rechtspersoon wordt bestuurd door een rechtspersoon, alsmede dat die bescherming zich dan mede uitstrekt niet slechts tot deze laatste, maar ook tot de natuurlijke persoon die deze bestuurder-rechtspersoon bestuurt en aldus in feite de taken en verplichtingen van de werkgever heeft te vervullen. Dat strookt ook met de in de rechtspraak inzake deze bepalingen te onderkennen lijn dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren. [cursivering A-G]

‘s Hofs door het onderdeel bestreden oordeel is mitsdien juist en het onderdeel vergeefs voorgedragen.”

NJ-annotator Vranken wijst in zijn glossen bij dit arrest op twee obstakels die de Hoge Raad hier op zijn weg vond en trotseerde. Het eerste obstakel is dat tussen de gelaedeerden enerzijds en B en C anderzijds “strikt genomen” geen relatie van werknemer en werkgever bestond. Het tweede obstakel is dat in de procedure onduidelijk is gebleven of B en C meebetaald hebben aan de premies voor de betrokken sociale verzekeringen.80.Vranken noteert op verhelderende wijze dat waar de Hoge Raad hier op dat eerste obstakel uitvoerig inging, met een oplossing die erop neerkomt dat de Hoge Raad het civielrechtelijke begrip ‘aansprakelijkheid als werkgever’ oprekt voor de toepassing van art. 52b ZW en art. 91 WAO,81.het tweede obstakel ‘gemakkelijk te omzeilen was’, onder verwijzing naar het door mij gecursiveerde deel in het citaat:82.

“Het heeft te maken met de achtergrond van art. 91 WAO, die gevormd wordt door de onderlinge solidariteit van werkgever en werknemers van een bedrijf. Berust deze solidariteit op het gezamenlijk betalen van de premie of op het behoren tot de kring van de onderneming? De A‑G constateert in haar conclusie sub nrs. 5 en 6 een verschuiving in de richting van dit laatste. De HR sluit zich hierbij aan. De omstandigheid dat in de procedure onduidelijk is gebleven of Fireco en Jackel meebetaald hebben aan de WAO-premie, staat er niet aan in de weg beide onder de werking van art. 91 WAO te brengen. Zij behoren tot dezelfde kring van de onderneming, waartoe ook de gelaedeerde behoorde. Het strookt dan ook met de in de rechtspraak te onderkennen lijn op hen geen regres toe te staan, aldus r.o. 3.2 i.f.”

Vrankens verwijzing naar hetgeen A-G Biegman-Hartogh constateerde in nrs. 5-6 van haar conclusie voor het arrest ziet op het volgende:83.

“5. In de WAO en de Ziektewet heeft men aan de bedrijfsvereniging voor de door deze ten behoeve van een verzekerde gemaakte kosten een verhaalsrecht toegekend op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade; dit verhaalsrecht bestaat echter niet jegens de werkgever of een medewerknemer van de gelaedeerde (tenzij deze de arbeidsongeschiktheid opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt, waarover hieronder sub 12 e.v. meer). De reden voor de uitzonderingspositie van de werkgever was, dat hij zelf aan de verzekering meebetaalt (zie zitting 1962–1963 - 7171, nr. 3, m.v.t., p. 21 r.k. en 1964–1965, nr. 15, m.v.a., p. 11 r.k.; vgl. ook art. 16a Coordinatiewet Sociale verzekering, Wet van 6 april 1960, kamerstukken 5865, nr. 3, m.v.t., p. 3 l.k. en 4 ad art. III, IV en V).

6. Kort na de invoering van de WAO is dan ook bij de uitleg van het begrip werkgever in art. 91 met het oog op de mogelijkheid van regres, veel waarde gehecht aan de vraag wie de premiebetalingen heeft verricht, zie HR 25 nov. 1966, NJ 1967, 259, m.nt. HB (p. 693 r.k.), met conclusie van de A-G mevr. Minkenhof op p. 694/695 en ook nog HR 7 nov. 1975, NJ 1976, 332, m.nt. ARB (zie p. 1011 r.k.), met uitvoerig over de wetsgeschiedenis de conclusie van Mr. Ten Kate (p. 1014 l.k.). In latere arresten werd de nadruk echter steeds meer verplaatst naar de ratio van de wet, het karakter van de betreffende sociale verzekering en de kring waarbinnen deze, gezien de solidariteitsgedachte, bescherming beoogt te bieden, zie HR 11 juni 1982, NJ 1983, 583 en HR 6 mei 1983, NJ 1983, 584, m.nt. FHJM. Het rechtstreeks verband tussen premiebetaling en verval van regres is, als ik goed zie, niet meer van doorslaggevend belang geacht in HR 20 mei 1983, NJ 1984, 649, m.nt. FHJM en HR 13 febr. 1987, NJ 1987, 602, m.nt. JBMV.”84.

Uit daarop volgende arresten van de Hoge Raad – ik noem ze in nr. 3.40 hierna – blijkt dat de Hoge Raad de in 1988 (rov. 3.2, tweede alinea, laatste zin) onderkende en bevestigde lijn in de rechtspraak gericht heeft doorgetrokken en heeft verbreed naar andere sociale zekerheidswetgeving. Ik begrijp dit een en ander zo dat de Hoge Raad85.de verhaalsbescherming in bepalingen als art. 52b ZW telkens fundeert op het (voor toepassing van die bepalingen en ten opzichte van de risicodrager van de betreffende uitkering) toekennen van een zekere eenheid aan hen die behoren tot dezelfde ‘kring der onderneming’ als de gelaedeerde die de betreffende uitkering ontvangt, waardoor zij in zoverre ook vallen onder de bescherming van de betreffende sociale zekerheidswet en waarbij de redelijkheid daarvan besloten ligt in die betrokkenheid van deze actoren bij de onderneming. Niet alleen is deze kring en daarmee deze groep naar de aard ruimer dan de groep van degenen die binnen een en dezelfde onderneming premie (moeten) betalen onder de betreffende sociale zekerheidswet in verband met de betreffende uitkering, zoals het voorgaande onderstreept; de Hoge Raad verwijst in het arrest uit 1988 en nadien consequent niet meer naar, wat A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie voor dat arrest noemt, het oude ‘criterium van de premiebetaling’.86.Het arrest uit 1988 markeert daarmee in de ontwikkeling van de rechtspraak op dit terrein klaarblijkelijk een zekere verschuiving (en verruiming) wat betreft de verhaalsbescherming van hier aan de orde zijnde bepalingen, zoals art. 52b ZW. Bepalend is daarin niet (meer) of een op de voet van zo’n bepaling aangesproken persoon bijdraagt aan de premiebetaling,87.maar of die persoon behoort tot ‘de kring der onderneming’, wat weer afhangt van de omstandigheden van het geval waaronder de positie van die persoon en hetgeen daarmee gepaard gaat.

Blijkens het zo-even geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 1988 (zie nr. 3.37 hiervoor) is in geval van een natuurlijk persoon die bestuurder is van de rechtspersoon-bestuurder van de rechtspersoon-werkgever relevant dat die persoon “in feite de taken en verplichtingen van de werkgever heeft te vervullen”, met de daarbij horende risico’s. Zo zal bij de aan werknemers onder art. 52b lid 1 ZW toekomende verhaalsbescherming meespelen, wat de Hoge Raad al in 1983 noemt in het kader van art. 52b ZW en art. 91 WAO, de omstandigheid dat door het in dienst zijn bij dezelfde werkgever (ik lees: het binnen dat verband samenwerken) voor een werknemer een verhoogd risico bestaat dat juist diens collega-werknemers door zijn eventuele fouten schade zullen lijden:88.

“De voormelde art. 52b en 91 – daargelaten de hier niet ter zake doende redenen die tot opneming daarvan in die wetten hebben geleid – werken in samenhang met de aan ieder van die artikelen voorafgaande bepalingen uit als een belangrijke bijkomende bescherming van de verzekerde, bestaande in een beperking van diens aansprakelijkheid onder meer jegens mede-verzekerden die bij dezelfde werkgever in dienst zijn en ten aanzien van wie derhalve in beginsel een verhoogd risico bestaat dat juist zij door zijn eventuele fouten schade zullen lijden.”89.

Op het bepaalde in art. 52b lid 2 ZW, waaronder de ontstaansgeschiedenis van die bepaling, ben ik in nrs. 3.13-3.17 en 3.21-3.35 hiervoor ingegaan. In aanvulling daarop merk ik op dat de in art. 52b lid 2 ZW vervatte gelijkstelling van de inlener met de werkgever voor de toepassing van art. 52b lid 1 ZW (dat weer aansluit op art. 52a ZW) zich m.i. goed laat plaatsen in deze rechtspraak van de Hoge Raad. De inlener is immers op de voet van art. 34 Iw 1990 (waarnaar art. 52b lid 2 ZW ook verwijst) van rechtswege hoofdelijk aansprakelijk jegens de Belastingdienst voor, kort gezegd, de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener in verband met de uitlening van de betreffende werknemer aan de inlener als bedoeld in die bepaling. Deze aansprakelijkheid ziet ook op verschuldigde sociale verzekeringspremies waaronder verschuldigde premies voor werknemersverzekeringen, waartoe ook de Ziektewet behoort. Zie nr. 3.17 hiervoor. Deze breed opgetuigde, van rechtswege werkende (en aldus voor de inlener onvrijwillige) inlenersaansprakelijkheid van art. 34 Iw 1990 en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de inlener maken de in art. 52b lid 2 ZW vervatte gelijkstelling van de inlener met de werknemer voor doeleinden van de verhaalsbescherming die art. 52b lid 1 ZW biedt ook vanuit het door de Hoge Raad gehanteerde perspectief van hen die tot ‘de kring der onderneming’ behoren redelijk en goed te begrijpen.90.

Zou een werkgever kiezen voor eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet, dan zou de inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990 van de inlener zich niet uitstrekken tot de betreffende Ziektewetpremie zolang de werkgever van de uitgeleende werknemer die premie, als eigenrisicodrager voor de Ziektewet, niet verschuldigd is. Dat staat m.i. evenwel niet eraan in de weg de inlener ook dan aan te merken als behorend tot ‘de kring der onderneming’ in voornoemde zin, mede met betrekking tot art. 52b ZW (en ik bepleit ook dat te doen). Ik kom daarop terug bij de behandeling van onderdeel I. Zie nrs. 3.43-3.53 hierna.

Voor de arresten van de Hoge Raad volgend op het arrest uit 1988 wijs ik in het bijzonder op de volgende drie.

Ten eerste het arrest van 7 december 1990,91.dat betrekking heeft op het destijds geldende art. 83c van de Ziekenfondswet (hierna ook: Zfw), een pendant van onder meer art. 52b ZW (in combinatie met het destijds geldende art. 83b Zfw, een pendant van art. 52a ZW). Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.2.1 Voorop moet worden gesteld dat ingevolge art. 83c het in art. 83b gegeven verhaalsrecht ten aanzien van de naar burgerlijk recht tot schadevergoeding verplichte werkgever van de verzekerde ‘slechts’ geldt indien het betreffende feit is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De in deze bepaling tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid past in het ook in andere wetten op het gebied van de sociale verzekering (WAO, Ziektewet) gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren (vgl. HR 20 mei 1988, NJ 1988, 1032, r.o. 3.2, tweede alinea, laatste zin). [cursivering A-G]

De omstandigheid dat De Vries in het onderhavige geval op grond van art. 1638x aansprakelijk is, brengt op zichzelf niet mee dat op hem door het Ziekenfonds regres kan worden genomen. De in art. 83c vervatte uitsluiting van het regres wordt alleen doorbroken in het geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’: gezien het uitzonderingskarakter van deze bepaling zullen aan het aannemen van het daarin aangeduide geval zware eisen moeten worden gesteld.”92.

Specifiek onder verwijzing naar rov. 3.2, tweede alinea, laatste zin, van dat arrest uit 1988, wordt in rov. 3.2.1, eerste alinea, van dit arrest uit 1990 de in art. 83c Zfw tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid ingepast in het ook in “andere wetten op het gebied van de sociale verzekering (WAO, Ziektewet) gevolgde systeem” dat de sociale verzekeraar “geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren”. Dit arrest maakt in rov. 3.2.1, tweede alinea, ook duidelijk dat, gezien het uitzonderingskarakter van art. 83c Zfw, aan het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid als daarin bedoeld “zware eisen moeten worden gesteld”.

Hierop is weer voortgebouwd in het arrest van 4 oktober 1991.93.Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.2 Ingevolge art. 91 WAO, 52b Ziektewet en 83c Ziekenfondswet geldt het aan de bedrijfsvereniging, onderscheidenlijk het ziekenfonds toekomende verhaalsrecht ‘slechts’ indien het betreffende feit is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De in deze bepalingen tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid past in het in deze wetten gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren. Gezien dit uitzonderingskarakter van het bepaalde omtrent opzet en bewuste roekeloosheid van de werkgever zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat daarvan sprake is. Vergelijk voor een en ander HR 7 dec. 1990, RvdW 1991, 6 (NJ 1991, 596; red.). [cursivering A-G]

Tegen deze achtergrond en gelet ook op hun positie in het maatschappelijk verkeer moet worden geoordeeld dat opzet of bewuste roekeloosheid van een kapitein of werktuigkundige bij de uitoefening van hun taak aan boord van een schip niet kan gelden als opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever in de zin van evenbedoelde bepalingen. De onderdelen 1a, 1b en 2 stuiten hierop af.

Onderdeel 1c faalt eveneens. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de kapitein niet als orgaan van Anthony Veder kan worden beschouwd.

Onderdeel 3 betoogt dat de beperking van evenbedoelde artikelen niet aan verhaal op de werkgever in de weg staat indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van een werknemer voor wie de werkgever op grond van art. 1403 lid 3 BW en/of art. 321K (oud) aansprakelijk is, ongeacht het antwoord op de vraag of ook van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever zelf kan worden gesproken.

Voor dit betoog is noch in de tekst noch in het systeem noch in de geschiedenis van evenbedoelde artikelen van de sociale verzekeringswetten steun te vinden. Het onderdeel faalt derhalve.”

In rov. 3.2, eerste alinea, wordt het arrest uit 1990 samengevat. In rov. 3.3 wordt, in lijn daarmee, geoordeeld dat voor het opzijzetten van de aan de werkgever ingevolge art. 91 WAO, art. 52b ZW en art. 83 Zfw toekomende verhaalsbescherming vereist is dat van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever zelf gesproken kan worden. Zoals rov. 3.2, tweede alinea, onderstreept, is daarvan niet snel sprake.

Hierop is weer voortgebouwd in het arrest van 27 november 2009.94.Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

Ingevolge art. 83c Zfw geldt het in art. 83b Zfw aan het ziekenfonds toegekende verhaalsrecht ten opzichte van de naar burgerlijk recht aansprakelijke werkgever van de verzekerde 'slechts' indien het desbetreffende feit te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De in deze bepaling tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid past in het in (onder meer) deze wet gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren. Gelet op het uitzonderingskarakter van dit verhaalsrecht zal opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever in de zin van art. 83c Zfw niet spoedig mogen worden aangenomen. De omstandigheid dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is, brengt op zichzelf niet mee dat op hem door het ziekenfonds regres kan worden genomen (vgl. HR 7 december 1990, nr. 14065, LJN ZC0073, NJ 1991, 596; HR 4 oktober 1991, nr. 14322, LJN ZC0352, NJ 1992, 410). [cursivering A-G]

De – zware – eisen die voor het doorbreken van de in art. 83c Zfw vervatte uitsluiting van het verhaalsrecht aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever moeten worden gesteld, brengen mee dat het desbetreffende feit (het arbeidsongeval) in overwegende mate het gevolg dient te zijn van een, aan de leiding van de onderneming te wijten, falende organisatie van de bewuste, risicovolle, werkzaamheden binnen de onderneming van de werkgever, welke van dien aard is dat deze als opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever valt aan te merken.

Vorenbedoeld uitzonderingskarakter brengt voorts mee dat, indien in het kader van art. 83cZfw ter beantwoording van de vraag of het handelen of nalaten van een werknemer van een rechtspersoon als opzet of bewuste roekeloosheid van de rechtspersoon als werkgever kan gelden, in het algemeen bepalend zal zijn of diens positie binnen de kring van de onderneming in het maatschappelijk verkeer met die van de – voor de organisatie van de betrokken werkzaamheden verantwoordelijke – bestuurder van de rechtspersoon op één lijn gesteld kan worden.”

De toevoeging aan het arrest uit 1991 zit hier in rov. 3.4, derde-vierde alinea, die voor zich spreken.

Art. 6:107a BW

Dat brengt mij, ten slotte, bij art. 6:107a BW.95.Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, houdt de rechter bij de vaststelling van de schadevergoeding waarop de gekwetste aanspraak kan maken rekening met de aanspraak op loon die de gekwetste heeft krachtens artikel 629, lid 1, van Boek 7 of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst.

2. Indien een werkgever krachtens artikel 629, lid 1, van Boek 7 of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de gekwetste het loon door te betalen, heeft hij, indien de ongeschiktheid tot werken van de gekwetste het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, jegens deze ander recht op schadevergoeding ten bedrage van de door hem betaalde loon, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden.

3. De in lid 2 bedoelde aansprakelijke is eveneens verplicht tot vergoeding van de door de werkgever gemaakte redelijke kosten ter nakoming van zijn in artikel 658a van Boek 7 bedoelde verplichtingen. De aansprakelijke kan hetzelfde verweer voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan.

4. Indien de aansprakelijke persoon een werknemer is, heeft de werkgever slechts recht op schadevergoeding indien de ongeschiktheid tot werken het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid.”

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de invoering van art. 6:107a BW gekeken heeft naar art. 52 ZW, art. 52a ZW en art. 52b ZW.96.De invoering van het regresrecht van de werkgever waarin art. 6:107a lid 2 BW voorziet, is te bezien tegen de achtergrond van de uitbreiding destijds van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte of arbeidsongeschiktheid van een werknemer.97.Werkgevers kregen, ter compensatie van de toename van hun verantwoordelijkheden bij ziekte en arbeidsongeschiktheid, een wettelijk regresrecht.98.De regeling van enerzijds art. 52 ZW, art. 52a ZW en art. 52b ZW en van anderzijds art. 6:107a BW staan evenwel los van elkaar.

De eerstgenoemde regeling heeft al oude papieren en ziet op uitkeringen die op grond van de Ziektewet moeten worden gedaan door het UWV (het wettelijke uitgangspunt) of, sinds 2003, door een eigenrisicodrager voor de Ziektewet. Zie nrs. 3.7-3.35 hiervoor. De regeling van art. 6:107a BW is een stuk jonger, met een eigen ontstaansgeschiedenis, en ziet op loondoorbetalingen van een werkgever (in die hoedanigheid) op grond van het Burgerlijk Wetboek.99.Dit betekent niet dat er geen verband bestaat tussen de beide regelingen. Zo kan een werkgever eerst gebruik maken van de mogelijkheid die art. 6:107a lid 2 BW hem biedt, voor zover hij in die hoedanigheid door toedoen van een aansprakelijke derde verplicht is het loon van een zieke of arbeidsongeschikte werknemer door te betalen (en/of in lid 3 bedoelde kosten maakt); waarbij de verhaalsbescherming van art. 6:107a lid 4 BW geldt. En in aanvulling daarop (‘aanvullend’), maar dan als eigenrisicodrager en met betrekking tot een Ziektewetuitkering in de zin van art. 52a lid 1 ZW (of kosten als bedoeld in art. 52a lid 3 ZW), van de mogelijkheid die art. 52a lid 2 ZW hem biedt; waarbij art. 52b ZW geldt.

Waar de toelichting op art. 52a lid 2 ZW verwijst naar deze bepaling als “aanvullend” op art. 6:107a BW, dient dat m.i. in lijn met het voorgaande te worden begrepen. Zie nrs. 3.18-3.20 hiervoor en nr. 3.47 hierna.

Behandeling van de klachten

In onderdeel I verdedigt Flexpoint, zakelijk weergegeven, dat de in art. 52b ZW vervatte verhaalsbescherming ten gunste van de (aansprakelijke) inlener toepassing mist als niet het UWV, maar een eigenrisicodrager-ZW regres zoekt bij die inlener voor de door de eigenrisicodrager-ZW krachtens de Ziektewet gemaakte kosten als bedoeld in art. 52a ZW. De wetgever zou aan die situatie hebben voorbijgezien bij invoering van art. 52a lid 2 ZW én in die (dus niet voorziene) situatie zou rechtvaardiging voor een dergelijke verhaalsbescherming voor de inlener ontbreken. Daarmee valt in die situatie de positie van de regreszoekende eigenrisicodrager-ZW gelijk te stellen met de positie van de regreszoekende werkgever in art. 6:107a BW, aldus nog steeds, samengevat, Flexpoint.100.Op basis daarvan voert Flexpoint een aantal rechts- en motiveringsklachten aan.101.Zie nader nr. 3.2 hiervoor.

M.i. dient onderdeel I (en daarmee onderdeel II) te falen, gelet op het volgende.

Ik stel voorop dat Flexpoint als eigenrisicodrager-ZW onder meer Ziektewetuitkeringen heeft moeten doen, en heeft gedaan, aan haar ex-werknemer [betrokkene 1]. Zie o.a. nr. 3.6 hiervoor. Zowel het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet als het regresrecht van de eigenrisicodrager-ZW is in de Ziektewet geregeld, zodat voor het bestaan en de reikwijdte van dat regresrecht de daarop betrekking hebbende bepalingen van de Ziektewet bepalend zijn: (exclusief) van toepassing zijn dus art. 52a ZW en 52b ZW. Zie nrs. 3.13-3.35 en 3.41-3.42 hiervoor. Het hof overweegt dit met recht in rov. 6.5.5, laatste zin (en in het verlengde daarvan in rov. 6.5.7, voorlaatste en laatste zin), waarna het overstapt op een bespreking van art. 52a ZW en art. 52b ZW. Art. 6:107a BW betreft een andere regeling, die losstaat van art. 52a ZW en art. 52b ZW en in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het hof overweegt ook dit met recht in rov. 6.5.3, tweede alinea (hetzelfde geldt voor rov. 6.5.8).

Ik stel verder vast dat de tekst en systematiek van art. 52a ZW en art. 52b ZW, die helder en overzichtelijk zijn, geen steun bieden aan het door Flexpoint verdedigde in onderdeel I. Daaruit blijkt immers dat ook als een eigenrisicodrager-ZW regres zoekt bij een inlener voor, kort gezegd, de door de eigenrisicodrager-ZW krachtens de Ziektewet gemaakte kosten als bedoeld in art. 52a ZW, de inlener via art. 52b lid 2 ZW onder het bereik valt van de in art. 52b lid 1 ZW vervatte verhaalsbescherming. Zie nrs. 3.13-3.17 hiervoor. Flexpoint onderkent dat ook in onderdeel I, onder meer waar zij betoogt dat hier voorbij de tekst en de systematiek van de wet moet worden gezien.102.

De wetsgeschiedenis van art. 52a lid 2 ZW maakt dit m.i. niet anders, in tegenstelling tot wat Flexpoint suggereert.103.Ook deze wetsgeschiedenis is helder en overzichtelijk. Zie nrs. 3.18-3.20 hiervoor. Dat de wetgever zich bij invoering van art. 52a lid 2 ZW niet bewust zou zijn geweest van de verhouding daarvan tot art. 52b lid 2 ZW (en via die bepaling tot art. 52b lid 1 ZW), acht ik minst genomen onwaarschijnlijk en, wat sterker gezegd, tamelijk vergezocht.

Immers, uit de toelichting op de Wet eigenrisicodragen Ziektewet blijkt de bedoeling van de wetgever om met art. 52a lid 2 ZW aan de eigenrisicodrager-ZW een eigen regresrecht toe te kennen dat in de plaats treedt van het regresrecht van het UWV in art. 52a ZW zoals dat bestond ten tijde van de invoering van de Wet eigenrisicodrager Ziektewet, en dus ook inclusief de beperkingen op dat regresrecht in art. 52b ZW. Het is blijkens de toelichting “dit regresrecht” van het UWV dat in geval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet toekomt aan de eigenrisicodrager-ZW, welk regresrecht, zo stelt art. 52b ZW buiten twijfel104.(naar welke bepaling de toelichting ook verwijst), beperkt wordt door de verhaalsbescherming in art. 52b ZW. Daarbij is relevant:

- dat de tekst en systematiek van art. 52a ZW en art. 52b ZW, waarvan art. 52a lid 2 ZW deel zou gaan uitmaken, evenzeer helder en overzichtelijk zijn: zie nrs. 3.13-3.17 hiervoor;

- dat de tekst van art. 52a lid 2 ZW (de eigenrisicodrager-ZW “treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van het [UWV]”) vergelijkbaar is met bijvoorbeeld de bewoordingen van art. 63a lid 2 ZW (bij de uitvoering van art. 63a lid 1 ZW “treedt” de eigenrisicodrager-ZW voor de toepassing van art. 28 lid 1, 29g lid 2, 30 lid 3, 37 lid 1 en 39 lid 1-2 ZW “in de plaats van het [UWV]”) en aan duidelijkheid niet te wensen overlaat: zie nrs. 3.14-3.15 hiervoor;

- dat blijkens de toelichting de wetgever (extra) oog heeft gehad voor “de bevoegdheden van de eigenrisicodrager”, wat erop wijst dat de wetgever niet over één nacht ijs is gegaan:105.zie nr. 3.20 hiervoor;

- dat nergens in de toelichting blijkt dat de wetgever in het kader van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet het daarmee te behalen voordeel voor een werkgever ook heeft betrokken op het wegvallen van de verhaalsbescherming die art. 52b ZW aan een inlener biedt:106.zie nrs. 3.7-3.12 hiervoor en nr. 3.52 hierna;

- dat ook in het Besluit eigenrisicodragen van 23 november 1994107.niets staat wat erop wijst dat bij eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet art. 52b lid 2 ZW toepassing zou missen: zie nr. 3.9 hiervoor.

Kortom: de conclusie moet zijn dat de eigenrisicodrager-ZW met art. 52a lid 2 ZW niet een minder ruim of ruimer regresrecht heeft gekregen dan het UWV toekwam en toekomt in art. 52a ZW, maar hetzelfde regresrecht. Een in verhouding tot de inlener gunstiger regresrecht voor de eigenrisicodrager-ZW (door het dan wegvallen van de verhaalsbescherming van art. 52b ZW) behoorde niet tot het pakket waarin de wetgever met invoering van de Wet eigenrisicodrager Ziektewet heeft willen voorzien.108.Het hof overweegt ook dit met recht in rov. 6.5.7, laatste alinea, in het licht van rov. 6.5.6-6.5.7 (waarop, naar ik begrijp, ook ziet de verwijzing in rov. 6.5.8 naar “een uitdrukkelijk niet-toegekend regresrecht”). Anders gezegd: noch in de tekst noch in het systeem noch in de wetsgeschiedenis van art. 52a ZW en art. 52b ZW is steun te vinden voor de stelling dat een eigenrisicodrager-ZW die op de voet van art. 52a lid 2 ZW regres zoekt bij een inlener niet de verhaalsbescherming van art. 52b ZW tegen zich heeft te laten gelden.

Het zijn ook juist deze aanknopingspunten die de Hoge Raad van oudsher betrekt in zijn rechtspraak over bepalingen als art. 52b ZW, Zie nrs. 3.36-3.40 hiervoor.

Daaraan doet niet af dat de toelichting wat betreft art. 52b ZW alleen rept van de daarin vervatte regeling ten aanzien van “de werkgever” en benadrukt dat aanpassing daarvan “niet noodzakelijk” is vanwege de invoering van art. 52a lid 2 ZW, in het licht van de vanzelfsprekendheid dat de eigenrisicodrager-ZW het door hem betaalde ziekengeld niet op zichzelf (als werkgever) zal verhalen.109.Gelet op het voorgaande bestond immers geen aanleiding om art. 52b ZW verder in de toelichting te betrekken, want daarin zou art. 52a lid 2 ZW geen verandering brengen. Daaraan doet evenmin af dat de toelichting art. 52a lid 2 ZW duidt als een “aanvulling” op art. 6:107a BW, gelet op nr. 3.42 hiervoor.110.

Daarmee is duidelijk dat onderdeel I niet kan slagen, nu de eerste voorwaarde daarvoor (de wetgever heeft bij invoering van art. 52a lid 2 ZW de verhouding daarvan tot art. 52b lid 2 ZW niet voor ogen gehad) reeds onvervuld blijft. Zelfs als dat anders was geweest, had dat niet geleid tot een andere uitkomst, nu de tweede voorwaarde (kort gezegd: rechtvaardiging voor verhaalsbescherming van de inlener op de voet van art. 52b ZW zou ontbreken) evenmin vervuld is. Ik maak over dit laatste nog enkele opmerkingen, die onderstrepen dat wat de wetgever m.i. bij invoering van art. 52a lid 2 ZW wel degelijk voor ogen heeft gehad ook leidt tot een redelijke toepassing van art. 52a ZW en art. 52b ZW, zowel in geval het UWV het risico draagt (het wettelijke uitgangspunt) als in geval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet.111.Daaruit blijkt ook dat de omstandigheden die Flexpoint verder noemt,112.het voorgaande onverlet laten.

Het wettelijke uitgangspunt is dus dat het UWV risicodrager is voor de Ziektewet: de keuze van een werkgever eigenrisicodrager-ZW te zijn, vormt de uitzondering op deze standaardpositie.

Dat uitgangspunt is in de praktijk ook het normaaltype, gelet op de beschikbare cijfers: eind 2019 is 96% van de werkgevers voor het Ziektewet-risico publiek verzekerd, slechts 4% is eigenrisicodrager-ZW (circa 15.400 op een totaal van 410.000 werkgevers in Nederland).113.Zie nr. 3.11 hiervoor.

Flexpoint voert – terecht – niet aan dat in dat uitgangspunt art. 52b lid 2 ZW toepassing mist: zoekt het UWV regres bij de inlener op de voet van art. 52a ZW, dan dient het de verhaalsbescherming die art. 52b ZW de inlener biedt tegen zich te laten gelden. In wezen leidt het in onderdeel I door Flexpoint verdedigde114.tot een fundamentele stelselwijziging binnen het samenspel van art. 52a ZW en art. 52b ZW, in die zin dat de verhaalsbescherming van de inlener dan significant zou verslechteren ten opzichte van voornoemd uitgangspunt (vanwege het wegvallen voor hem van de bescherming die art. 52b ZW biedt) doordat de werkgever ervoor kiest eigenrisicodrager-ZW te zijn en zo in de plaats van het UWV te treden, mogelijk zelfs tijdens een lopende inlening van een werknemer.115.De vraag rijst wat zo’n wijziging zou rechtvaardigen.

Voor zover Flexpoint die rechtvaardiging erin zoekt dat in geval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet niet het UWV risicodrager is wat betreft het doen van uitkeringen en het maken van kosten als bedoeld in art. 52a leden 1 en 3 ZW, maar de werkgever die ervoor kiest eigenrisicodrager-ZW te zijn,116.wijs ik erop dat nu (ook) het UWV als risicodrager het bepaalde in art. 52b ZW tegen zich moet laten gelden, in de verplaatsing van dat risico naar de eigenrisicodrager-ZW die rechtvaardiging logischerwijs niet gevonden kan worden. Voor zover Flexpoint die rechtvaardiging erin zoekt dat de eigenrisicodrager voor de Ziektewet, anders dan het UWV (dat “bij premie-inning zowel de uitlener als de inlener kan aanspreken”), geen Ziektewetpremie “int”,117.wijs ik erop dat dit evenmin opgaat: ook het UWV “int” geen Ziektewetpremie,118.maar moet niettemin het bepaalde in art. 52b ZW tegen zich laten gelden. Voor zover Flexpoint daarmee bedoelt dat, anders dan Ziektewetuitkeringen door het UWV, Ziektewetuitkeringen door een eigenrisicodrager-ZW – niet uit afgedragen premies, maar – uit eigen middelen worden gefinancierd, is dat weliswaar een verschil met het uitgangspunt waarin het UWV risicodrager is voor de Ziektewet, maar zie ik daarin evenmin een rechtvaardiging. Dat is immers onder meer de voorzienbare consequentie van een vrijwillige keuze (een ondernemersbeslissing) van een werkgever om eigenrisicodrager-ZW te zijn en waar de inlener buiten staat, waarmee voor die werkgever een (fikse) verlaging van premielasten gepaard gaat gekoppeld aan de mogelijkheid daarmee eigen voordeel te behalen via het vervolgens laag houden van kosten ter zake (mede door het nodige aan verzuimpreventie te doen), en waarbij de eigenrisicodrager-ZW ook kan kiezen voor een private verzekering om risico’s ter zake af te dekken. Onderdeel van de eigenrisicodragerschap-faciliteit onder de Ziektewet als beoogd (en van de nodige waarborgen voorzien) door de wetgever is níet dat gerelateerd (potentieel) voordeel voor de eigenrisicodrager-ZW óók bestaat uit het verslechteren van de aansprakelijkheidspositie van derden, in het bijzonder van een inlener door het wegvallen van de verhaalsbescherming van art. 52b ZW. Zie nrs. 3.9-3.12 hiervoor en (nader) nr. 3.52 hierna. Dit alles raakt op zichzelf (dus) niet de positie van een inlener.

Zie in dit verband ook de samenvatting door het hof in rov. 6.2.3 van hetgeen de kantonrechter overwoog, waaronder: “De kantonrechter vermocht niet in te zien waarom, ook al is Flexpoint geen sociaal verzekeraar, haar meer rechten zou toekomen dan het UWV. De aanwijzing van eigenrisicodrager levert Flexpoint een korting op in de afdracht van sociale premies. De consequentie daarvan is dat kosten welke bij niet-risicodragers voor rekening van het UWV komen voor rekening van de eigenrisicodrager komen. Bij de aanvang tot eigenrisicodrager heeft Flexpoint een afweging gemaakt en gekozen voor die variant.”

Voor zover Flexpoint die rechtvaardiging erin zoekt dat een inlener als klant van een uitzendonderneming (de eigenrisicodrager-ZW) “niet premieplichtig” is,119.wijs ik erop dat ook als het UWV risicodrager is voor de Ziektewet de inlener “niet premieplichtig is”120.en dat het UWV dan niettemin het bepaalde in art. 52b ZW tegen zich moet laten gelden. Ook die vlieger gaat dus niet op. Wat overblijft is op de keper beschouwd het argument dat nu een uitlener als eigenrisicodrager-ZW geen Ziektewetpremie afdraagt, de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener op de voet van art. 34 Iw 1990 met betrekking tot de ingeleende werknemer zich niet ook uitstrekt over die premie.121.Daarin zit inderdaad een ook de inlener rakend relevant verschil met het uitgangspunt waarin het UWV risicodrager is voor de Ziektewet, en daarin zou de door Flexpoint gezochte rechtvaardiging dan, in essentie, gevonden moeten worden. Ik meen evenwel dat dit – ook met inachtneming van het voorgaande – niet toereikend is om in geval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet de verhaalsbescherming van art. 52b ZW aan de inlener te ontzeggen,122.en zo tot een fundamentele stelselwijziging binnen het samenspel van art. 52a ZW en art. 52b ZW te komen. Ik wijs daartoe op het volgende.

Blijkens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad past de mede in art. 52b ZW tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid in het ook in andere wetten op het gebied van de sociale verzekering gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot ‘de kring der onderneming’ behoren.123.Blijkens diezelfde rechtspraak is deze kring naar de aard ruimer dan, kort gezegd, de groep van degenen die binnen een en dezelfde onderneming bijdragen aan premiebetaling onder de betreffende sociale zekerheidswet.124.Dat een persoon niet in die groep zit, laat onverlet dat hij binnen die kring kan vallen: dat eerste alleen kan daarom niet bepalend zijn. Gelet op de breed opgetuigde, van rechtswege werkende en in die zin voor de inlener onvrijwillige inlenersaansprakelijkheid van art. 34 Iw 1990 en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de inlener met betrekking tot de ingeleende werknemer (de verzekerde onder de betreffende sociale zekerheidswet), valt deze inlener ter zake binnen die kring. Zie nrs. 3.17 en 3.36-3.40 hiervoor.

Deze rechtspraak laat zich ook toepassen als niet het UWV risicodrager is voor de Ziektewet, maar een werkgever die ervoor kiest eigenrisicodrager-ZW te zijn, aldus dat de verhaalsbescherming van art. 52b ZW meebrengt dat het UWV of de eigenrisicodrager-ZW geen regres moet kunnen nemen op hen die ter zake tot ‘de kring der onderneming’ behoren.125.Dat past niet alleen bij de realiteit dat, ook in geval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet, er personen (actoren) zijn die behoren tot dezelfde ‘kring der onderneming’ als de gelaedeerde (die Ziektewetuitkeringen ontvangt). Aan hen kan, voor de toepassing van art. 52b ZW, ten opzichte van degene die gehouden is om uit te keren (het UWV of de eigenrisicodrager-ZW) een zekere eenheid worden toegekend, waardoor zij in zoverre ook vallen onder de bescherming van de Ziektewet. De redelijkheid daarvan ligt besloten in de relevante betrokkenheid van deze actoren bij de onderneming. Het past ook in het systeem van art. 52a ZW en art. 52b ZW, nu de eigenrisicodrager-ZW met art. 52a lid 2 ZW hetzelfde regresrecht heeft gekregen als toekomt aan het UWV.126.Zie nrs. 3.18-3.20 hiervoor. Het past verder in de bestendige lijn in de rechtspraak dat de verhaalsbescherming van (onder meer) art. 52b ZW ver reikt. Zie nrs. 3.36-3.40 hiervoor.

Het strookt m.i. met het voorgaande om ook ingeval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet de inlener voor de toepassing van art. 52b ZW binnen die kring te laten vallen, waar voor hem inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990 geldt met betrekking tot de ingeleende werknemer (de verzekerde onder de Ziektewet).

Een hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener waarvan dan onderdeel is en blijft de aansprakelijkheid voor alle andere sociale zekerheidspremies (dan Ziektewetpremie) die ter zake verschuldigd zijn door de uitlener als werkgever (naast de aansprakelijkheid voor loonbelasting en omzetbelasting die verschuldigd zijn door de werkgever), en waardoor de betrokkenheid van de inlener ook betrekking heeft op de rechtspositie van de uitlener zelf, nu zij ter zake hoofdelijk schuldenaren zijn. Onder die hoofdelijke aansprakelijkheid valt in beginsel ook de door de werkgever verschuldigde Ziektewetpremie: dit onderdeel valt pas weg waar de werkgever ervoor heeft gekozen eigenrisicodrager onder de Ziektewet te zijn. Zie o.a. nr. 3.17 hiervoor. Ik wijs erop dat voor lang niet al die sociale zekerheidswetten eigenrisicodragerschap mogelijk is: zie nr. 3.11 hiervoor. Dit alles kleurt m.i. de inlenersaansprakelijkheid van art. 34 Iw 1990 op hier relevante wijze.

De betrokkenheid bij de onderneming van de inlener via deze inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990 als zodanig is daarvoor dan in beginsel dragend en voldoende, waaraan (dus) niet afdoet dat Ziektewetpremie niet ook onder deze aansprakelijkheid valt waar de werkgever heeft gekozen voor eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet: dit laatste ‘doorbreekt’, anders gezegd, die betrokkenheid (solidariteit) niet.127.Vanuit het perspectief van zowel het regreszoekende UWV als de regreszoekende eigenrisicodrager-ZW behoort de inlener dan dus, voor de toepassing van art. 52b ZW, tot ‘de kring der onderneming’, net zoals de collega-werknemers van de verzekerde onder de Ziektewet.128.

Ik breng hier in herinnering het arrest van de Hoge Raad uit 1988. Waar blijkens dat arrest (thans) het UWV een op art. 52b ZW gebaseerd ‘werkgeversverweer’ van een indirecte bestuurder van de werkgever-rechtspersoon tegen zich moet laten werken vanwege diens betrokkenheid bij de onderneming,129.ongeacht of die persoon bijdraagt aan de Ziektewetpremie met betrekking tot – kort gezegd – de door het UWV gedane Ziektewetuitkeringen,130.valt niet in te zien waarom een eigenrisicodrager-ZW een op art. 52b ZW gebaseerd ‘werkgeversverweer’ van een inlener wel terzijde zou mogen schuiven niettegenstaande de betrokkenheid van de inlener bij de onderneming via diens inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990, enkel omdat Ziektewetpremie (die door de eigenrisicodrager-ZW niet verschuldigd is) dan niet valt onder die aansprakelijkheid. Zie nrs. 3.36-3.40 hiervoor. M.i. zijn deze situaties bij de toepassing van art. 52b ZW in verbinding met art. 52a ZW op één lijn te stellen en dient daarin geen onderscheid te worden gemaakt ten nadele van de inlener. In de andere benadering, waarin dat enkele Ziektewetpremie-onderdeel dus wel bepalend zou zijn (hier resulterend in een nogal benepen invulling van die betrokkenheid), wordt voor de toepassing van art. 52b ZW in verbinding met art. 52a ZW onvoldoende betekenis toegekend aan zowel die rechtspraak als de inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990 als zodanig.

Ik wijs ook erop dat de oudere rechtspraak van de Hoge Raad (waarin dus met name werd gekeken naar het aspect van premiebetaling) hieraan niet in de weg zou hoeven staan, nog daargelaten dat die oudere rechtspraak is gevolgd door de uitspraken in de afgelopen ruim drie decennia, waarover hiervoor. In het arrest uit 1966 hechtte de Hoge Raad immers ook belang aan het bredere bereik van art. 16a lid 1 CSV (waarvoor thans art. 34 lid 1 Iw 1990 kan worden gelezen, dat weer breder is opgetuigd dan art. 16a lid 1 CSV), waar hij verwijst naar de in die bepaling op de inlener “gelegde mede-aansprakelijkheid voor het betalen van de in art. 40 bedoelde en in de Coordinatiewet Sociale Verzekering nader omschreven premien”. Zie nr. 3.32 hiervoor. In het arrest uit 1975 verwees de Hoge Raad generiek naar “een zekere solidariteit ten opzichte van de uitvoeringsorganen van de sociale verzekering tussen al degenen die binnen een en dezelfde onderneming premie moeten betalen”, waaronder gelet op art. 34 Iw 1990 altijd ook de inlener valt: ook bij eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet blijven er immers socialezekerheidspremies verschuldigd door de werkgever, waarvoor de inlener hoofdelijk aansprakelijk is. Zie nrs. 3.17 en 3.28 hiervoor.131.

Het aldus in stand blijven van art. 52b ZW ingeval van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet kan mede worden gezien als passende compensatie van de inlener voor diens inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990, die ook raakt aan het maatschappelijk belang dat daaronder vallende belastingen en socialezekerheidspremies worden voldaan. Zie nr. 3.30 hiervoor.132.

Daarbij speelt nog meer.

De hier voorgestane benadering (in lijn met de door kantonrechter en hof bereikte uitkomst in het onderhavige geval) voorkomt dat bij eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet een collega-werknemer van de verzekerde onder de Ziektewet (zoals een mede-uitzendkracht, in dienst bij dezelfde uitzendonderneming) wel de verhaalsbescherming van art. 52b ZW zou toekomen,133.maar de inlener daarvan uitgesloten zou moeten worden, niettegenstaande diens inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990. Dat is m.i. geen evenwichtig resultaat, gelet op de ongelijke behandeling van (althans voor doeleinden van art. 52b ZW) in wezen vergelijkbare gevallen die dan zou ontstaan.

Deze benadering voorkomt verder dat, bezien vanuit de verhaalsbescherming van de inlener onder art. 52b ZW,134.verschil zou ontstaan tussen eigen werknemers van de inlener en door hem ingeleende werknemers van een uitlener die eigenrisicodrager-ZW is.

Is de inlener aansprakelijk jegens een eigen werknemer die Ziektewetuitkeringen van het UWV ontvangt, dan geldt de verhaalsbescherming van art. 52b ZW onverkort voor de inlener. Is de inlener evenwel aansprakelijk jegens een ingeleende werknemer die Ziektewetuitkeringen van de eigenrisicodrager ontvangt, dan zou in de door Flexpoint voorgestane lijn die verhaalsbescherming niet werken voor de inlener niettegenstaande diens inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990, ook al is het toeval (willekeur) dat het een ingeleende werknemer betreft (niet een eigen werknemer) en ook al gaat het om naar de aard eenzelfde uitkering (een Ziektewetuitkering).

Dat is evenmin een evenwichtig resultaat, gelet op de ongelijke behandeling die dan zou ontstaan ,135.welke uitkomst ook zou wringen met de ontstaansgeschiedenis van art. 52b lid 2 ZW. Daaruit blijkt immers dat de wetgever geen reden heeft gezien de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de inlener onbeperkt te laten voortbestaan, daar “de bij hem tewerkgestelde werknemer” (de ingeleende werknemer) “in dit opzicht immers in dezelfde situatie verkeert als het overige personeel” (zijn eigen werknemers). Zie nr. 3.32 hiervoor.

Er zijn nog andere gevallen denkbaar waarin zo’n onevenwichtig resultaat dreigt, zoals de situatie waarin de inlener zowel ingeleende werknemers aan het werk heeft die uitgeleend zijn door een uitlener die níet eigenrisicodrager-ZW is, als ingeleende werknemers aan het werk heeft die uitgeleend zijn door een uitlener die wél eigenrisicodrager-ZW is. In de door Flexpoint voorgestane lijn zou de verhaalsbescherming van art. 52b ZW wél werken voor de inlener in het eerste geval (waarin het UWV regres zoekt op de voet van art. 52a ZW) en níet in het tweede geval (waarin de eigenrisicodrager-ZW regres zoekt op de voet van art. 52a lid 2 ZW) niettegenstaande diens inlenersaansprakelijkheid op de voet van art. 34 Iw 1990, ook al is het toeval (willekeur) of het een ingeleende werknemer betreft die is uitgeleend door een al dan niet eigenrisicodrager-ZW en ook al gaat het om naar de aard eenzelfde uitkering (een Ziektewetuitkering). In de hier voorgestane benadering kan deze complicatie zich evenmin voordoen.

De hier voorgestane benadering voorkomt in aanvulling daarop dat de rechtszekerheid rond art. 52a ZW en art. 52b ZW in het gedrang komt waardoor de complexiteit ter zake zou toenemen, wat te meer klemt bij een wettelijke bepaling met een evidente beschermingsstrekking zoals art. 52b ZW in verbinding met art. 52a ZW. De – ook volgens Flexpoint – eenduidige tekst en systematiek van deze bepalingen staat dan immers haaks op de invulling die daaraan zou worden gegeven, welke invulling dan niet kenbaar is uit de wet (waarop de praktijk zich, naar mag worden aangenomen, primair verlaat), ook niet bij benadering. Daarbij komt dat de rechtspositie van inleners onder art. 52b ZW dan door de tijd heen fors zou (kunnen) fluctueren, al naar gelang een uitlener kiest voor eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet (dan zou de verhaalsbescherming van art. 52b ZW plotseling wegvallen voor de inlener) en beëindiging daarvan (dan zou die verhaalsbescherming plotseling weer tot leven komen). Zie nr. 3.11 hiervoor. Dat komt mij evenmin wenselijk voor.

Zo er al aanleiding zou bestaan verandering te brengen in de vigerende regeling van art. 52a ZW en art. 52b ZW vanwege art. 52a lid 2 ZW en eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet als bepleit door Flexpoint in onderdeel I (ik zie dat dus niet), dan dient dat m.i. te lopen langs de route van het wetgevingsproces (net als de vigerende regeling), niet van rechtspraak. M.i. onderkent het hof dat terecht in rov. 6.5.7, slot.

Ik hecht ook waarde aan het volgende.

De keuze (in wezen een ondernemersbeslissing) van een werkgever om eigenrisicodrager-ZW te zijn, waaraan dat ‘eigen risico’ (met name het dan in beginsel zelf moeten financieren van Ziektewetuitkeringen) voorzienbaar inherent is, betreft een vrijwillige keuze van die werkgever, zonder dat het UWV daarom vraagt of dat een inlener daarmee iets van doen heeft of daarvan zelfs maar weet heeft. Een inlener heeft normaliter ook geen invloed erop of de werkgever dat verantwoord doet; ook dat ligt bij de werkgever zelf. Een werkgever die zich voor de vraag gesteld ziet of het verstandig is (indachtig ook de lusten en de lasten) eigenrisicodrager-ZW te worden, dient daarbij verschillende factoren af te wegen: de mate van ziekteverzuim van de eigen uitzendkrachten, de effectiviteit van het eigen re-integratiebeleid, de verplichtingen waaraan een eigenrisicodrager-ZW moet voldoen, etc. Hij moet voor zichzelf, al dan niet met behulp van (juridische) adviseurs, onder meer de financiële gevolgen van de overstap naar dat eigenrisicodragerschap inschatten. Dat is een verantwoordelijkheid van de werkgever, niet van een derde zoals een inlener. Zie nr. 3.11 hiervoor.

Onderdeel daarvan is de vraag naar het al dan niet beheersen van het met eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet gepaard gaande ‘eigen risico’ door middel van het sluiten van een private verzekering die dat risico (deels) afdekt, een vraag die in het verlengde ligt van de vraag naar het al dan niet worden van eigenrisicodrager-ZW. Daar staan kosten tegenover, maar eigenrisicodragerschap-ZW in combinatie met zo’n verzekering kan lucratiever zijn dan het wettelijke uitgangspunt waarin het UWV het risico voor de Ziektewet draagt en zo’n verzekering niet nodig is, maar wel Ziektewetpremies afgedragen moeten worden. Zie nr. 3.11 hiervoor.

Daartoe behoort ook de verhaalsbescherming die art. 52b ZW in verbinding met art. 52a ZW biedt aan de daarin genoemde actoren (anders dan de werkgever zelf), wat geen ingewikkelde regeling is. Zie nr. 3.14-3.15 hiervoor.

Een werkgever pleegt de keuze om eigenrisicodrager-ZW te zijn in de regel te maken met het primaire oogmerk daarmee over de hele linie per saldo noemenswaardig voordeel te behalen, in het bijzonder door Ziektekostenpremies te besparen over de werknemers die onder het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet vallen en door aan dat eigenrisicodragerschap (mede via de nodige preventie) minder kosten kwijt te zijn dan die besparing oplevert; dat is (beoogd) eigen voordeel voor die werkgever, niet voor een inlener.136.En dát is ook de teneur in de toelichting op de Wet eigenrisicodragen Ziektewet. Zie nrs. 3.9-3.10 hiervoor. Nergens is mij uit de wetsgeschiedenis gebleken dat de wetgever in het kader van eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet het daarmee te behalen voordeel voor een werkgever óók heeft betrokken op het wegvallen van de verhaalsbescherming die art. 52b ZW aan een inlener biedt, wat dus ook zou neerkomen op een evenredig significante verslechtering van de rechtspositie van de inlener (afgezet tegen het wettelijke uitgangspunt waarin het UWV risicodrager is voor de Ziektewet). En dat ligt ook niet voor de hand, gelet op al het voorgaande, waaronder nrs. 3.50-3.51 hiervoor.

Zo het mogelijk is voor een inlener om afstand te doen van de verhaalsbescherming van art. 52b ZW,137.dient daaraan een overeenkomst tussen uitlener (eigenrisicodrager voor de Ziektewet) en inlener ten grondslag te liggen, niet een (ten minste mede) door eigen belang gedreven ‘ex parte’ keuze van die eerste partij om eigenrisicodrager-ZW te zijn.138.

Kort en goed: wat betreft de verhaalsbescherming van een inlener als bedoeld in art. 52b ZW zou het in beginsel niet moeten uitmaken of het UWV dan wel een eigenrisicodrager-ZW bij die inlener regres zoekt op de voet van art. 52a ZW, en dat doet het m.i. rechtens dus ook niet.139.

Tegen deze achtergrond bezie ik de rechts- en motiveringsklachten van Flexpoint.

Waar Flexpoint in nr. 2.32 van de procesinleiding klaagt dat de verwijzing door het hof in rov. 6.5.5 naar rov. 6.5.3 onbegrijpelijk is, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing (zodat deze feitelijke grondslag mist), nu rov. 6.5.3 moet worden bezien in samenhang met rov. 6.5.4 dat aansluit op rov. 6.5.3 (het hof verwijst “met name” naar rov. 6.5.3, eerste alinea, en de daarin bedoelde wetsgeschiedenis, waarover nader rov. 6.5.4). Hetgeen het hof daar overweegt raakt wel (ook) aan de strekking van de Ziektewet, waarnaar het hof trouwens ook verwijst. De klacht faalt.140.

Waar Flexpoint in nr. 2.34 van de procesinleiding klaagt dat het hof in rov. 6.5.6-6.5.8 op een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke wijze ingaat op de betekenis die toekomt aan de daar bedoelde passage uit de wetsgeschiedenis van art. 52a lid 2 ZW (door ‘de zaak om te draaien’), faalt de klacht.

Het hof maakt met recht uit de toelichting op art. 52a lid 2 ZW op dat de wetgever met die (voorgestelde) bepaling niet heeft willen afdoen aan de reeds bestaande verhaalsbescherming van art. 52b ZW, dus niet “aan de eigenrisicodrager een regresrecht heeft willen toekennen dat een ruimere strekking heeft dan het eigen recht van het UWV” (rov. 6.5.7, laatste alinea). Het hof hoefde dat oordeel niet nader te motiveren om onbegrijpelijkheid te vermijden: het spreekt voor zich, in het licht ook van de heldere en overzichtelijke toelichting op art. 52a lid 2 ZW. Zie nrs. 3.18-3.20 en 3.46-3.48 (aangevuld met nrs. 3.49-3.53) hiervoor.

Daarbij betrek ik dat het hof, blijkens rov. 6.5.7, slotzin, en rov. 6.5.8, uitgaat van “een niet in de wet geregeld regresrecht” respectievelijk “een uitdrukkelijk niet-toegekend regresrecht”, wat terugslaat op de zo-even geciteerde overweging in rov. 6.5.7, laatste alinea (die is ingegeven door de in rov. 6.5.7 aangehaalde toelichting op art. 52a lid 2 ZW, en daarop aansluit). Dit laat zien dat de beoordeling door het hof van die passage wel degelijk uitsluit dat, wat Flexpoint in nr. 2.34 noemt, uit die passage “valt af te leiden dat de wetgever zich niet bewust is geweest van de gevolgtrekking van een letterlijke uitleg van art. 52b ZW in de context van een eigenrisicodrager”.

Voor zover Flexpoint dit laatste uit het oog verliest, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van rov. 6.5.6-6.5.8 en mist deze dus feitelijke grondslag.

Flexpoint mist voorts belang bij deze klacht nu, zelfs als de wetgever zich niet bewust was geweest van de verhouding van het ingevoerde art. 52a lid 2 ZW tot art. 52b lid 1-2 ZW als bedoeld door het hof, de uitkomst op basis van ‘een redelijke wetsuitleg’ dezelfde zou zijn als bereikt door het hof. Kort gezegd: ook bij een ex art. 52a lid 2 ZW op een inlener regres zoekende eigenrisicodrager-ZW is art. 52b lid 1-2 ZW van toepassing. Zie nrs. 3.48-3.53 hiervoor. De omstandigheden van het onderhavige geval brengen daarin geen verandering, nu dat geval gewoon binnen dat zo-even genoemde regime valt.141.

Waar Flexpoint in nr. 2.36 van de procesinleiding als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk aanmerkt dat het hof “de letterlijke tekst centraal [stelt]”, meent dat “het aannemen van een regresrecht buiten de grenzen van zijn ‘rechtsvormende taak’ valt”, en “oordeelt dat de discussie gaat over een ‘niet in de wet geregeld regresrecht’”, faalt de klacht.

Flexpoint meent kennelijk dat het hof daarmee, in rov. 6.5.7, laatste twee zinnen, het oog heeft op de vraag of aan Flexpoint als eigenrisicodrager-ZW een regresrecht toekomt, en daarbij over het hoofd ziet dat aan Flexpoint met art. 52a lid 2 ZW een in de wet geregeld regresrecht ís toegekend. Van dergelijk mistasten door het hof is evenwel geen sprake.

Het is evident dat het hof daarmee, gegeven zijn daaraan voorafgaande oordeel dat blijkens (de toelichting op) art. 52a lid 2 ZW Flexpoint als eigenrisicodrager-ZW niet een regresrecht toekomt met een ruimere strekking dan het regresrecht van het UWV op de voet van art. 52a ZW en art. 52b ZW, het oog heeft op de vraag of Flexpoint desondanks “een niet in de wet geregeld regresrecht” met zo’n ruimere strekking zou toekomen. Die vraag beantwoordt het hof terecht ontkennend, dáárbij betrekkend dat het naar zijn oordeel “zijn rechtsvormende taak te buiten [gaat] een zodanig regresrecht wel toe te kennen, althans aan te nemen”. Onbegrijpelijk is dit niet te noemen.

Anders dan Flexpoint meent in nr. 2.36 van de procesinleiding, beziet het hof dus wel degelijk in rov. 6.5.2-6.5.8 hoe art. 52b ZW moet worden uitgelegd met inachtneming van de tekst en systematiek, de totstandkomingsgeschiedenis en de strekking van de regeling in art. 52a ZW en art. 52b ZW, inclusief art. 52a lid 2 ZW. Dat is evenwel al gebeurd voordat het hof toekomt aan rov. 6.5.7, laatste twee zinnen, waarop Flexpoint zich hier richt. De klacht gaat zodoende uit van een verkeerde lezing van rov. 6.5.2-6.5.8 en mist daarmee dus feitelijke grondslag.

De klacht in de eerste zin van nr. 2.37 van de procesinleiding is wat lastig te volgen. Flexpoint verwijst daarbij niet naar (vindplaatsen in processtukken voor) in feitelijke instanties ingenomen stellingen die hier relevant zouden zijn, met onderbouwing waarom dat zo zou zijn.142.Voor zover deze klacht een reprise betreft van nr. 2.34, faalt het om de redenen uiteengezet in nr. 3.56 hiervoor. Ook overigens geldt wat daar staat.

Met recht, en niet onbegrijpelijk, oordeelt immers het hof dat, gelet ook op de toelichting op art. 52a lid 2 ZW, de wetgever met invoering daarvan niet heeft willen afdoen aan de in rov. 6.5.6 beschreven regeling van art. 52a ZW en art. 52b ZW: een eigenrisicodrager-ZW die op de voet van art. 52a lid 2 ZW regres zoekt op een inlener heeft de verhaalsbescherming van art. 52b ZW tegen zich te laten gelden, gelijk dat geldt voor het UWV als zij regres zoekt op de inlener op de voet van art. 52a ZW. Zie nrs. 3.18-3.20 en 3.46-3.48 (aangevuld met nrs. 3.49-3.53) hiervoor.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof ter zake iets anders heeft geoordeeld, gaat deze uit van een verkeerde lezing van rov. 6.5.2-6.5.8 en mist deze dus feitelijke grondslag.

En zelfs als de wetgever zich niet bewust was geweest van de verhouding van het ingevoerde art. 52a lid 2 ZW tot art. 52b lid 1-2 ZW als bedoeld door het hof, zou de uitkomst op basis van ‘een redelijke wetsuitleg’ dezelfde zijn als bereikt door het hof (kort gezegd: ook bij een ex art. 52a lid 2 ZW op een inlener regres zoekende eigenrisicodrager-ZW is art. 52b lid 1-2 ZW van toepassing), reden waarom Flexpoint evenmin belang heeft bij deze klacht. Zie nrs. 3.48-3.53 hiervoor.

De bottom-line is eenvoudigweg dat ‘linksom of rechtsom’ het hof het bij het juiste eind heeft waar het tot de conclusie komt dat, kort gezegd, ook bij een ex art. 52a lid 2 ZW op een inlener regres zoekende eigenrisicodrager-ZW art. 52b lid 1-2 ZW van toepassing is. Zie nrs. 3.46-3.53 hiervoor. Kortom, de klacht kan hoe dan ook geen effect sorteren.

De klacht in de tweede zin van nr. 2.37 van de procesinleiding faalt om de redenen uiteengezet in nr. 3.56 hiervoor: het aangevallen oordeel van het hof ís gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend.143.

De klacht in de derde zin van nr. 2.37 van de procesinleiding faalt, omdat deze uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 6.5.2-6.5.8 en daarmee dus feitelijke grondslag mist. Het hof heeft evident niet willen zeggen “dat nu eenmaal de (letterlijke) wettekst voldoende grond is om te oordelen zoals het heeft gedaan”. Zie o.a. nr. 3.56 hiervoor.

Voor het overige zie ik geen klachten in de procesinleiding in het kader van onderdeel I. De (lange) aanloop naar nrs. 2.30-2.37 van de procesinleiding in onderdeel I heb ik hiervoor al betrokken: deze brengt geen verandering in de uitkomst.

Slotsom

Met het voorgaande is gegeven dat onderdeel I schipbreuk lijdt. Voor onderdeel II, de “veegklacht”, geldt dan logischerwijs hetzelfde. Beide onderdelen stranden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G