Rb. Zeeland-West-Brabant, 11-12-2013, nr. 776564-CV-13-3744

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het tussenvonnis van 19 juni 2013 en de daarin genoemde stukken;

de brief van 10 juli 2013 van de gemachtigde van eiser, met bijlagen ;

de brief van 15 juli 2013 van de gemachtigde van gedaagde, met bijlagen;

de aantekeningen van de griffier van de comparitie na antwoord van 22 juli 2013;

de akte van eiser van 21 augustus 2013, met producties;

de antwoordakte van gedaagde van 4 september 2013, met producties.

De inhoud van deze stukken geldt als hier ingelast.

Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde 2] genoemd.

De vordering van [eiser] bij dagvaarding luidt als volgt:“Verzoekt Dhr. J. [eiser] gedaagde, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

[gedaagde 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De navolgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil en staan dus in rechte vast:

 [eiser] is sinds 13 maart 2000 in dienst van [gedaagde 2], laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

 het loon wordt betaald per 4 weken;

 op de arbeidsovereenkomst is de CAO Bouwnijverheid van toepassing;

 ingevolge die CAO heeft [eiser] per jaar recht op 5 bovenwettelijke vakantiedagen, 20 roostervrije dagen (waarvan 10 collectief door de werkgever te bepalen en 10 individueel opneembaar zijn) en 3 kort verzuimdagen;

 Voor [eiser] geldt een verplichte deelname aan het Tijdspaarfonds (verder: TSF). In het TSF dient bij elke loonbetaling een tijdsevenredig deel te worden gestort van* 8 procent vakantietoeslag:* de geldwaarde van de 5 bovenwettelijke vakantiedagen:* de geldwaarde van 10 roostervrije dagen:* de geldwaarde van 3 kort verzuimdagen;

 sinds 30 januari 2012 is [eiser] arbeidsongeschikt;

 bij brief van 26 juni 2012 heeft [gedaagde 2] gebruik gemaakt van de op 3 mei 2012 door het UWV Werkbedrijf verleende toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Met inachtneming van de geldende opzegtermijn is opgezegd tegen de datum dat [eiser] weer arbeidsgeschikt is, doch niet eerder dan 1 oktober 2012;

 vanaf de aanvang van het dienstverband is aan [eiser] over ieder gewerkt uur een toeslag betaald. Die toeslag bedraagt, in elk geval vanaf mei 2008, € 2,00 bruto per uur;

 sinds [eiser] arbeidsongeschikt is, betaalt [gedaagde 2] het loon door zonder voormelde toeslag;

 [eiser] is, met toestemming van de bedrijfsarts, in juli 2012 twee weken op vakantie geweest in Turkije. [gedaagde 2] heeft in periode 7 en 8 van 2012 op zijn vakantiedagentegoed in totaal 15 dagen in mindering gebracht.

[eiser] legt aan zijn vorderingen sub 1 en 2 van het petitum ten grondslag dat hij zowel bij ziekte als over ATV-dagen recht heeft op doorbetaling van de toeslag van € 2,00 per uur. Hij stelt dat dit bij zijn indiensttreding met [gedaagde 2] is afgesproken. [gedaagde 2] heeft volgens [eiser] ten onrechte vanaf de aanvang van het dienstverband de toeslag niet betaald over dagen dat hij ziek was en ook niet over ATV-dagen. In de als productie 7 bij dagvaarding gevoegde berekening heeft [eiser] het aldus te weinig betaalde loon berekend over de periode van maart 2000 tot en met januari 2012 en in productie 8 over de periode vanaf februari 2012 tot en met april 2012.

Aan de vordering sub 3 van het petitum legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde 2] sinds [eiser] arbeidsongeschikt is, te weinig heeft gestort in het TSF. [eiser] stelt dat bij ziekte de opbouw op jaarbasis van 10 ATV-dagen doorloopt en dat ook de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen gedurende de eerste 26 weken doorloopt. Daarvan uitgaande diende [gedaagde 2] over de eerste 26 weken een tijdsevenredig deel te storten van 18 dagen op jaarbasis

(5 bovenwettelijke vakantiedagen, 10 ATV-dagen en 3 kort verzuimdagen), uitgaande van een uurloon inclusief de toeslag van € 2,00. Over de periode vanaf de 27ste week van arbeidsongeschiktheid diende [gedaagde 2] een tijdsevenredig deel te storten van 13 dagen op jaarbasis (10 ATV-dagen en 3 kort verzuimdagen). [gedaagde 2] heeft minder betaald, omdat hij er, volgens [eiser] ten onrechte van uit is gegaan dat de opbouw van ATV-dagen vervalt tijdens ziekte, terwijl hij bij de berekening van de bijdrage aan het TSF bovendien, ook ten onrechte, is uitgegaan van een uurloon zonder toeslag.

Omdat de vakantietoeslag moet worden berekend over het loon inclusief de storting in het TSF, is ook te weinig vakantietoeslag betaald, aldus [eiser].

De vordering sub 4 van het petitum baseert [eiser] op de stelling dat [gedaagde 2] ten onrechte de 10 werkdagen dat hij in Turkije is geweest, plus nog 5 werkdagen extra, als vakantiedagen heeft aangemerkt. [eiser] was immers onafgebroken arbeidsongeschikt. Hij heeft met de arbo-arts overlegd over een geboekte reis naar Turkije. De arts had in medisch opzicht geen bezwaar tegen die vakantie, en aangegeven dat [eiser] naar bevind van zaken, gegeven zijn beperkingen en voortdurende ernstige pijn, kon handelen. De arts heeft hem geadviseerd om [gedaagde 2] van zijn vakantie op de hoogte te stellen, hetgeen [eiser] ook heeft gedaan. [eiser] stelt dat de CAO bepaalt dat tijdens ziekte geen vakantiedagen mogen worden afgeboekt, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Dat is in dit geval niet gebeurd, aldus [eiser] en hij vordert dat die ten onrechte afgeboekte dagen weer aan zijn vakantietegoed worden toegevoegd en bij het einde van de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald.

Naar aanleiding van het door [gedaagde 2] gedane beroep op verjaring heeft [eiser] bij akte van 21 augustus 2013 aangepaste berekeningen overgelegd over de periode vanaf mei 2008.

[eiser] vordert ten slotte een vergoeding van € 750,00, voor de kosten die hij heeft gemaakt voor het inwinnen van adviezen.

[gedaagde 2] heeft de vorderingen weersproken. In de eerste plaats heeft zij gesteld dat het deel van de vorderingen dat betrekking heeft op de periode vóór 1 mei 2008, is verjaard, aangezien de verjaringstermijn van 5 jaar verstreken is.

Voorts betwist zij dat [eiser] bij ziekte recht heeft op doorbetaling van de toeslag van € 2,00 per uur. Die toeslag, die op de loonstroken is vermeld als “toeslag werk”, is ingevoerd om ziekteverzuim terug te dringen en dient dus als een prikkel tot werken. Dat effect zou niet worden bereikt als de toeslag ook bij ziekte zou moeten worden doorbetaald. Ook over ATV-dagen bestaat volgens [gedaagde 2] geen recht op die toeslag. [gedaagde 2] ontkent ook dat bij aanvang van de dienstbetrekking met [eiser] is afgesproken dat die toeslag bij ziekte en ATV zou worden doorbetaald.

De vordering betreffende stortingen in het TSF is door [gedaagde 2] eveneens weersproken. Zij stelt dat op grond van de toepasselijke CAO roostervrije dagen opgenomen moeten worden in het jaar waarin ze zijn opgebouwd. Zij kunnen niet worden meegenomen naar het volgende jaar. De collectief vastgestelde roostervrije dagen komen tijdens ziekte te vervallen, de werknemer heeft geen recht op vervangende roostervrije dagen. [gedaagde 2] stelt op grond van het reglement van de Stichting Tijdspaarfonds voor de Bouwnijverheid bij ziekte niet verplicht te zijn de collectieve roostervrije dagen in het TSF te storten. De opbouw van de geldwaarde van de 10 individueel opneembare roostervrijedagen in het TSF gaat tijdens ziekte wel door. De waarde van de bovenwettelijke vakantiedagen zit ook in het TSF. De opbouw daarvan gaat bij ziekte alleen gedurende de eerste 26 weken door. [gedaagde 2] stelt dat zij, toen [eiser] ziek is geworden, aanvankelijk teveel in het TSF heeft gestort en dat dit is gecorrigeerd.

Met betrekking tot de afboeking van 15 vakantiedagen stelt [gedaagde 2] dat [eiser] heeft aangegeven drie weken (15 werkdagen) vakantie te willen opnemen en daarvoor ook toestemming heeft gekregen. Met verwijzing naar artikel 35a van de CAO en naar de uitleg daarvan door FNV Bouw en Infra (productie 6 bij akte) stelt [gedaagde 2] dat als een werknemer tijdens zijn vakantie ziek wordt, daardoor niet van zijn vakantie kan genieten, en dit meteen aan de werkgever meldt, de vakantiedagen niet als zodanig worden afgeboekt. [eiser] heeft echter volgens [gedaagde 2] wel degelijk van zijn vakantie kunnen genieten, hij heeft immers aan [gedaagde 2] laten weten dat hij zich in staat achtte op vakantie te gaan. Bovendien heeft [eiser] tijdens zijn vakantie niet gemeld dat hij wegens ziekte niet van zijn vakantie kon genieten. Pas op 15 oktober 2012 heeft hij aangegeven het niet eens te zijn met het afboeken van vakantiedagen.

[gedaagde 2] maakt bezwaar tegen de vordering van € 750,00 voor het inwinnen van adviezen. Volgens [gedaagde 2] heeft [eiser] geen buitengerechtelijke kosten gemaakt die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen en die kosten €750,00 bedragen. Voor zover er al werkzaamheden buiten de procedure zijn verricht, betreft het uitsluitend werkzaamheden die als voorbereiding van de procedure moeten worden aangemerkt, aldus [gedaagde 2].

[gedaagde 2] maakt ten slotte bezwaar tegen de vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij stelt dat zij in geval van een toewijzend vonnis zeker in hoger beroep zal komen en dat executie van een toewijzend vonnis zonder meer zal leiden tot faillissement van [gedaagde 2]. Subsidiair, voor het geval het vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, vordert zij dat daaraan op grond van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde wordt verbonden dat door [eiser] tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

Bij antwoordakte heeft [gedaagde 2] de juistheid van de door [eiser] bij akte overgelegde berekeningen gemotiveerd betwist en berekend wat zij naar haar mening nog verschuldigd zou zijn indien de kantonrechter zou oordelen dat de toeslag ook verschuldigd is over ziektedagen. Zij heeft haar eerder gevoerde verweer gehandhaafd en nogmaals toegelicht.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Voor wat betreft het grootste deel van de vorderingen is de kern van het geschil of [eiser] aanspraak heeft op doorbetaling van de toeslag van € 2,00 bruto per uur bij arbeidsongeschiktheid en over ATV-dagen. [eiser] stelt dat hij bij aanvang van de dienstbetrekking met [gedaagde 2] is overeengekomen dat die toeslag bij ziekte en arbeidsongeschiktheid zou worden doorbetaald. Bij zijn vorige werkgever gold dat volgens hem ook en hij heeft bij zijn indiensttreding bij [gedaagde 2] aangegeven er in salaris in elk geval niet op achteruit te willen gaan. Hij verwijst naar een handgeschreven notitie die de boekhouder van [gedaagde 2] destijds heeft gemaakt van zijn gesprek met [eiser]. Daarin staat een salaris per 4 weken vermeld van 4500 plus een toeslag per 4 weken van 473,60 in totaal 4973,60 (destijds waren dat nog guldens). Daaronder staat: “ook bij ziekte en atv wordt toeslag doorbetaald!” Volgens [eiser] is die notitie de weergave van wat hij met [gedaagde 2] is overeengekomen. [gedaagde 2] betwist dat echter. Zij heeft navraag gedaan bij de boekhouder, die stelt dat de notitie ziet op het salaris en de arbeidsvoorwaarden die [eiser] bij zijn vorige werkgever had. Hij heeft daarvan een aantekening gemaakt om met [gedaagde 2] te bespreken wat aan [eiser] zou worden aangeboden bij indiensttreding bij [gedaagde 2]. [gedaagde 2] wijst erop dat de in de notitie vermelde bedragen ook niet overeenkomen met de salarisspecificatie van maart 2000, hetgeen bevestigt dat de notitie niet de weergave is van wat met [gedaagde 2] is afgesproken, maar ziet op de situatie van [eiser]’s vorige werkgever, aldus [gedaagde 2].

Waar [eiser] zijn vordering baseert op een tussen partijen gemaakte afspraak en [gedaagde 2] het bestaan van een dergelijke afspraak gemotiveerd heeft betwist, is het aan [eiser] zijn stellingen op dit punt te bewijzen. De overgelegde notitie is daartoe onvoldoende. [eiser] heeft geen nader bewijs aangeboden. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] over andere bewijsmiddelen kan beschikken ziet de kantonrechter ook geen aanleiding hem ambtshalve tot bewijs toe te laten. Er moet daarom in rechte van worden uitgegaan dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de toeslag van € 2,00 bruto per uur ook bij arbeidsongeschiktheid en ATV wordt doorbetaald.

Niettemin kan op grond van de wet of de CAO een verplichting bestaan voor [gedaagde 2] om tijdens arbeidsongeschiktheid de toeslag, of een deel daarvan door te betalen.

Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW heeft [eiser] bij arbeidsongeschiktheid voor een tijdvak van 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Artikel 8 van dat artikel verklaart artikel 7:628 lid 3 van overeenkomstige toepassing, welk artikel betrekking heeft op het anders dan naar tijdruimte vastgestelde loon en bepaalt dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Ingevolge lid 9 van artikel 7:629 BW kan daarvan ten nadele van de werknemer slechts in zoverre worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt in artikel 76 lid 1 van de CAO, waar is bepaald dat de werkgever bij de tweede en derde ziekmelding gedurende een kalenderjaar niet gehouden is tot loondoorbetaling van de eerste ziektedag.

Artikel 76 lid 2 van de CAO bepaalt dat gedurende het eerste ziektejaar recht bestaat op doorbetaling van 100% van het “vast overeengekomen loon” en tijdens het tweede ziektejaar op 70% van het “vast overeengekomen loon”. Onder “vast overeengekomen loon” wordt volgens artikel 40 lid 2 CAO verstaan het “garantieloon vermeerderd met de eventueel met de bouwplaatswerknemer overeengekomen prestatiepremie”. Lid 1 van dat artikel definieert het “garantieloon” als het minimum functieloon volgens de CAO waarop de bouwplaatswerknemer per week of per uur recht kan doen gelden. Artikel 45 CAO bepaalt dat de werkgever bevoegd is boven het voor de werknemer geldende garantieloon een prestatiepremie toe te kennen.

Een vaste toeslag van € 2,00 per uur als waarvan hier sprake is, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een prestatiepremie als bedoeld in de CAO. Een dergelijke premie is naar zijn aard gerelateerd aan de uitkomsten van de verrichte arbeid en dat geldt voor de onderhavige toeslag niet. In de CAO worden diverse toeslagen geregeld, zoals overwerktoeslag en chauffeurstoeslag, maar een toeslag als hier aan de orde komt in de CAO niet voor. De kantonrechter is op grond van deze overwegingen van oordeel dat op grond van de CAO geen recht bestaat op doorbetaling van deze toeslag.

Dat laat onverlet dat op grond van artikel 7:629 BW aanspraak kan bestaan op doorbetaling van 70% van het loon inclusief de toeslag, indien wordt geoordeeld dat de toeslag deel uitmaakt van het naar tijdruimte vastgestelde loon, dan wel het anders dan naar tijdruimte vastgestelde loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW. Gegeven het feit dat de toeslag een vast bedrag per gewerkt uur betreft is de kantonrechter van oordeel dat deze behoort tot het naar tijdruimte vastgestelde loon. Daarvan uitgaande heeft [eiser] bij arbeidsongeschiktheid op grond van genoemde wetsbepalingen dus recht op doorbetaling van 70% van het loon inclusief de toeslag van € 2,00 bruto per uur, gedurende een tijdvak van 104 weken.

[gedaagde 2] heeft betoogd dat de toeslag door hem is ingevoerd als een prikkel om te werken, om het ziekteverzuim terug te dringen en dat de toeslag op de loonstroken daarom ook wordt omschreven als “toeslag werk”. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst de toeslag op de loonstroken alleen als “toeslag” was vermeld. Pas 4 jaar later veranderde de aanduiding in “toeslag werk”. Wat daarvan zij, de door [gedaagde 2] beoogde wijze van terugdringen van het ziekteverzuim verdraagt zich naar het oordeel van de kantonrechter niet met het systeem van de wet. De wet en de CAO voorzien wel in andere middelen om ziekteverzuim terug te dringen, bijvoorbeeld door het invoeren van wachtdagen, als bedoeld in artikel 7:629 lid 9 BW.

Uit de stukken en de stellingen van partijen begrijpt de kantonrechter dat [gedaagde 2], zoals de CAO voorschrijft, over ziektedagen die zich in de periode van 1 mei 2008 tot en met januari 2012 hebben voorgedaan en gedurende het eerste ziektejaar vanaf 30 januari 2012 100% van het loon exclusief de toeslag heeft betaald. [eiser] heeft aldus over die periode ontvangen waarop hij volgens de CAO recht had, Immers, zoals hiervoor in alinea 3.17 overwogen, bestaat op grond van de CAO geen aanspraak op doorbetaling van de toeslag bij ziekte. [eiser] heeft over die periode ook ontvangen waarop hij op grond van voormelde wettelijke bepalingen recht had. Immers, 100% van het loon exclusief toeslag is meer dan 70% van het loon inclusief de toeslag. De conclusie moet dus zijn dat [eiser] over de ziektedagen van 1 mei 2008 tot en met januari 2012 en over het eerste ziektejaar ingaande 30 januari 2012 aan loon doorbetaald heeft gekregen waarop hij op grond van de CAO en de wet recht had. Over die periode heeft hij uit dien hoofde dus niets meer te vorderen.

Vanaf het tweede ziektejaar, ingaande 30 januari 2013, betaalt [gedaagde 2] 70% van het loon exclusief toeslag. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] over die periode derhalve nog 70% van de toeslag te vorderen heeft. De toeslag bedraagt € 2,00 bruto per uur, dus 40 (uur) x 2 (toeslag per uur) x 4 (weken)= € 320,00 per periode van 4 weken. 70% daarvan is € 224,00, zoals door [eiser] ook is opgenomen in zijn bij akte overgelegde berekening. [eiser] gaat er in zijn berekening van uit dat hij vanaf februari 2012 over iedere periode van 4 weken recht heeft op het bedrag van € 224,00. In haar antwoordakte doet [gedaagde 2] dat over 2013 ook, waar zij onder punt 4 immers ervan uitgaat dat tot en met periode 7 van 2013 over 140 dagen toeslag verschuldigd is, dat wil dus zeggen over 20 dagen per periode.

Partijen hebben bij akte berekeningen gemaakt tot met periode 7. Die eindigde op 14 juli 2013. Gerekend vanaf het begin van het tweede ziektejaar, 30 januari 2013, betreft het 6 periodes van 4 weken, min 2 dagen (28, en 29 januari, de eerste twee dagen van periode 2, behoren nog bij het eerste ziektejaar). Over die periode heeft [eiser] dus nog recht op

(6 x € 224,00) min (2 x € 16,00) = € 1.312,00 bruto. Vanaf periode 8 van 2013 heeft hij recht op € 224,00 bruto per periode van 4 weken zolang als de arbeidsovereenkomst voortduurt, doch uiterlijk tot 31 januari 2014, zijnde het einde van het tweede ziektejaar.

Het oordeel dat de toeslag deel uitmaakt van het loon in de zin van artikel 7:629 BW leidt er ook toe dat die toeslag over ATV-dagen dient te worden doorbetaald. [eiser] heeft in de door hem bij akte overgelegde berekeningen voor iedere periode vanaf 1 mei 2008 aangegeven het aantal ATV-dagen in die periode. Nu [gedaagde 2] de juistheid van die opgave niet heeft weersproken gaat de kantonrechter daarvan uit. Over de periode van 1 mei 2008 tot 30 januari 2013 geeft [eiser] in totaal 39 ATV-dagen op. Over die dagen heeft hij ter zake de toeslag nog recht op 39 x € 16,00 = € 624,00 bruto.

Voor wat betreft de stortingen van de geldwaarde van vrije dagen in het tijdspaarfonds leek er aanvankelijk tussen partijen een verschil van mening te bestaan over de vraag of in een periode van arbeidsongeschiktheid de opbouw van de 10 vrij opneembare ATV-dagen doorloopt. Ter zitting is echter gebleken dat het aanvankelijk door [gedaagde 2] ingenomen standpunt op een misverstand berustte. Artikel 6 van het reglement van het TSF (productie 4 bij conclusie van antwoord) bepaalt dat bij arbeidsongeschiktheid de opbouw van de 10 vrij opneembare ATV-dagen en de 3 kort verzuimdagen blijft doorlopen. Voor wat betreft de 5 bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat alleen voor de eerste 26 weken. Ingevolge artikel 2 lid 7 van dat reglement (zoals ook nader uitgelegd in productie 13 bij dagvaarding) wordt de per betaalperiode te betalen afdracht berekend door het aantal dagen per jaar te delen door het aantal betaalperioden per jaar en te vermenigvuldigen met 8 x het bruto-uurloon.

Voor de eerste 26 weken is de formule aldus: 18/13 x 8 x bruto-uurloon. Voor de periode vanaf de 27ste week is de formule 13/13 x 8 x bruto-uurloon.

[eiser] heeft bij dagvaarding een bedrag gevorderd van € 1.676,57 ter zake de nog te betalen bijdrage TSF. Blijkens de als productie 14 bijgevoegde berekening heeft dat bedrag betrekking op periode 2 van 2012 tot en met periode 4 van 2013. Bij akte van 21 augustus 2013 heeft [eiser] een berekening overgelegd betreffende de periode van 1 mei 2008 tot en met perode 7 van 2013 en vordert hij ter zake de afdracht voor dagen in het TSF een bedrag van

€ 1.946,38. Dat komt dus neer op een vermeerdering van eis. [eiser] komt tot het gevorderde bedrag door het bedrag waarop hij volgens zijn berekening recht had te vergelijken met het daadwerkelijk betaalde bedrag over die periode. De berekening is echter in zoverre voor de kantonrechter niet te volgen dat het bedrag dat [eiser] berekent als het bedrag waarop hij recht had, per periode verschilt, voor zover het betreft de berekening tot periode 8 van 2012. Dat kan de kantonrechter niet rijmen met de wijze van berekening en de formule voor de berekening van de afdracht die het reglement voorschrijft. Bij toepassing van die formule immers kan het bedrag van de afdracht slechts wijzigen als het bruto-uurloon wijzigt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de berekening van [eiser] over het tijdvak tot en met periode 8 van 2012 derhalve onvoldoende onderbouwd, zodat de kantonrechter die niet zal volgen. Voor wat betreft het tijdvak vóór periode 2 van 2012 beschikt de kantonrechter voorts niet over stukken waaruit blijkt wat toen het bruto-uurloon was, zodat over dat tijdvak niet kan worden berekend hoeveel de afdracht aan het TSF had moeten bedragen. Voor zover de eisvermeerdering ziet op dat tijdvak vóór periode 2 van 2012 wordt deze als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

[gedaagde 2] heeft bij antwoordakte van 4 september 2013 eveneens berekeningen overgelegd van wat volgens haar nog aan afdrachten TSF dient te worden betaald. Zij komt over het tijdvak van periode 2 van 2012 tot en met periode 7 van 2013 tot een nog te betalen bedrag van

€ 515,97. Ter onderbouwing heeft zij door haar gecorrigeerde loonstroken overgelegd over dit hele tijdvak. Het verband tussen de bedragen in de berekeningen en de loonstroken, alsmede de in de loonstroken vermelde bedragen terzake “TSF dagen” zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet duidelijk.

Uit de overgelegde gecorrigeerde loonstroken blijkt wel hoeveel het bruto-uurloon (exclusief de toeslag van € 2,00 bruto) over het betreffende tijdvak heeft bedragen, te weten:

periode 2 tot en met periode 4 van 2012: € 16,39;

periode 5 tot en met 8 van 2012: € 16,55

periode 9 van 2012 tot en met periode 1 van 2013: € 16,67

vanaf periode 2 van 2013 (ingang tweede ziektejaar) 70% van € 16,67.

Deze bedragen komen overeen met enkele door [eiser] overgelegde loonstroken en zijn berekening van het dagloon vanaf periode 9 van 2012, zodat de kantonrechter van de juistheid daarvan uitgaat. Voor de berekening van de afdracht aan het TSF moeten deze bedragen nog worden verhoogd met de toeslag van € 2,00 per uur. Voorts dient rekening te worden gehouden met het feit dat na 26 weken, dat wil zeggen vanaf 30 juli 2012 (dat is halverwege periode 8), geen bovenwettelijke vakantiedagen meer worden opgebouwd en dat vanaf 30 januari 2013 (dat valt in periode 2), zijnde het begin van het tweede ziektejaar nog slechts aanspraak bestaat op doorbetaling van 70%.

De afdracht die aan het TSF had moeten plaatsvinden laat zich dan als volgt berekenen:

periode 2 tot en met 4 van 2012 : 18/13 x 8 x € 18,39 = € 203,70 x 3= € 611,10

periode 5 tot en met 7 van 2012 : 18/13 x 8 x € 18,55 = € 205,48 x 3= € 616,44

periode 8 16 tot 30 juli 2012 : ½ x 18/13 x 8 x € 18,55= € 102,74

periode 8 30 juli t/m 12 augustus 2012 : ½ x 13/13 x 8 x 18,55= € 74,20

periode 9 van 2012 t/m 1 van 2013 : 13/13 x 8 x € 18,67= € 149,36 x 5 € 746,80

periode 2 van 2013, 28 en 29 januari : 2/20 x 13/13 x 8 x € 18,67= € 14,94

periode 2 van 2013 30 jan. t/m 24 feb. : 18/20 x 13/13 x 8 x € 18,67 x 70%= € 94,10

periode 3 tot en met 7 van 2013 : 13/13 x 8 x € 18,67 x 70%=€ 104,55 x 5 = € 522,75

totaal bedrag aanspraak TSF € 2.783,07

Dat is het bedrag dat over het betreffende tijdvak aan het TSF had moeten worden afgedragen voor opbouw van dagen. Het verschil tussen dit bedrag en het feitelijk betaalde bedrag dient dus nog te worden betaald. [eiser] heeft een berekening gemaakt van het feitelijk betaalde bedrag, maar deze wijkt af van de berekening van [gedaagde 2] terwijl onderliggende stukken, op basis waarvan de berekening kan worden gecontroleerd ontbreken. De kantonrechter kan het feitelijke betaalde bedrag daarom niet vaststellen. Minimaal dient te worden betaald het door [gedaagde 2] erkende bedrag van € 515,97. De vordering zal om die reden worden toegewezen op de wijze als hierna in het dictum vermeld.

Over het tijdvak vanaf periode 7 van 2013 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, doch uiterlijk tot 30 januari 2014 zou de afdracht aan het TSF eveneens € 104,55 per periode moeten bedragen. Aangezien afdracht over deze periode niet is gevorderd kan deze niet worden toegewezen.

[eiser] heeft voorts 8% vakantietoeslag gevorderd over alle nog te betalen bedragen. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat vakantietoeslag dient te worden berekend over alle loonbestanddelen, inclusief de afdrachten aan het TSF. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

Met betrekking tot de afgeschreven vakantiedagen overweegt de kantonrechter als volgt. Voor de beoordeling van dit onderdeel van de vordering zijn de artikelen 7:637 en 7:638 lid 8 BW van belang. Artikel 7:737 BW luidt, voor zover hier van belang:

“1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte kunnen slechts indien in voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum.

2. In afwijking van lid 1 kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte worden aangemerkt als vakantie tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”

Artikel 7:638 lid 8 luidt:

“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 bedoelde minimum is overeengekomen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:645 BW kan van voormelde bepalingen niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. [eiser] is in juli 2012, met toestemming van de arbo-arts en mededeling aan [gedaagde 2] twee weken (10 werkdagen) naar Turkije gegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] sinds februari 2012 onafgebroken arbeidsongeschikt is en dat die arbeidsongeschiktheid ook tijdens zijn verblijf in Turkije voortduurde. Vaststaat dat [eiser] niet heeft ingestemd met het aanmerken van de dagen van zijn verblijf in Turkije als vakantiedagen en ook niet met het afboeken van nog 5 extra dagen als vakantie. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten als in artikel 7:737 lid 2 of 7:638 BW bedoeld, noch daargelaten dat een dergelijke overeenkomst slechts betrekking zou kunnen hebben op de bovenwettelijke vakantiedagen.

[gedaagde 2] heeft in zijn verweer tegen deze vordering verwezen naar artikel 35a van de CAO en de uitleg daarvan door FNV Bouw en Infra, maar daarin staat niets wat afwijkt van voormelde wettelijke bepalingen.

De kantonrechter is op grond van vorenstaande overwegingen van oordeel dat [gedaagde 2] ten onrechte 15 vakantiedagen heeft afgeboekt, zodat de vordering om die dagen weer toe te voegen aan het vakantietegoed dient te worden toegewezen. Van uitbetaling van vakantiedagen kan pas sprake zijn op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Thans kan nog niet worden vastgesteld wat dan het totale vakantietegoed is. Voor zover uitbetaling wordt gevorderd is die vordering daarom niet toewijsbaar.

[eiser] heeft een bedrag van € 750,00 gevorderd voor het inwinnen van diverse adviezen en voor bijstand. Hij heeft niet aangegeven waarop hij die vordering baseert. Ingevolge artikel 6:96 leden 2 en 3 BW kunnen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. [gedaagde 2] heeft die vordering gemotiveerd betwist. [eiser] heeft niet gesteld dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt voor de door hem ingewonnen adviezen en zulks blijkt ook niet uit de overgelegde stukken.

Voor zover al buitengerechtelijke werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn verricht blijkt ook niet dat daarvoor kosten zijn gemaakt. Voor de door zijn gemachtigde in het kader van de procedure verrichte werkzaamheden is een vergoeding begrepen in de proceskosten. Dit onderdeel van de vordering wordt dus afgewezen.

[gedaagde 2] heeft bij conclusie van antwoord bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Op dat moment ging zij uit van een vordering van ruim

€ 15.000,00. Thans is de vordering toegewezen tot een aanzienlijk lager bedrag. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het belang van [eiser] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het toegewezen bedrag zwaarder wegen dan het belang van [gedaagde 2] bij behoud van de bestaande toestand tot het moment waarop mogelijk op een nog in te stellen rechtsmiddel is beslist. De kantonrechter ziet evenmin aanleiding aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door [eiser] zekerheid wordt gesteld. [gedaagde 2] heeft aan die vordering niets anders ten grondslag gelegd dan de stelling dat ten uitvoerlegging van een toewijzend vonnis tot haar faillissement zal leiden. Dat risico echter wordt niet afgewend door een dergelijke zekerheidstelling, nog daargelaten dat die stelling niet is onderbouwd en het, gezien de beperkte omvang van de toegewezen vordering, de vraag is of dat risico daadwerkelijk bestaat. Voorts is niet gesteld of gebleken dat sprake zou zijn van enig restitutierisico voor het geval in hogere instantie de vordering van [eiser] mocht worden afgewezen, of toe een lager bedrag worden toegewezen.

Nu de vordering van [eiser] slechts gedeeltelijk is toegewezen zal [gedaagde 2] worden veroordeeld in de helft van de kosten aan de zijde van [eiser] gevallen. Deze kosten bedragen in totaal € 905,82, te weten € 92,82 voor kosten van de dagvaarding, € 213,00 griffierecht en

€ 600,00 voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde 2]. Daarvan dient [gedaagde 2] dus de helft, zijnde € 452,91 aan [eiser] te betalen.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde 2]

veroordeelt [gedaagde 2] voorts tot betaling van de helft van de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, zijnde € 452,91;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J.M. Rouwen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 11 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.