CBb, 02-12-2015, nr. 15/295 tot en met 15/303

Bij besluit van 16 december 2014 hebben verweerders op grond van artikel 2 van de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2015 (Verordening 2015) voor het kalenderjaar 2015 de zondagen aangewezen waarop winkels open mogen zijn(het aanwijzingsbesluit).

Bij besluiten van 6 maart 2015 (de bestreden besluiten) hebben verweerders de bezwaren van appellanten tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Verweerders hebben nadere stukken ingediend.

De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op15 juli 2015. Appellanten en verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Bij het aanwijzingsbesluit hebben verweerders op grond van artikel 2 van de Verordening 2015 voor het kalenderjaar 2015 vier zondagen aangewezen waarop winkels in de gehele gemeente Bodegraven-Reeuwijk open mogen zijn en daarnaast vier koopzondagen voor vier te onderscheiden gebieden binnen de gemeente. Verweerders hebben de bezwaren hiertegen van appellanten, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie voor bezwaarschriften, ongegrond verklaard. Appellanten hebben in beroep de rechtmatigheid van deze besluiten bestreden.

Ten eerste hebben appellanten aangevoerd dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven omdat verweerders de bezwaren ongegrond hebben verklaard zonder dat er een hoorzitting heeft plaatsgevonden. Volgens appellanten is hen ten onrechte niet de gelegenheid geboden hun bezwaarschrift toe te lichten. In dat verband wijzen zij er onder meer op dat verweerders in de bestreden besluiten ten onrechte niet, exceptief toetsend, zijn ingegaan op de bezwaargrond dat verweerders niet bevoegd zijn koopzondagen aan te wijzen omdat de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2014 (Verordening 2014) op dit punt in strijd is met de Winkeltijdenwet.

Verweerders stellen zich op het standpunt dat van een hoorzitting kon worden afgezien omdat de bezwaren van appellanten kennelijk ongegrond zijn.

Zoals het College eerder heeft overwogen (onder meer in zijn uitspraak van6 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW7934) kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Het College stelt vast dat appellanten in bezwaar gronden hebben aangevoerd die zich richten tegen de verbindendheid van de Verordening 2014. Volgens appellanten waren verweerders onbevoegd het aanwijzingsbesluit te nemen, omdat de bepaling in de Verordening 2014 waaraan zij die bevoegdheid ontlenen in strijd is met de Winkeltijdenwet. Naar het oordeel van het College rechtvaardigde hetgeen appellanten in bezwaar naar voren hebben gebracht niet de conclusie dat reeds aanstonds vaststond dat de bezwaren van appellanten ongegrond waren en er geen twijfel over die conclusie mogelijk was. Verweerders hebben daarom ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Het College wijst erop dat tijdens een hoorzitting verweerders aan appellanten duidelijk hadden kunnen maken dat het aanwijzingsbesluit niet op grond van de Verordening 2014, maar op grond van de Verordening 2015 is genomen en dat appellanten hierop hadden kunnen reageren, alsmede hun bezwaren in brede zin hadden kunnen toelichten. Omdat verweerders zowel op grond van de Verordening 2014 als op grond van de Verordening 2015 bevoegd zijn koopzondagen aan te wijzen, had het in de rede gelegen dat verweerders de door appellanten in bezwaar opgeworpen principiële bevoegdheidskwestie hadden opgevat als (mede) betrekking hebbend op de Verordening 2015. Door in de bestreden besluiten voorbij te gaan aan de door appellanten opgeworpen vraag of de bevoegdheidsgrondslag in de verordening wel in overeenstemming is met de Winkeltijdenwet, miskennen verweerders dat de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift in het kader van een bezwaar tegen een concreet besluit dat appellanten rechtstreeks in hun belang treft, bij wege van exceptieve toetsing, dient te worden beoordeeld. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van appellanten in zoverre gegrond zijn en dat de bestreden besluiten wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb dienen te worden vernietigd.

Het College ziet met het oog op een finale beslechting van het geschil aanleiding te onderzoeken of de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen worden gelaten. Daarbij zal het College nagaan of de bestreden besluiten, gelet op hetgeen appellanten daartegen overigens nog hebben aangevoerd, de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan.

Appellanten voeren voorts aan dat verweerders het bezwaarschrift ten onrechte hebben getoetst aan het recht zoals dat gold op 23 februari 2015. Ex-nunc toetsing is volgens appellanten niet toegestaan. Nu ten tijde van het aanwijzingsbesluit de Verordening 2014 gold waren verweerders volgens appellanten uitsluitend op grond van deze verordening bevoegd de koopzondagen voor 2015 aan te wijzen.

Verweerders stellen dat op het moment van de inwerkingtreding van het aanwijzingsbesluit de Verordening 2015 van kracht was. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van deze verordening kon het aanwijzingsbesluit daarop worden gebaseerd.

Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:11 van de Awb vindt op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaats. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het besluit op bezwaar wordt genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van dat besluit en de dan geldende rechts- en beleidsregels (toetsing ex nunc). De Verordening 2015 is op 19 november 2014 door de gemeenteraad vastgesteld en ingevolge artikel 12 van deze verordening met ingang van 1 januari 2015 inwerking getreden. Nu de Verordening 2015 op dit punt geen overgangsrecht bevat, gold ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten op bezwaar op 6 maart 2015 derhalve de Verordening 2015. Verweerders hebben bij deze besluiten daarom terecht het aanwijzingsbesluit getoetst aan de Verordening 2015. Op het moment van het nemen van het aanwijzingsbesluit op 16 december 2014 was de Verordening 2015 reeds door de gemeenteraad vastgesteld en bekendgemaakt. Gelet op de dictumonderdelen I en II van het aanwijzingsbesluit gaat het College ervan uit dat het aanwijzingsbesluit tegelijk met de Verordening 2015 per 1 januari 2015 in werking is getreden. Gelet op het vorenstaande hebben verweerders, vooruitlopend op het inwerkingtreden van de Verordening 2015, op grond van deze verordening de koopzondagen voor het kalenderjaar 2015 mogen aanwijzen. Deze beroepsgrond faalt.

Appellanten voeren verder aan dat het aanwijzingsbesluit in strijd is met het volgens hen nog steeds van kracht zijnde Beleid toewijzing koopzondagen Bodegraven- Reeuwijk 2014.

Verweerders stellen dat het Beleid toewijzing koopzondagen Bodegraven-Reeuwijk 2014 (Beleid 2014) van toepassing was op koopzondagen die werden aangewezen op grond van de Verordening 2014. Nu de koopzondagen zijn aangewezen op grond van de Verordening 2015 is dit beleid daarop niet van toepassing.

Het College is met verweerders van oordeel dat het betoog van appellanten dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het Beleid 2014 niet kan slagen, reeds omdat uit de tekst van het besluit van verweerders van 21 januari 2014 waarbij dit beleid is vastgesteld, blijkt dat de betreffende beleidsregels van toepassing waren op koopzondagen die werden aangewezen op grond van de Verordening 2014, en deze verordening, zoals reeds eerder is overwogen, niet ten grondslag is gelegd aan het aanwijzingsbesluit. Deze beroepsgrond faalt eveneens.

Appellanten betogen in beroep voorts dat de Verordening 2015 in strijd is met de Winkeltijdenwet. Daartoe voeren zij aan dat in de Winkeltijdenwet zoals deze luidt per 1 juli 2013, de mogelijkheid voor gemeenteraden om besluitvorming over de toewijzing van koopzondagen te delegeren aan het college van burgemeester en wethouders is vervallen. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis betogen appellanten dat de gemeenteraad het orgaan is dat het aantal koopzondagen bepaalt en de vrijstellingen op het verbod op zondagopenstelling van winkels verleent.

Verweerders stellen zich op het standpunt dat zij wel bevoegd zijn om de koopzondagen aan te wijzen. In beroep betogen zij dat in de Winkeltijdenwet weliswaar geen grondslag meer is opgenomen voor delegatie van bevoegdheden, maar dat dit niet betekent dat delegatie niet meer mogelijk is. De bevoegdheid om vrijstelling te verlenen van de verboden vervat in artikel 2 van de Winkeltijdenwet is volgens verweerders gelegen in artikel 156 van de Gemeentewet. Verweerders verwijzen in dit verband naar hetgeen is opgemerkt in de toelichting bij de Modelverordening winkeltijden 2013 van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.

Volgens vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:177) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (exceptieve toetsing).

Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet bevat een verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. Op grond van artikel 3, eerste lid, van deze wet kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling van dit verbod verlenen. De vrijstelling kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften aan worden verbonden (artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet).

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening 2015 geldt voor de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden een vrijstelling op ten hoogste acht zondagen per kalenderjaar. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling worden de in het eerste lid bedoelde zondagen jaarlijks aangewezen door burgemeester en wethouders. Het derde lid van artikel 2 bepaalt dat burgemeester en wethouders voor ieder kwartaal ten minste één zondag aanwijzen. Ingevolge het vierde lid van deze bepaling kunnen burgemeester en wethouders bij het aanwijzen van de zondagen voor ten hoogste vier zondagen onderscheid maken tussen verschillende delen van de gemeente, of tussen winkels behorende tot verschillende branches of categorieën. Zij stellen deze vast in overleg met en op voordracht van de betreffende (gebieds)ondernemers.

De toelichting bij de Verordening 2015 vermeldt over artikel 2 het volgende:

“Het college wijst jaarlijks 8 zondagen aan waarop een vrijstelling geldt voor alle winkels tussen 12 uur en 17 uur. Vier zondagen gelden voor de gehele gemeente. De overige vier zondagen worden flexibel aangewezen naar gebied en/of branche. Per saldo kunnen er per gebied en/of branche nooit meer dan 8 koopzondagen worden aangewezen. Op deze wijze wordt gedeeltelijk ingespeeld op de wens vanuit de verschillende ondernemers. In de praktijk kunnen bouwcentra, motorzaken en meubelcentra onderling verschillende behoeften hebben. Voor eerste Paasdag, eerste Pinksterdag en eerste Kerstdag kan geen vrijstelling worden verleend. Het college van burgemeester en wethouders kan een beleidsregel vaststellen waarin men aangeeft op welke wijze de dagen waarop de vrijstelling geldt worden aangewezen.”

Uit de wetsgeschiedenis van de Winkeltijdenwet blijkt dat de wetgever het primaat voor de beslissing omtrent koopzondagen bij de gemeenten heeft neergelegd om een aantal- hier niet ter zake doende - redenen, zoals onder meer is uiteengezet in hoofdstuk 4 van het Algemeen deel van de memorie van toelichting, getiteld “Overwegingen om het primaat voor de beslissing omtrent koopzondagen bij gemeenten neer te leggen” (Kamerstukken II, 2009-2010, 32412, nr. 3, blz. 10 tot en met 10). In de nota naar aanleiding van het nader verslag is voorts opgemerkt dat het hoofddoel van onderhavig wetsvoorstel is om gemeenten in staat te stellen naar eigen inzicht te bepalen of en zo ja hoeveel koopzondagen er per jaar worden toegestaan (Kamerstukken II, 2010-2011, 32412, nr. 6, blz. 2). Hieruit leidt het College af dat de wetgever met artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, waarin is bepaald dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling kan verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, tot uitdrukking heeft willen brengen dat het primaat van deze besluitvorming zowel ten aanzien van het toestaan van winkelopenstelling op zondag als ten aanzien van de vaststelling van het aantal zondagen waarop winkels open mogen zijn, berust bij de gemeenteraad.

Gegeven het bij de gemeenteraad berustende primaat van de besluitvorming ten aanzien van de vaststelling van het aantal zondagen waarop winkelopenstelling wordt toegestaan, roept de zinsnede “ten hoogste acht dagen” in artikel 2, eerste lid, van de Verordening 2015, gelezen in samenhang met het bepaalde in het tweede en vierde lid van dit artikel, naar het oordeel van het College de vraag op of hiermee aan verweerders de ruimte wordt geboden om minder dan acht koopzondagen aan te wijzen. Uit de hiervoor in 5.6 geciteerde toelichting op artikel 2 van de Verordening blijkt ondubbelzinnig dat verweerders acht zondagen aanwijzen, waarvan vier zondagen gelden voor de gehele gemeente en vier flexibel naar gebied/ branche. Hieruit volgt naar het oordeel van het College dat het niet de bedoeling van de gemeenteraad is geweest aan verweerders de ruimte te bieden om het aantal koopzondagen zelf te bepalen met inachtneming van een minimum van vier en een maximum van acht zondagen. Dit betekent dat artikel 2, tweede en vierde lid, van de Verordening 2015 aldus dient te worden gelezen dat verweerders acht zondagen per kalenderjaar aanwijzen, waarvan vier zondagen eventueel gedifferentieerd naar gebied en/ of branche. Van aantasting van bedoeld primaat van de gemeenteraad is dus geen sprake. Het College wijst er in dit verband nog op dat de bij het aanwijzingsbesluit aangewezen koopzondagen overeenkomstig deze lezing van de Verordening 2015 zijn vastgesteld.

Verweerders hebben bij het nemen van het aanwijzingsbesluit gebruik gemaakt van de hun in artikel 2, tweede en vierde lid, van de Verordening 2015 gegeven bevoegdheid om de zondagen waarop de in het eerste lid van dit artikel bedoelde vrijstelling geldt, aan te wijzen en om hierbij onderscheid te maken tussen verschillende delen van de gemeente. In lijn met eerdere jurisprudentie van het College met betrekking tot dergelijke besluiten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR2922) moet dit aanwijzingsbesluit, waardoor het verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag niet meer van toepassing is op een concrete tijd en plaats, worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. In de Winkeltijdenwet en de wetsgeschiedenis heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat de wetgever niet heeft willen toestaan dat de gemeenteraad bij verordening de bevoegdheid om een dergelijk besluit te nemen toekent aan het college van burgemeester en wethouders. Dit betekent dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de toekenning van genoemde bevoegdheid aan verweerders in vermelde bepalingen uit de Verordening 2015 in strijd is met de Winkeltijdenwet. Anders dan verweerders kennelijk menen, speelt artikel 156 van de Gemeentewet in dit kader geen rol. In dat artikel is weliswaar bepaald dat de gemeenteraad aan het college van burgemeester en wethouders bevoegdheden kan overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet, maar in genoemde bepalingen uit de Verordening 2015 is geen sprake van de overdracht van een (regelgevende) bevoegdheid die blijkens de wet en de wetsgeschiedenis behoort tot het hiervoor in 5.7 vermelde primaat van de gemeenteraad.

Gelet op het vorenstaande volgt het College appellanten niet in hun overigens meer algemene betoog dat de Verordening 2015 in verband met de daarin aan verweerders toegekende bevoegdheid tot het aanwijzen van koopzondagen in strijd is met de Winkeltijdenwet. Deze beroepsgrond faalt.

Appellanten betogen tot slot dat verweerders in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet hebben geïnventariseerd met welke belangen zij in de besluitvorming rekening moesten houden. Volgens appellanten hadden verweerders voorafgaand aan het aanwijzingsbesluit de belangen van de werknemers, de zondagsrust en de kleine winkeliers moeten afwegen tegen de belangen van de grote winkeliers die koopzondagen wensen. Door dit na te laten hebben verweerders volgens appellanten tevens in strijd met artikel 3:4 van de Awb gehandeld. Daarnaast is gehandeld in strijd met het specialiteitsbeginsel door ook opvattingen van bedrijven (tankstations, kappers en horecabedrijven) en consumenten die buiten de gemeente Bodegraven-Reeuwijk wonen te inventariseren, terwijl zij geen belanghebbenden zijn bij het aanwijzingsbesluit. Het in opdracht van verweerders door I & O research uitgevoerde onderzoek onder ondernemers en consumenten voldoet daarom niet aan de eisen die de Awb stelt aan een onderzoek naar de relevante feiten.

Verweerders stellen dat bij de totstandkoming van de Verordening 2015 een (brede) belangenafweging is gemaakt. Het onderzoek van I & O research maakte daar onderdeel van uit.

Zoals het College hiervoor heeft vastgesteld strekt het aanwijzingsbesluit tot (ambtshalve) aanwijzing door verweerders van acht koopzondagen voor het kalenderjaar 2015 krachtens de door de gemeenteraad in artikel 2, tweede en vierde lid, van de Verordening 2015 aan verweerders toegekende bevoegdheid. Dit betekent dat verweerders bij de gebruikmaking van deze bevoegdheid uitsluitend die belangen in hun afweging dienen te betrekken welke rechtstreeks zien op de door hen te maken keuze van de specifieke data waarop de zondagopenstelling in 2015 geldt en het daarbij eventueel te maken onderscheid tussen verschillende delen van de gemeenten. Met de vaststelling van artikel 2, eerste lid, van de Verordening 2015 heeft de gemeenteraad, gelet het op hetgeen hiervoor in 5.8 is overwogen, zelf reeds de politieke keuze gemaakt om de openstelling van winkels op acht zondagen per jaar toe te staan, onder afweging van de daarbij rechtstreeks betrokken belangen. In dat kader is in 2013 in opdracht van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk doorI & O research onderzoek gedaan naar de behoefte voor een zondagopenstelling in deze gemeente door middel van een enquête onder winkelend publiek en winkeliers. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport “Evaluatie zondagopenstelling Bodegraven-Reeuwijk” van juli 2013. In de toelichting op de Verordening 2015 is hierover het volgende vermeld:

“Het onderzoeksrapport vormde hoofdzakelijk de belangenafweging voor de gemeenteraad bij de gemaakte keuzes binnen de verordening: ruimte voor maximaal 8 koopzondagen per jaar (..)”.

De keuze voor zondagopenstelling als zodanig is dus bij het nemen van het aanwijzingsbesluit door verweerders niet meer aan de orde. De bezwaren van appellanten met betrekking tot voornoemd onderzoek laat het College dan ook buiten beschouwing.

Wat betreft het vaststellen van de data voor koopzondagen voor het kalenderjaar 2015 in het aanwijzingsbesluit overweegt het College het volgende. Het College stelt voorop dat verweerders bij het aanwijzen van de koopzonden een grote mate van beleidsvrijheid hebben. Het zijn verweerders die de ter zake relevante belangen in hun beschouwing dienen te betrekken en tegen elkaar moeten afwegen. Het is niet de taak van het College die afweging over te doen of zijn oordeel daarvoor in de plaats te stellen. Een besluit als hier in geding, waarbij de koopzondagen zijn vastgesteld, zoals verweerders bij het aanwijzingsbesluit hebben gedaan, komt op inhoudelijke gronden pas dan voor vernietiging in aanmerking indien zou moeten worden geoordeeld dat verweerders na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot dat besluit hebben kunnen komen. Dat betekent dat de toetsingsmaatstaf die het College hier moet aanleggen een terughoudende is. Het College stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerders, alvorens zij het aanwijzingsbesluit hebben genomen, ondernemers in de gelegenheid hebben gesteld om hun voorkeuren bij het vaststellen van de koopzondagen kenbaar te maken. Gemachtigden van verweerders hebben ter zitting onweersproken aangegeven dat overleg heeft plaatsgevonden met de ondernemingsvereniging en de vertegenwoordigers van ondernemers op de bedrijfsterreinen. Op basis van dit overleg is een inventarisatie gemaakt. Appellanten hebben geen concrete belangen gesteld, toegespitst op de keuze van de data waarop de winkels op zondagen open mogen en/ of het daarbij gemaakte onderscheid tussen delen van de gemeente, die maken dat verweerders bij afweging van alle bij het aanwijzingsbesluit betrokken belangen niet in redelijkheid de koopzondagen hebben kunnen vaststellen zoals zij bij dit aanwijzingsbesluit hebben gedaan. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

7. Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat er aanleiding is te bepalen dat de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden besluiten in stand blijven.

8. Het College ziet voorts aanleiding te bepalen dat verweerders het door appellanten betaalde griffierecht dienen te vergoeden. Nu gelet op hetgeen de gemachtigde van appellanten hierover heeft opgemerkt de verleende bijstand niet wordt aangemerkt als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskostenvergoeding bestuursrecht, ziet het College geen aanleiding verweerders in de proceskosten te veroordelen.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir enmr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015.

w.g. S.C. Stuldreher w.g. A. El Markai