Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-10-2014, nr. 200.123.756-01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012, 25 juli 2012, 8 juni 2011 en 19 januari 2011, alle uitgesproken onder voormeld zaaknummer 84688/ FA RK 07-1586, en naar de beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden van 9 juni 2010, 11 februari 2009, 13 augustus 2008, 28 mei 2008 en 5 maart 2008, alle uitgesproken onder beide voormelde zaaknummers.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 19 maart 2013;

- het verweerschrift, ingekomen op 1 mei 2013;

- een brief van 22 maart 2013 van mr. Van Dalen met bijlagen;

- een journaalbericht van 5 juni 2013 van mr. Van Dalen;

- de akte vermeerdering van eis, ingekomen op 4 juli 2013;

- de antwoordakte op de akte vermeerdering van eis, ingekomen op 16 augustus 2013;

- een journaalbericht van 25 oktober 2013 van mr. Bazuin met bijlagen;

- een journaalbericht van 25 oktober 2013 van mr. Van Dalen met bijlagen;

- een journaalbericht van 29 november 2013 van mr. Van Dalen met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft op 12 december 2013 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben mede het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.

Partijen zijn [in] 1997 in de gemeente [B] met elkaar in het huwelijk getreden. Het huwelijk van de man en de vrouw is [in] 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 maart 2008 in de registers van de burgerlijke stand.

Partijen hebben voorafgaand aan, noch staande hun huwelijk, huwelijkse voorwaarden gemaakt, zodat tussen partijen sprake is van de wettelijke gemeenschap van goederen.

In de echtscheidingsprocedure hebben partijen gevraagd de (wijze van) verdeling vast te stellen. Bij de echtscheidingsbeschikking van 5 maart 2008 heeft de rechtbank onder meer de verzoeken dienaangaande aangehouden, en de behandeling daarvan bij beschikking van 28 mei 2008 verwezen naar de mondelinge behandeling van 17 juni 2008.

Bij beschikking van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn om een deskundige te benoemen (makelaar-taxateur [C] BV) om het bedrijfspand [D] te waarderen. De rechtbank heeft een aantal vragen geformuleerd en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Bij beschikking van 11 februari 2009 heeft de rechtbank vervolgens de deskundige benoemd en de vragen vastgesteld waaromtrent het deskundigenbericht dient te worden uitgebracht.

Na het uitbrengen van het deskundigenbericht hebben partijen op de comparitie van partijen van 13 november 2009 afspraken gemaakt over de wijze waarop door de vrouw inzicht zal worden verstrekt aan de man in de inkomsten en uitgaven van het bedrijfspand [D] over de jaren 2005 tot en met de datum van de comparitie, en het gebruik van de vrouw (eenmanszaak) van de praktijkruimtes in dat pand.

In haar beschikking van 9 juni 2010 heeft de rechtbank zich voor de waardering van het bedrijfspand [D] grotendeels aangesloten bij het deskundigenbericht dat [C] BV ten aanzien daarvan heeft uitgebracht, en heeft de rechtbank in de overwegingen een beslissing gegeven over de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding (voor het gebruik door de eenmanszaak van de ruimtes in het bedrijfspand). Voorts heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn een deskundige te benoemen voor de waardering van de inventaris van het bedrijfspand en heeft de rechtbank de verdere vermogensbestanddelen en de daaraan verbonden geschilpunten tussen partijen in beeld gebracht. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de voor te leggen vragen alsmede de rechtbank te informeren of zij in onderling overleg afspraken hebben kunnen maken over de verdeling van de verdere vermogensbestanddelen.

Bij beschikking van 19 januari 2011 heeft de rechtbank de klachten van de man tegen de waarderingsmethodiek verworpen en besloten dat in beginsel de door de vrouw voorgestelde deskundige [E] tot deskundige zal worden benoemd om de bedrijfsinventaris te waarderen, waarbij partijen zich kunnen uitlaten over de bereidheid van [E] en de kosten en duur van het onderzoek. Ook heeft de rechtbank, bij gebreke van overeenstemming tussen partijen over de waarde, overwogen voornemens te zijn een deskundige te benoemen voor de waardering van de eenmanszaak van de vrouw en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van deze deskundige en de voor te leggen vragen. Ook heeft de rechtbank opnieuw aan partijen gevraagd haar te informeren of partijen alsnog in onderling overleg afspraken hebben kunnen maken over de verdeling van de verdere vermogensbestanddelen.

Bij beschikking van 8 juni 2011 heeft de rechtbank [E] (de heer [F] RMT) benoemd tot deskundige om de waarde van de roerende goederen behorende tot de tandartsenpraktijk [D] te bepalen en de bezwaren van de man tegen deze benoeming opnieuw verworpen. De rechtbank heeft eveneens een deskundigenbericht bepaald met betrekking tot de waardering van de eenmanszaak van de vrouw en [G] accountants en fiscalisten (de heer [H]) (voor de eenmanszaak) alsmede [E] (voor de inventaris van de eenmanszaak) benoemd tot deskundige en de vragen vastgesteld waaromtrent het deskundigenbericht dient te worden uitgebracht.

Op 31 oktober 2011 heeft [G] en op 5 december 2011 heeft [E] zijn deskundigenbericht uitgebracht. Bij beschikking van 25 juli 2012 heeft de rechtbank de deskundige [H] opgedragen een aantal financiële stukken die hij ten behoeve van het opstellen van zijn rapport heeft ontvangen van de vrouw alsnog aan de man ter beschikking te stellen en is de man een nadere termijn gegevens om na ontvangst van deze stukken alsnog te reageren op de inhoud van het deskundigenbericht.

Na de hiervoor genoemde tussenbeschikkingen heeft de rechtbank in haar beschikking van 19 december 2012 de volgende beslissingen gegeven ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgemeenschap en de verdere vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk:

“4.1 bepaalt de wijze van verdeling van de ontbonden gemeenschap als volgt:

aan de vrouw zal worden toegedeeld:

a. het bedrijfspand [D], onder de verplichting om de daarop rustende hypothecaire schuld onder de nummers [00000], [00001] en [00002] voor haar rekening en risico… te nemen en als eigen schuld te voldoen;

b. alle roerende goederen behorende tot de tandartsenpraktijk [D];

c. de eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster];

d. de bankrekening met nummer [00003];

e. de Volvo V70;

f. de woning aan de [a-straat] 3 te [A], waartegenover zij de op deze woning rustende hypothecaire schuld voor haar rekening en risico dient te nemen en als eigen schuld dient te voldoen;

g. de inboedel die zij thans onder zich heeft;

aan de man zal worden toegedeeld:

h. de woning aan de [b-straat] 74 te [A], waartegenover hij de op deze woning rustende hypothecaire schuld voor zijn rekening en risico dient te nemen en als eigen schuld dient te voldoen;

i. de Ford Ka;

j. de inboedel die hij thans onder zich heeft;

verstaat dat de lijfrentepolissen:

- [J] polis met een waarde van € 9.926,00;

- [K] polis met een waarde van € 22.578,00;

tussen partijen zullen worden verdeeld door deze bij helfte te splitsen;

veroordeelt de vrouw om wegens overbedeling ter zake de onder 4.1. vastgestelde verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen aan de man te voldoen een bedrag van € 131.622,77;

veroordeelt de vrouw om ter zake de verrekening van het bedrijfsresultaat van tandartsenpraktijk [D] over de periode van 12 juni 2008 tot en met 30 juni 2012 een bedrag van € 3.614,00 aan de man te voldoen;

veroordeelt partijen om over te gaan tot verrekening van het bedrijfsresultaat van tandartsenpraktijk [D] over de periode van 1 juli 2012 tot heden, 19 december 2012;

veroordeelt de vrouw om over de periode van 12 juni 2008 tot en met 31 december 2010 een gebruiksvergoeding van € 76.710,00 aan de man te voldoen ter zake de door haar gebruikte kamerdagen;

veroordeelt de vrouw om over de periode van 1 januari 2011 tot heden, 19 december 2012, een gebruiksvergoeding aan de man te voldoen van € 75,00 per door haar gebruikte kamerdag;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het … meer of anders verzochte.”

De man is van de beschikking van 19 december 2012 alsmede de voorliggende tussenbeschikkingen in hoger beroep gekomen. Hij heeft 43 grieven opgeworpen tegen de door de rechtbank vastgestelde (wijze van) verdeling. Voor wat betreft de verzoeken in hoger beroep verwijst het hof naar het petitum van het beroepschrift, bij partijen voldoende bekend, dat hier als herhaald en ingelast geldt. De vrouw heeft zich verweerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de man in hoger beroep.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 26 juni 2013 is de man, ter uitvoering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 19 december 2012, veroordeeld tot nakoming van de verplichting tot juridische levering van de tot de ontbonden gemeenschap van partijen behorende registergoederen (zijnde het bedrijfspand aan de [c-straat] te [A] met daarbij een perceel grond en een onverdeeld aandeel in een mandelig pad en de woning aan de [a-straat] te [A]) - op straffe van verbeurte van een dwangsom - waartegenover de vrouw een bedrag van € 268.338,61 aan de man dient te vergoeden en de op de registergoederen rustende hypothecaire leningen voor haar rekening en risico dient te nemen waarbij de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank dient te worden ontslagen. Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat de man niet gehouden is zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte zolang genoemd bedrag van € 268.338,61 niet door de vrouw onder de notaris is gestort en niet duidelijk is dat de man daadwerkelijk door de Rabobank wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de financiering van de woning aan de [a-straat] te [A] en met betrekking tot het bedrijfspand aan de [c-straat] te [A].

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 5 augustus 2014 is aan de vrouw op straffe van verbeurte van een dwangsom - vervolgens verboden om de executie ter zake van de dwangsommen op grond van het kort geding vonnis van 26 juni 2013 te starten met als reden dat de man gehouden was om op 5 juli 2013 zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de conceptakte van 2 juli 2013 (omdat de man volgens de voorzieningenrechter eerst gehouden is over te gaan tot ondertekening wanneer de akte is aangepast overeenkomstig de overwegingen van de voorzieningenrechter en de man derhalve voordien op goede gronden zijn medewerking heeft onthouden).

Op 14 augustus 2013 is een (aangepaste) partiële akte van verdeling verleden voor notaris [L] waarbij ter uitvoering van de beschikking van 19 december 2012 de woning aan de [b-straat] aan de man en de woning aan de [a-straat] aan de vrouw is toegedeeld, telkens onder de verplichting om de op deze woningen rustende hypothecaire leningen voor zijn respectievelijk haar rekening en risico te nemen waarbij de vrouw respectievelijk de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank is ontslagen. Voorts is het bedrijfspand aan de vrouw toegedeeld onder de verplichting om de op de registergoederen rustende hypothecaire leningen voor haar rekening en risico te nemen waarbij de man is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende uit die hypothecaire geldleningen. De overbedelingsvordering eerdergenoemd bedrag van € 268.338,61- is aan de man voldaan door storting op een daartoe bestemde rekening van de notaris. In deze akte hebben partijen uitdrukkelijk verklaard dat zij uitvoering hebben willen geven aan punt 5.1 van het vonnis van 26 juni 2013 van de voorzieningenrechter in kort geding.

Na het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 26 juni 2013 heeft de man door middel van een akte vermeerdering van eis zijn verzoeken in hoger beroep vermeerderd ten aanzien van de gebruiksvergoeding, het bedrijfsresultaat en de aflossingen.

De grieven van de man, gericht tegen de beschikking van 19 december 2012 alsmede de voorliggende tussenbeschikkingen, richten zich, kort gezegd, tegen:

- de toedeling van de tandartsenpraktijk [D] aan de vrouw en de waarde daarvan inclusief de inventaris (grieven I tot en met XXI, grief XLIII);

- de waarde van de eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster] (grieven XXII tot en met XXVIII);

- de verrekening van het bedrijfsresultaat van tandartsenpraktijk [D] en de in dat kader benodigde rekening en verantwoording door de vrouw (grieven XXIX tot en met XXXIX);

- de hoogte van de gebruiksvergoeding (grieven XL);

- de waarde van de polissen (grieven XLI en XLII);

De beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de auto's, de woningen aan de [b-straat] 74 en de [a-straat], de bankrekening met nummer [00003] en de inboedel zijn niet in het hoger beroep betrokken.

Na het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 26 juni 2013 heeft de man door middel van een akte vermeerdering van eis zijn verzoeken in hoger beroep vermeerderd

- ten aanzien van de gebruiksvergoeding voor de periode na 19 december 2012 tot en met 5 juli 2013 (de vermoedelijke datum van passeren van de notariële akte van verdeling) alsmede een hogere gebruiksvergoeding voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012;

- ten aanzien van het bedrijfsresultaat voor de periode van 1 juli 2012 tot 19 december 2012 en de periode van 19 december 2012 tot 5 juli 2013;

- ten aanzien van de aflossingen die zijn verricht in de periode 19 december 2012 tot 5 juli 2013.

De vermeerdering van het verzoek

Na het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 26 juni 2013 heeft de man door middel van een akte vermeerdering van eis zijn verzoeken in hoger beroep vermeerderd ten aanzien van de gebruiksvergoeding, ten aanzien van het bedrijfsresultaat en ten aanzien van de aflossingen.

In artikel 130 lid 1 Rv is bepaald dat een eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: zijn eis te wijzigen). Wijziging van de gronden ziet zowel op de juridische als de feitelijke grondslag van het gevorderde. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures in eerste aanleg en in hoger beroep. In hoger beroep betreft het echter geen tot aan het eindbeschikking uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij het beroepschrift (door appellant) of het verweerschrift (door geïntimeerde).

Het hof constateert dat de vermeerderde verzoeken in het onderhavige geval voortkomen uit het geschil van partijen over de uitvoering van de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 19 december 2012 en de daardoor opgetreden vertraging in de levering van het gemeenschappelijke bedrijfspand aan de vrouw. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging om de verzoeken van de man ten aanzien van de gebruiksvergoeding, het bedrijfsresultaat en de aflossingen die betrekking hebben op de periode vanaf 19 december 2012 tot - naar het hof begrijpt - de datum waarop de notariële akte van verdeling zal worden verleden, in deze procedure in hoger beroep mede te behandelen. Deze verzoeken liggen in het verlengde van de verzoeken die de man in zijn beroepschrift heeft voorgelegd en vinden hun grondslag in feiten en omstandigheden die zich eerst (ruim) na de beschikking van 19 december 2012 hebben voorgedaan. Het hof acht het eveneens in overstemming met een goede procesorde om kennis te nemen van de verzoeken ten aanzien van de gebruiksvergoeding en het bedrijfsresultaat tot 19 december 2012 voor zover deze een concretisering betreffen.

Alles in ogenschouw nemende acht het hof de vermeerdering van de verzoeken niet onredelijk en niet in strijd met artikel 130 lid 1 Rv, zodat het hof op het vermeerderde verzoek van de man zal beslissen.

Algemeen

Een belangrijk deel van de grieven van de man betreft -in de kern genomen- de wijze van waardering van de onderneming tandartspraktijk [D] en de eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster]. Het hof stelt in dit kader voorop dat in de onderneming tandartsenpraktijk [D] niet een zelfstandige tandartsenpraktijk wordt uitgeoefend, al dan niet door de man en de vrouw gezamenlijk. De onderneming [D] stelt volledig ingerichte behandelruimten tegen betaling beschikbaar aan tandartsen en mondhygiënisten die hun eigen praktijk (voor eigen rekening en risico) uitoefenen. Verder oefent de vrouw in het bedrijfspand [D] haar eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster] uit. Voor een aantal gemeenschappelijke kosten verbonden aan het gemeenschappelijk gebruik vormen alle gebruikers een kostenmaatschap.

De beslissing van de rechtbank om de eenmanszaak van de vrouw (tandartsenpraktijk [verweerster]) en (haar) exploitatie van het bedrijfspand (tandartsenpraktijk [D]) als afzonderlijke ondernemingen aan te merken en als zodanig te (laten) waarderen, is niet de enige mogelijke visie op de bedrijfsactiviteiten. Uit de opmerkingen van deskundige De Vries - pagina 6 van zijn rapport van 31 oktober 2011 inzake de waardering van de eenmanszaak van de vrouw - leidt het hof af dat hij de tandartspraktijk van de vrouw en de verhuur van de behandelkamers aan andere tandartsen en mondhygiënisten als een geheel van ondernemingsactiviteiten ziet: alle activiteiten zijn in handen van één ondernemer, op één locatie gevestigd en op delen ook nog complementair. Ook de heer mr. [M] lijkt in zijn notitie van maart 2013 - door de man aangedragen als onderbouwing van de gebrekkige waardering van tandartsenpraktijk [D] - uit te gaan van een onderneming van de vrouw die in zijn ogen bestaat uit een tandartspraktijk alsmede de onderneming waarbinnen de verhuur plaats vindt. De enkele omstandigheid evenwel dat ook een andere visie op de ondernemingen (in zijn geheel) mogelijk is, betekent niet dat de keuze van de rechtbank om uit te gaan van afzonderlijke ondernemingen, welke keuze mede is ingegeven door het debat van partijen, onjuist is geweest.

In het Burgerlijk Wetboek zijn geen grondslagen vermeld op basis waarvan de waarde van ondernemingsvermogen moet worden vastgesteld. Het behoort tot het debat van partijen wat de grondslag voor de waardering van het ondernemingsvermogen dient te zijn. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de grondslag bepaalt de rechter de uitgangspunten voor de waardering.

Het hof neemt verder bij de beoordeling van het deskundigenbericht en de kritiek die de man daarop heeft geleverd de volgende maatstaf in acht. Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van een rechter op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige zorgvuldig zijn onderbouwd en voortvloeien uit door hem in het rapport vermelde gegevens, zal de rechter het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen. Van de partij die een dergelijk deskundigenrapport bekritiseert, mag worden verlangd dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechter benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. Ook in dat geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenrapport moeten zijn, wil een rechter besluiten een dergelijk rapport naast zich neer te leggen. Daarbij geldt dat, indien de rechter in een geval waarin de opinie van een andere, door een der partijen geraadpleegde deskundige, op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, en de rechter de zienswijze van deze laatste deskundige volgt, de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder zal behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de motivering van de door hem benoemde deskundige hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie laatstelijk Hoge Raad 9 december 2011, LJN BT 2921).

Peildatum

Partijen zijn het er over eens dat 12 juni 2008 heeft te gelden als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap.

Wat betreft de peildatum voor de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de gemeenschap behoren, hebben partijen in hoger beroep slechts de peildatum voor de waardering van de eenmanszaak en de waardering voor het bedrijfspand aan de orde gesteld. In dat kader geldt dat voor het vaststellen van de waarden van de te verdelen gemeenschapsgoederen in beginsel de datum van de verdeling geldt, tenzij partijen anders overeenkomen of uit de beginselen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit.

Bedrijfspand tandartsenpraktijk [D]

de toedeling

Hoewel de omstandigheid dat de eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster] aan de vrouw is toegescheiden en dat zij haar praktijk in het bedrijfspand uitoefent, niet zonder meer betekent dat ook het bedrijfspand (en de exploitatie daarvan) aan haar moet worden toegedeeld zal het hof daartoe wel beslissen. Naar het oordeel van het hof zijn de onderneming van de vrouw en de verdere exploitatie van het bedrijfspand nauw met elkaar verbonden: de ruimten in het bedrijfspand worden gebruikt door de vrouw en een aantal derden, tandartsen en mondhygiënisten die de vrouw onder meer door haar vakkennis daartoe bereid heeft gevonden. Deze derden oefenen in de gehuurde ruimten weliswaar als zelfstandige een eigen onderneming uit (met een eigen patiëntenbestand) waarbij zij een huurprijs betalen per (kamer)dag dat zij van deze ruimte gebruikmaken, maar er is tevens sprake van samenwerking en collegiaal overleg. Het hof ziet hierin voldoende aanleiding om ook het bedrijfspand tandartsenpraktijk [D] toe te delen aan de vrouw. Een andere beslissing zou nodeloos tot allerlei spanningen en verwikkelingen leiden, waarbij niemand ook de derden-gebruikers van bedrijfspand niet gebaat is.

Het hof gaat hiermee ook voorbij aan het verzoek - aanbod - van de man om het bedrijfspand tandartsenpraktijk [D] toegedeeld te krijgen c.q. het aandeel van de vrouw in dit bedrijfspand over te kunnen nemen (door tussenkomst van mevrouw [N]) voor een bedrag van € 450.000,- wanneer de vrouw haar eenmanszaak blijft uitoefenen in het pand en instemt met een huurovereenkomst en voor een bedrag van € 200.000,- wanneer de vrouw haar eenmanszaak elders zal voortzetten. De man heeft ter onderbouwing hiervan een brief van 21 oktober 2013 van mevrouw [N] overgelegd waarin zij aangeeft de vrouw te willen uitkopen - in haar optiek neerkomende op overdracht van 50% van alle activa van tandartsenpraktijk [D] - en dat zij haar plan heeft voorgelegd aan een bank die positief staat tegenover haar voorstel en bereid is een bedrag van € 700.000,- te financieren. Ook heeft hij overgelegd een mailbericht van de heer [O], accountmanager bij [P], van 14 november 2013 waarin deze verklaart positief te zijn en bereid te zijn verder te kijken naar mogelijkheden om een financiering te verstrekken aan de tandartspraktijk [D] waarin mevrouw [N] voor 50% eigenaar wordt van de praktijk voor een bedrag van € 700.000,- of minder. Zowel in de brief als de verklaring wordt verwezen naar een plan/voorstel respectievelijk informatie waarover het hof niet de beschikking heeft. Het verzoek c.q. aanbod van de man is verder met zodanige voorbehouden omgeven dat het hof dit verzoek c.q. aanbod niet als serieuze optie in aanmerking heeft genomen. Bij het hof is daarnaast de vraag opgekomen wat in het kader van deze plannen onder tandartsenpraktijk [D] wordt verstaan nu mevrouw [N] ook schrijft dat zij uitbreidingsmogelijkheden ziet op haar werkterrein van implantologie gezien de 8000 patiënten van het [D] terwijl binnen het bedrijfspand [D] niet zelf een tandartsenpraktijk wordt uitgeoefend maar slechts gelegenheid wordt geboden tot uitoefening van een tandartsenpraktijk door derden, zelfstandigen die hun eigen praktijk -en patiënten- hebben.

de waardering van het bedrijfspand

Op 24 juni 2009 heeft [Q] BV in opdracht van de rechtbank een deskundigenrapport uitgebracht ten aanzien van de waardering van het bedrijfspand tandartsenpraktijk [D]. Hij heeft de waarde op basis van onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik middels de BAR (bruto aanvangsrendement) methode vastgesteld op € 690.000,-. De rechtbank heeft deze waarderingsmethode overgenomen, het resultaat daarvan gecorrigeerd op de post 'inkomensverlies/leegstand" en de waarde herberekend en vastgesteld op € 718.907,25.

Partijen hebben de deskundige voorafgaand aan het onderzoek de nodige informatie verstrekt, zoals een door de man opgestelde 'toelichting voor de bedrijfsmakelaar', de processtukken tot 11 februari 2009, een aantal huurovereenkomsten en een exploitatie- overzicht. Partijen hebben ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te reageren op het concept rapport: de vrouw met een brief van 23 juni 2009 en de man door middel van een mailbericht van 23 juni 2009. De vrouw heeft in haar brief een meer concrete uitleg gegeven over de verhuur van de behandelkamers en de opbrengsten daarvan. De man heeft in zijn mailbericht van 23 juni 2009 nogmaals uitdrukkelijk gewezen op het bestaan van de verhuurconstructie waarbij het gaat om de huur van een pand, van apparatuur en de huur van het concept (formule) en verzocht om uitdrukkelijk aan te geven in hoeverre met een en ander rekening is gehouden.

Aldus heeft de deskundige bij de totstandkoming van zijn deskundigenbericht kennis genomen van de in de ogen van partijen relevante elementen bij de bepaling van de waarde van het bedrijfspand. In dat kader wijst het hof er op dat de deskundige heeft gerespondeerd op een mogelijke invloed van de verhuurconstructie door de opmerking dat het concept of verhuurformule geen meerwaarde geeft aan het pand, omdat het concept in beginsel in elk gelijksoortig pand kan worden uitgevoerd.

De man heeft deze waardering bestreden waar deze in zijn ogen slechts gebaseerd is op een theoretische huuropbrengst (€ 56.550,-) en bepleit een waardering volgens de discounted cashflow methode althans een andere methode waarbij rekening wordt gehouden met de geldstromen c.q. het geld dat binnen het bedrijfspand kan worden verdiend (door hem berekend op ruim € 230.000,-). De brief van drs. [R] ([S] Accountants en Adviseurs) geeft, na een schets van de activiteiten in het bedrijfspand, enkel in algemene bewoordingen en zonder nadere motivering aan dat de DCF methode (ook) voor [D] de meest juiste waarderingsmethode is (toekomstige kasstromen worden contant gemaakt tegen een bepaalde disconteringsvoet). Mr. [M] fb ffp heeft in zijn notitie van maart 2013 meer oog voor de verhuurconstructie doch overweegt dat "in onderhavige situatie is het verhuren van ingerichte kamers een substantieel onderdeel van de onderneming die in de praktijk ook een waarde vertegenwoordigt bij overdracht van een dergelijke praktijk naar een andere partij" en gaat er daarbij kennelijk van uit dat de tandartspraktijk die wordt uitgeoefend in de eenmanszaak van de vrouw tezamen met de verhuuractiviteiten één geheel vormt, ook waar hij aangeeft dat het discutabel is dat de verhuur als vermogen is geëtiketteerd, en als zodanig in box 3 opgenomen, gezien de verbondenheid met de onderneming van de tandartspraktijk. Hij stelt, in de kern genomen, dat er waarde ligt in het feit dat er verhuurcontracten zijn voor deze kamers. Hij geeft daarbij aan dat de huurders hun onderneming hebben opgebouwd op deze locatie en niet snel geneigd zullen zijn tot verplaatsing van hun praktijk waardoor een goede continuïteitsverwachting aan dergelijke contracten kan worden toegekend.

Ook de deskundige [Q] heeft aandacht geschonken aan de huurcontracten maar hij heeft daaraan, anders dan mr. [M], geen waarde toegekend. De vraag of het onderzoek aanleiding geeft voor overige opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn, wordt als volgt beantwoord: er zijn kortlopende huurcontracten, een deel is niet verhuurd en de huurprijs is erg hoog, op basis van deze gegevens is het niet realiseerbaar om de waarde als beleggingspand in verhuurde staat aan te geven. Complicerende factor is dat er inclusief inventaris wordt verhuurd, bij vervanging zullen deze kosten voor de verhuurder zijn. Een eigenaar/verhuurder niet zijnde een tandarts zal hier geen inzicht in hebben en ook niet op deze manier willen verhuren.

Alles in ogenschouw nemende ziet het hof onvoldoende reden om af te wijken van het taxatierapport van de deskundige [Q] dat het hof overtuigend en juist voorkomt. De klachten die de man in hoger beroep heeft opgeworpen tegen dit rapport, heeft hij in de kern genomen ook in reactie op de conceptrapportage aan de deskundige kenbaar gemaakt en deze deskundige is daarop inhoudelijk en afdoende ingegaan, zonder dat dit tot een aanpassing van het rapport heeft geleid. De man heeft geen partijdeskundige ingeschakeld om, aan de hand van de beschikbare gegevens, tot een waardering te komen op grond van de door hem voorgestane uitgangspunten en waarderingsmethodiek ten aanzien van de verhuuractiviteiten. De man heeft wel verklaringen overgelegd die op basis van een andere visie een andere waarderingsmethode voorstaan, maar het hof acht deze verklaringen onvoldoende om het deskundigenbericht van Schoonhoven terzijde te schuiven.

de aflossingen vanaf 19 december 2012

De aflossingen die de vrouw (uit de exploitatieopbrengsten van bedrijfspand [D]) na de beschikking van de rechtbank van 19 december 2012 nog heeft betaald op de hypothecaire leningen verbonden aan het bedrijfspand, mogen mede ten gunste strekken van de man zolang hij en de vrouw samen eigenaar zijn van het pand. Dat is tot 14 augustus 2013 het geval geweest.

Op 1 juli 2012 bedroeg (het niet aflossingsvrije deel van) de schuld € 186.200,- Jaarlijks wordt een bedrag van € 85.200,- afgelost op de lening. Uitgaande van deze aflossing heeft deze schuld per 14 augustus 2013 bedragen € 90.350,-, zijnde € 186.200,- verminderd met € 85.200,- aflossing over de periode 1 juli 2012 tot 1 juli 2013 en verminderd met € 10.650,- aflossing over de periode 1 juli 2013 tot 14 augustus 2013 (1,5 x € 85.200,- / 12).

de inventaris

Het hof zal voor de verdeling van de inventaris over tandartsenpraktijk [D] en tandartsenpraktijk [verweerster] en de waardering daarvan uitgaan van het deskundigenrapport van [E] van 5 december 2011. De inventaris in de behandelkamers die door de vrouw in haar eenmanszaak worden gebruikt is opgenomen op de balans van de eenmanszaak en maakt deel uit van het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak.

de conclusie

Het bedrijfspand heeft een waarde van € 718.907,25 waartegenover een totale schuld staat van € 460.350,- zijnde een leningdeel van € 270.000,- aflossingsvrij, een leningdeel van € 100.000,- aflossingsvrij en een leningdeel van € 90.350,- niet aflossingsvrij. De overwaarde bedraagt dan € 258.557,25.Ter zake van de inventaris gaat het hof uit van een waarde van € 100.500,-.

De rekening en verantwoording

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat van de vrouw mag worden verwacht dat zij op deugdelijke wijze inzicht verstrekt in de inkomsten en uitgaven, en aldus in de gerealiseerde resultaten van het bedrijfspand [D]. De daartoe door haar opgestelde overzichten van inkomsten en uitgaven, voorzien van onder meer de onderliggende grootboekoverzichten en saldibalansen, acht het hof hiervoor - met de rechtbank - toereikend. Van de vrouw kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij alle posten nader specificeert en de bijbehorende facturen in het geding brengt.

Naar het oordeel van het hof behoeft de vrouw, anders dan de man veronderstelt en kennelijk tot uitgangspunt neemt bij zijn herhaalde verzoeken om jaarstukken en/of nadere stukken, geen verantwoording af te leggen voor iedere beslissing die zij met betrekking tot de exploitatie van het bedrijfspand heeft genomen en neemt. In die zin is van een gezamenlijke onderneming en (mede)ondernemerschap geen sprake. De vrouw heeft de feitelijke exploitatie van het bedrijfspand op zich genomen: zij is degene die in dat kader verantwoordelijk is voor het onderhoud van pand en inventaris, die de contacten met de andere huurders/gebruikers onderhoudt en die inspanningen verricht om het gebruik, de kamerbezetting, op peil te houden. De vrouw komt als feitelijke ondernemer/exploitant een zekere beleids- en handelingsvrijheid toe die zij moet uitoefenen met inachtneming van de redelijke belangen van de man zolang die mede-eigenaar is. Het hof ziet geen grond voor de veronderstelling dat de vrouw zich niet aldus gedragen heeft.

Het hof zal daarom ook de overzichten van de vrouw volgen en niet de opstelling van de winst- en verliesrekening dat de man over de jaren 2008 tot en met 2012 heeft samengesteld en bij zijn beroepschrift heeft gevoegd en waarin hij een aantal posten heeft gecorrigeerd. Voor zover de man correcties aanbrengt op de opstelling van de vrouw door uitgaven niet als kosten maar als investeringen te kwalificeren, miskent hij dat binnen de box 3 onderneming niet op de gebruikelijke wijze wordt (en behoeft te worden) afgeschreven zodat vervanging van inventaris in enig jaar direct drukt op het resultaat van dat jaar.

Zoals het hof hierna met betrekking tot de gebruiksvergoeding zal overwegen, is het hof ook ten aanzien van de exploitatie van het bedrijfspand van oordeel dat het bedrijfsresultaat de man en de vrouw samen en gelijkelijk toekomt tot 14 augustus 2013, de datum waarop het bedrijfspand aan de vrouw is overgedragen.

De vrouw heeft bij haar antwoordakte niet alleen een afzonderlijk overzicht van de inkomsten en uitgaven van het bedrijfspand [D] vanaf 1 juli 2012 tot en met 14 maart 2013 overgelegd, maar ook een integraal overzicht van de inkomsten en uitgaven over 2012 waarin ook de jaren 2008 tot en met 2011 staan weergegeven.

Het hof zal voor de jaren 2009 tot en met 2011 aansluiting zoeken bij het te verrekenen bedrijfsresultaat dat de rechtbank op basis van de eerdere overzichten van de vrouw heeft vastgesteld, te weten een negatief resultaat van € 7.940,- over 2008 (vanaf 11 juni), een negatief resultaat van € 24.467,- over 2009, een positief resultaat van € 28.673,- over 2010 en een positief resultaat van € 13.837,- over 2011.

5.29 Uit het integrale overzicht van de vrouw blijkt voor 2012 een negatief resultaat van € 10.053,-. Om het resultaat voor 2013 te berekenen zal het hof niet uitgaan van het overzicht van 1 januari 2013 tot en met 14 maart 2013 omdat deze periode door de relatief korte duur niet representatief kan worden geacht voor het gehele jaar. Het hof zal om redenen van doelmatigheid voor de inkomsten en de uitgaven ook voor 2013 aansluiting zoeken bij 2012 met dien verstande dat het hof voor 2013 rekening zal houden met de kamerdagen van de tandarts die in 2011 en 2012 in een vergelijkbare omvang bij de vrouw (en deels bij [T]) in loondienst werkte, maar in 2013 zijn werkzaamheden als zelfstandige tandarts (voor eigen rekening en risico) verricht. Zijn kamerbezetting, 4 kamerdagen per week, dient te worden meegenomen bij het bedrijfsresultaat tegen een bedrag van € 170,- per kamerdag. Op basis van 4 dagen per week gedurende 48 weken per jaar, betekent dit een extra inkomen (ten opzichte van 2012) van € 32.640,-. Voor 2013 gaat het hof dan ook uit van een positief resultaat van € 22.587,- waarvan de vrouw afgerond 7,5 maand moet verrekenen met de man zijnde een bedrag van afgerond € 14.117,-.

Het hof stelt het door de vrouw te verrekenen bedrijfsresultaat vast als volgt:

- over 2008 (vanaf 11 juni) een negatief resultaat van € 7.940,-

- over 2009 een negatief resultaat van € 24.467,-

- over 2010 een positief resultaat van € 28.673,-

- over 2011 een positief resultaat van € 13.837,-.

- over 2012 een negatief resultaat van € 10.053,-

- over 2013 (tot 14 augustus) een positief resultaat van € 14.117,-

Per saldo komt dit neer op een te verrekenen resultaat van € 14.167,- waarop de man en de vrouw beiden gelijkelijk aanspraak kunnen maken.

De eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster]

De toedeling van de eenmanszaak tandartsenpraktijk [verweerster] aan de vrouw, die tandarts is en binnen deze onderneming haar beroep uitoefent, is in hoger beroep niet in geschil.

5.32 Partijen strijden in hoger beroep over de waardering van de eenmanszaak en wel op het punt van de peildatum, de goodwill en de mogelijke dubbeltelling van kosten.

De heer [H] van [G] accountants en fiscalisten heeft in opdracht van de rechtbank een deskundigenrapport van 31 oktober 2011 uitgebracht waarin hij aan deze onderneming een waarde heeft toegekend van € 129.792,- negatief. De rechtbank heeft de waardeopstelling op een punt (de gebruikersvergoeding) gecorrigeerd en heeft de eenmanszaak voor een waarde van € 53.082,- negatief in de verdeling betrokken.

Totstandkoming deskundigenbericht

Ten aanzien van het procedurele bezwaar van de man tegen de totstandkoming van het deskundigenrapport overweegt het hof dat de rechtbank het door de man genoemde gebrek het rapport is niet met inachtneming van de eisen van hoor en wederhoor tot stand gekomen- heeft onderkend. De rechtbank heeft daarop de deskundige in de beschikking van 25 juli 2012 opgedragen de financiële stukken van de vrouw die hij (mede) ter beschikking heeft gekregen voor het opstellen van het deskundigenbericht alsnog aan de man toe te sturen. Daarbij heeft de rechtbank de man in de gelegenheid gesteld om op het deskundigenrapport te reageren. De man heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 6 september 2012.

Anders dan de man is het hof niet van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht in het vervolg van de zaak in de weg staat. Daarbij heeft het hof in ogenschouw genomen dat de man in de brief van 13 oktober 2011 aan de deskundige, welke brief tot het deskundigenbericht behoort, in reactie op de conceptrapportage in ieder geval gemotiveerd kenbaar heeft gemaakt dat naar zijn mening de activa en passiva van de eenmanszaak van tandartsenpraktijk [verweerster] per 12 juni 2008 in de verdeling betrokken dienen te worden (hetgeen in zijn optiek de opstelling van een tussentijdse jaarrekening per 12 juni 2008 vergt), dat eventuele privéonttrekkingen van de vrouw na 12 juni 2008 niet meer moeten worden meegenomen in de waardering en dat de door de vrouw aan hem te betalen gebruiksvergoeding die per datum ontbinding door de rechtbank is vastgesteld geen rol dient te spelen in de waardering. De deskundige heeft bij het vaststellen van zijn definitieve rapportage ook rekening gehouden met deze opmerkingen waar hij in zijn rapport ingaat op de reacties die hij van partijen heeft ontvangen en in het bijzonder uitleg geeft over het door hem gekozen peilmoment.

Verder heeft de man, nadat hij heeft kennisgenomen van de financiële stukken van de vrouw, in zijn reactie op het deskundigenbericht deze klachten opnieuw kenbaar gemaakt, thans aan de rechtbank. De klacht van de man ten aanzien van de gebruiksvergoeding is vervolgens door de rechtbank gehonoreerd.

peildatum

Als meest redelijke peildatum voor de waarde van de onderneming tandartspraktijk [verweerster] komt, in het licht van rechtspraak en literatuur, de dag van ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap in aanmerking, zijnde 12 juni 2008. Vanaf die datum immers heeft de vrouw de eenmanszaak / onderneming voor eigen rekening voortgezet en (de waarde van) de ondernemingsactiviteiten sedertdien is/zijn uitsluitend te danken aan haar arbeidsinspanningen.

methodiek

Ondanks het feit dat een eenmanszaak geen afgescheiden vermogen heeft, kan wel de waarde van een eenmanszaak (onderneming) worden vastgesteld. Wat de waarderingsgrondslag dient te zijn, is afhankelijk van het door partijen gevoerde debat. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsgrondslag van de onderneming is het aan de feitenrechter voorbehouden om de waarderingsgrondslag vast te stellen.

De vraag naar de (meest) geschikte waarderingsmethode in de onderhavige situatie is voorgelegd aan en beantwoord door de deskundige. In zijn deskundigenbericht legt hij uit dat over het algemeen de voorkeur bestaat te waarderen volgens methoden waarbij de rendementsverwachting een belangrijke factor vormt waarbij hij de discounted cashflow methode en de rendementswaarde methode als voorbeeld noemt. Hij noemt deze berekeningen van belang om de goodwillcomponent in de waarde te bepalen, naast de (zichtbare) intrinsieke waarde. Goodwill wordt dan verondersteld aanwezig te zijn als de onderneming structureel (overdraagbare) overwinsten genereert, waarmee wordt bedoeld een winst die over is na aftrek van een normale ondernemersbeloning en na een reservering voor herinvesteringen.

De deskundige heeft in zijn rapport voor de waarderingsmethode vervolgens gekozen voor de (zichtbare) intrinsieke waarde en deze beslissing gemotiveerd en onderbouwd. De beslissing van de deskundige om de intrinsieke waarde van de eenmanszaak van de vrouw tot uitgangspunt te nemen (en daarop een aantal correcties aan te brengen) is in hoger beroep (waar wel de correcties in geschil zijn) in de kern genomen, niet ter discussie gesteld. Het hof onderkent wel dat de man op basis van een opmerking van mr. [M] concludeert dat een waardering conform de intrinsieke waarde geen juiste waarderingsmethode is, maar hij heeft op dit punt geen zelfstandige grief opgeworpen en heeft zijn standpunt, in het licht van het hiervoor in rechtsoverweging 5.8 omschreven toetsingskader evenmin voldoende onderbouwd.

Het hof zal de deskundige - en de rechtbank - dan ook volgen in de gekozen methodiek met dien verstande dat het hof, uitgaande van een peildatum 12 juni 2008 en het ontbreken van een balans naar die datum, daarbij zal uitgaan van de jaarstukken 2008 waaruit het hof door middel van middeling van de balansen per 31 december 2007 en 31 december 2008 de intrinsieke waarde van de onderneming per 12 juni 2008 zal afleiden.

dubbeltelling van kosten

Het hof constateert dat de rechtbank in navolging van de deskundige een bedrag van € 8.298,- (het verschil van in de jaarrekening 2010 opgenomen boekwaarde en de in de onderneming geactiveerde deel van de hypothecaire lening) heeft afgetrokken van het eigen vermogen. Dit is het gevolg van de beslissing om het bedrijfspand als een geheel -deel uitmakend van tandartsenpraktijk [D]- afzonderlijk te waarderen.

Het hof zal de rechtbank en de deskundige hierin volgen met dien verstande dat het hof zal corrigeren naar de stand van zaken op 12 juni 2008, en derhalve met het gemiddelde verschil van in de jaarrekening 2007/2008 opgenomen boekwaarden en de in de onderneming geactiveerde deel van de hypothecaire lening.

Het hof volgt de man niet in zijn redenering dat, kort gezegd, bij een peildatum van 11 juni 2008 of later - partijen zijn in januari 2006 feitelijk uiteengegaan en in dat jaar is ook de exploitatie van het bedrijfspand [D] daadwerkelijk aangevangen - het eigen vermogen van de tandartsenpraktijk van de vrouw met ingang van 2006 in elk van de afzonderlijke jaren op die wijze dan wel met de kosten verbonden aan het pand gecorrigeerd dient te worden. Het pand wordt immers naar de waarde van de verdeling - in het onderhavige geval naar de waarde van 14 augustus 2013 - in de verdeling betrokken, terwijl de exploitatie van de onderneming voor de periode vanaf 12 juni 2008 (de datum van ontbinding van de gemeenschap) tot 14 augustus 2013 afzonderlijk in ogenschouw wordt genomen en de netto opbrengst daarvan - de inkomsten minus de uitgaven - tussen de man en de vrouw bij helfte verdeeld zal moeten worden. Tot 12 juni 2008 is sprake geweest van gemeenschap van goederen tussen partijen en eventuele tekorten of overschotten zullen tot 12 juni 2008 ten laste dan wel ten goede zijn gekomen van de tussen partijen tot dat moment bestaande gemeenschap van goederen.

goodwill

Voor het antwoord op de vraag of de (waarde van de) goodwill van de onderneming van een van de echtgenoten in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dient te worden betrokken, is volgens de Hoge Raad beslissend of die waarde als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. In dit verband pleegt men te onderscheiden tussen belichaamde goodwill enerzijds en onbelichaamde goodwill anderzijds, waarbij met belichaamde goodwill wordt gedoeld op de goodwill die onverbrekelijk met de vermogensbestanddelen van de onderneming is verbonden en die in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke vermogensbestanddelen tot uitdrukking komt. Belichaamde goodwill komt tot uitdrukking in de waarde van de ondernemingsactiva en dient steeds in aanmerking te worden genomen. Belichaamde goodwill kan als zelfstandige waarde worden gerealiseerd en voldoet aan het door de Hoge Raad geformuleerde criterium. De onbelichaamde goodwill manifesteert zich vooral in die gevallen waarin voor de onderneming de factor kapitaal slechts een geringe rol speelt, alsmede in gevallen waarin een vrij beroep in enge zin - zoals een medische of juridische praktijk - wordt uitgeoefend. In zulke gevallen kan de goodwill veelal niet in een verhoogde waardering van de daaraan dienstbare activa tot uitdrukking worden gebracht. Dan is er ook geen reden de goodwill als een tot de gemeenschap behorend goed in de zin van artikel 1:94 jo 3:1 BW te erkennen; het gaat dan slechts om de mogelijkheid een transactie te sluiten door verkoop van de affaire of de praktijk. Een verder onderscheid is dat tussen persoonlijke en zakelijke onbelichaamde goodwill. Persoonlijke onbelichaamde goodwill is de persoonsgebonden "earning capacity" van de ondernemer of beoefenaar van een vrij beroep, die niet overdraagbaar is en bij zijn overlijden teloor gaat. Deze goodwill is, naar algemeen wordt aanvaard, niet als een goed in de zin van artikel 1:94 jo 3:1 BW te beschouwen en vormt geen activum van de huwelijksgemeenschap. Met deze onbelichaamde goodwill, voor zover gelegen in de persoon en de kwaliteiten van de ondernemer, dient bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap geen rekening te worden gehouden. Anders wordt wel geoordeeld wel ten aanzien van de zakelijke onbelichaamde goodwill, mits die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Onbelichaamde goodwill is slechts een goed indien het een "zelfstandige waarde" vertegenwoordigt, hetzij doordat de goodwill overdraagbaar is aan een opvolger, hetzij doordat bij het overlijden van de beroepsbeoefenaar een op geld waardeerbare aanspraak ontstaat.

Hoewel aan de deskundige [H] niet uitdrukkelijk een vraag is gesteld naar het al dan niet aanwezig zijn van goodwill in de onderneming van de vrouw - de rechtbank had al beslist dat er geen sprake kan zijn van onbelichaamde goodwill - heeft de deskundige de aanwezigheid van mogelijke goodwill wel in ogenschouw genomen als relevante factor bij de beantwoording van de aan hem voorliggende vraag naar de meest geschikte waarderingsmethode voor de waardering van de onderneming.

De deskundige heeft hierover overwogen als volgt:

“3. Door de Rechtbank is reeds vastgesteld dat er geen sprake kan zijn van onbelichaamde goodwill en dat deze dus ook niet in de waardering kan worden meegenomen. In principe zou er overigens in de eenmanszaak van mevrouw [verweerster] sprake kunnen zijn van belichaamde goodwill, doordat zij een vast patiëntenbestand heeft. Dit ziet uiteraard niet op de patiënten die bediend worden door de tandartsen die alleen praktijkruimten huren in het pand. Zo'n lopende praktijk met een vast patiëntenbestand is in principe aan een derde overdraagbaar. De overdraagbaarheid en de waarde daarvan worden met name bepaald door het rendement dat met de onderneming wordt gerealiseerd.

4. Het rendement van de onderneming is weliswaar de afgelopen jaren niet slecht, maar zeker niet meer dan een 'normale' vergoeding voor de werkzaamheden van een tandarts. Van overwinst en belichaamde goodwill is naar mijn mening dan ook geen sprake”.

In het licht van deze visie heeft de man zijn stellingen dat er wel sprake is van goodwill in de eenmanszaak, onvoldoende onderbouwd. De opmerking van mr. [M] - en de ervaring van de man - dat in de praktijk bij de verkoop van een tandartsenpraktijk goodwill wordt betaald alsmede dat de beroepsorganisatie Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Tandheelkunde richtlijnen heeft opgesteld voor de waardering daarvan, doet niet af aan het oordeel van de deskundige [H] dat gezien de rendementen van de onderneming in het onderhavige geval - de tandartsenpraktijk van de vrouw - van goodwill geen sprake is.

gebruiksvergoeding

Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de man terecht heeft opgemerkt dat bij het vaststellen van het eigen vermogen (en daarmee bij de waardering van de eenmanszaak) geen rekening dient te worden gehouden met de door de vrouw (aan de man) te betalen gebruiksvergoeding, zijnde een vergoeding voor het gebruik dat zij met haar eenmanszaak maakt van het gezamenlijk vermogensbestanddeel. Om die reden heeft de rechtbank op grond van het deskundigenrapport van [H] de waarde van de eenmanszaak vastgesteld zonder daarbij rekening te houden met de gebruiksvergoeding. Hoewel beide partijen opmerkingen hebben gemaakt over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding -waarbij de man de correctie terecht en de vrouw deze niet terecht heeft genoemd- heeft geen van partijen op dit punt een grief gericht tegen de overweging/beslissing van de rechtbank op dit punt. Om die reden zal het hof, wat er verder ook zij van de opmerkingen van partijen, de rechtbank volgen in haar correctie van de opstelling in het deskundigenrapport.

conclusie ten aanzien van de waarde

Het hof zal de eenmanszaak als volgt waarderen: uitgegaan wordt van het eigen vermogen van de vrouw in de onderneming, zoals opgenomen in de jaarrekening van die onderneming, als intrinsieke waarde daarvan. Dat (negatieve) bedrag wordt gecorrigeerd met het (negatieve) saldo van de waarde van het in die jaarrekening meegenomen onroerend goed minus de daarop drukkende financiering. Als gevolg van die correctie stijgt de intrinsieke waarde. Die wordt tevens verhoogd met de gecorrigeerde taxatiewaarde van de inventaris. Dat levert het volgende beeld op:

- intrinsieke waarde per 31 december 2007 - € 10.257,-

- waarde onroerend goed minus financiering € 27.259,- +

- gecorrigeerde taxatiewaarde inventaris € 11.649,- +

waarde: € 28.651,-

- intrinsieke waarde per 31 december 2008 - € 59.852,-

- waarde onroerend goed minus financiering € 18.210,- +

- gecorrigeerde taxatiewaarde inventaris € 15.271,- +

waarde: - € 26.371,-

Aldus een gemiddelde waarde van € 2.280,- : 2 = € 1.140,-.

Het hof is voor de waarde inventaris van de eenmanszaak blijven uitgaan van de taxatiewaarde van [F], zijnde € 52.900,- waarop de waarde van de Cerec machine van € 25.700,- in mindering is gebracht nu vaststaat dat deze machine na de peildatum 12 juni 2008 is aangekocht. Er resteert dan een werkelijke waarde van € 27.200,-.

Per ultimo 2007 is een bedrag van € 10.559,- en per ultimo 2008 is een bedrag van € 5.384,- aan waarde inventaris op de balans opgenomen, zodat sprake is van een meerwaarde van € 16.641,- eind 2007 en € 21.816,- eind 2008. Het hof is eveneens uitgegaan van een latente belastingclaim van 30% die in mindering dient te worden gebracht op deze meerwaarden, zodat een bedrag van € 11.649,- over 2007 en € 15.271,- over 2008 dient te worden bijgeteld.

Gebruiksvergoeding

Het hof volgt de visie van de man dat hij gerechtigd is tot een gebruiksvergoeding tot het moment dat het bedrijfspand in eigendom is overgedragen aan de vrouw, zijnde 14 augustus 2013. Tot die datum is het pand immers gezamenlijk eigendom van partijen. Het hof volgt verder de conclusie van de voorzieningenrechter in het vonnis van 5 augustus 2013 dat de man op goede gronden zijn medewerking aan een eerdere overdracht van het bedrijfspand heeft onthouden en dat van een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals de vrouw stelt en op grond waarvan zij meent slechts gehouden te zijn tot een gebruiksvergoeding tot 19 december 2012, geen sprake is. Dit betekent dat de vrouw tot 14 augustus 2013 aan de man een bedrag moet betalen voor het gebruik dat zij door middel van haar eenmanszaak maakte van de ruimten in het gezamenlijke pand.

De rechtbank heeft deze vergoeding in eerdergenoemde beschikking van 9 juni 2010 vastgesteld op € 75,- per kamerdag waarbij de rechtbank heeft vastgeknoopt aan het bedrag van € 150,- per kamerdag dat de andere gebruikers van het bedrijfspand op dat moment betaalden als vergoeding voor het gebruik van de kamer, de apparatuur/inventaris en het voorschot voor de kosten van energie. Het hof zal (blijven) aansluiten bij de hoogte van deze vergoeding, nu deze vergoeding het hof redelijk voorkomt. Het hof ziet geen reden om, zoals de man betoogt, deze vergoeding te corrigeren met de verhogingen die zijn doorgevoerd voor de andere huurders, tot een bedrag van € 160,- per kamerdag per 1 januari 2009 en/of tot een bedrag van € 170,- per kamerdag per 1 januari 2013, zoals de man wenst. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat deze verhogingen vooral samenhangen met een hoger voorschot voor de kosten van energie. Bovendien is in het kamerdagbedrag ook een huurvergoeding begrepen voor de apparatuur/inventaris van de ruimten waarvan gebruik wordt gemaakt, terwijl de eenmanszaak van de vrouw over eigen inventaris beschikt.

Het hof ziet evenmin aanleiding om te man te volgen in zijn betoog dat het aantal feitelijke kamerdagen van de vrouw over de periode van 12 juni 2008 tot en met 31 december 2010 tegen een vergoeding van € 75,- per kamerdag dient te worden herberekend naar een gemiddelde prijs per werkbare dag, opdat vervolgens op basis van het aantal werkbare dagen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 19 december 2012 en de periode van 10 december 2012 tot en met 5 juli 2013 (de datum vermoedelijke levering) de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding kan worden vastgesteld. Deze berekening zou mogelijk een optie zijn geweest indien de vrouw had verzuimd nadere stukken in het geding te brengen over de werkelijke gebruik, te rekenen in kamerdagen, over de periode vanaf 1 juli 2012. Nu de vrouw in haar antwoordakte voldoende informatie heeft gegeven over haar werkelijke gebruik vanaf 1 januari 2011, zal het hof daarbij aansluiting zoeken.

De vrouw heeft in haar antwoordakte informatie verstrekt over de kamerbezetting over de jaren 2011 tot en met medio maart 2013. In de jaren 2011 en 2012 heeft de vrouw de eigen kamerbezetting en die van een tandarts bij haar in loondienst afzonderlijk vermeld. In het jaar 2013 is deze tandarts kennelijk niet meer bij haar in loondienst, maar verricht hij zijn werkzaamheden als zelfstandige tandarts (voor eigen rekening of risico). Zijn kamerbezetting, 4 kamerdagen per week, dient te worden meegenomen bij het bedrijfsresultaat tegen een bedrag van € 170,- per kamerdag.

Op grond van de informatie van de vrouw over de kamerbezetting komt het hof tot de volgende conclusies. In 2011 heeft de eenmanszaak gedurende 322 kamerdagen (224 dagen door de vrouw en 96 dagen door een derde voor haar) gebruik gemaakt van het bedrijfspand [D], hetgeen betekent dat zij op basis van € 75,- per dag een bedrag van € 24.150,- aan de man dient te vergoeden. In 2012 heeft de vrouw gedurende 420 kamerdagen (244 dagen door de vrouw en 176 dagen door een derde voor haar) gebruik gemaakt van het bedrijfspand [D], hetgeen betekent dat zij op basis van € 75,- per dag een bedrag van € 31.500,- aan de man dient te vergoeden. In 2013 gaat de vrouw uit van 6 kamerdagen per week hetgeen uitgaande van 48 weken zou neerkomen op 288 kamerdagen in 2013, ofwel gemiddeld genomen 24 dagen per maand. De periode van 1 januari 2013 tot 14 augustus 2013 komt neer op 7,5 maanden zijnde 180 kamerdagen. Op basis van € 75,- per dag dient de vrouw voor deze periode een bedrag van € 13.500,- aan de man te vergoeden.

Het hof berekent de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding over de periode van 1 januari 2011 tot 14 augustus 2013 op een totaalbedrag van € 69.150,-.

Polissen

[J]

Uit het beroepschrift van de man en het verweerschrift van de vrouw blijkt dat partijen inmiddels de helft van de waarde -een bedrag van € 23.152,49 per 1 februari 2012 waar de rechtbank is uitgegaan van een bedrag van € 22.578,- per 11 juni 2008- van de lijfrentepolis bij [J] hebben ontvangen. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

[K]

Ten aanzien van de lijfrentepolis bij [K], waaromtrent partijen splitsing zijn overeengekomen, is tussen partijen niet in geschil dat de afkoopwaarde van de verzekering per 12 juni 2008 € 26.415,42 heeft bedragen. Uit het mailbericht van 23 april 2013 dat de vrouw heeft overgelegd, leidt het hof af dat dit de waarde is die gesplitst moet worden tussen de man en de vrouw. Daarbij wordt uitdrukkelijk aangegeven dat bij het splitsten van de waarde per heden geen rekening wordt gehouden met eventuele rendementen.

Uitgaande van de in eerste aanleg overeengekomen, en in hoger beroep niet nader aan de orde gestelde, splitsing zal het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen met verbetering van het bedrag.

De overbedeling en de verdere te verrekenen posten

De beslissing van het hof brengt geen wijziging in de wijze van verdeling van de ontbonden gemeenschap zoals de rechtbank deze in onderdeel 4.1. van haar dictum van de beschikking van 19 december 2012 heeft vastgesteld. De onderhavige beslissing van het hof leidt tot de navolgende opstelling van de berekening van het overbedelingsbedrag ten laste van de vrouw van € 186.633,63 opgebouwd als volgt:

- € 129.278,63 inzake de waarde van het bedrijfspand minus de daarop rustende hypothecaire schuld (€ 718.907,25 minus € 460.350,- = € 258.557,25 : 2)

- € 5.401,- inzake de waarde van de auto's

- € 1.134,- inzake de bankrekening

- € 50.250,- inzake de waarde van de roerende zaken in het bedrijfspand

(€ 100.500,- : 2)

- € 570,- inzake de waarde van de eenmanszaak

(€ 1.140,- : 2)

Verder dient de vrouw te betalen aan de man:

- € 7.083,50 inzake het bedrijfsresultaat over de periode van 12 juni 2008 tot en met 14 augustus 2013 (€ 14.167,- : 2)

- € 76.710,- inzake de kamerdagenvergoeding over de periode van 12 juni 2008 tot en met 31 december 2010

- € 69.150,- inzake de kamerdagenvergoeding over de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 augustus 2013.

De toekenning van de wettelijke rente.

De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom is in art. 6:119 BW geregeld. Deze vergoeding moet worden berekend over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Met dit wettelijk stelsel is onverenigbaar dat een gewezen echtgenoot, zonder in verzuim te zijn geraakt, zou zijn gehouden om aan de andere gewezen echtgenoot een rentevergoeding te betalen over een wegens overbedeling verschuldigde geldsom (HR 8 februari 2013, LJN: BY4279, NJ 2013, 201).

Nu de verdeling pas heeft plaatsgevonden door de beschikking van de rechtbank (voor wat betreft de posten tot 19 december 2012) dan wel de beschikking van het hof (voor wat betreft de posten vanaf 19 december 2012 tot 14 augustus 2013), kan de schuld uit overbedeling ook pas op dat moment zijn ontstaan. Uit hetgeen de man heeft gesteld of uit hetgeen overigens is gebleken volgt niet dat de vrouw met betaling van die vordering in verzuim is geraakt. De Hoge Raad overweegt in het genoemde arrest uitdrukkelijk dat de wettelijke rente ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid is verschuldigd. Voor toewijzing van de verzochte wettelijke rente is geen plaats.

De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de beschikking van 19 december 2012 vernietigen voor zover het betreft de overbedeling ter zake de onder 4.1 vastgestelde verdeling (onderdeel 4.3), de verrekening van het bedrijfsresultaat (onderdelen 4.4 en 4.5) en de gebruiksvergoeding (onderdeel 4.7) alsmede de beslissing ter zake de lijfrentepolissen (onderdeel 4.2).

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012 voor zover het betreft de overbedeling ter zake de onder 4.1 vastgestelde verdeling (onderdeel 4.3), de verrekening van het bedrijfsresultaat (onderdelen 4.4 en 4.5) en de gebruiksvergoeding (onderdelen 4.6 en 4.7) alsmede de beslissing ter zake de lijfrentepolissen (onderdeel 4.2) en in zoverre opnieuw beslissende:

verstaat dat de lijfrentepolis [J] polis met een waarde van € 22.578,- per 12 juni 2008 tussen partijen is verdeeld door splitsing en uitbetaling bij helfte;

verstaat dat de lijfrentepolis [K] polis met een waarde van € 26.415,52 per 12 juni 2008 tussen partijen zal worden verdeeld door deze bij helfte te splitsen;

veroordeelt de vrouw wegens overbedeling ter zake de onder 4.1. door de rechtbank in het dictum in haar beschikking van 19 december 2012 vastgestelde verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen aan de man te voldoen een bedrag van € 186.633,63;

veroordeelt de vrouw om ter zake de verrekening van het bedrijfsresultaat van tandartsenpraktijk [D] over de periode van 12 juni 2008 tot en met 14 augustus 2013 een bedrag van € 7.083,50 aan de man te voldoen;

veroordeelt de vrouw om over de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 augustus 2013 een gebruiksvergoeding van € 69.150,- aan de man te voldoen ter zake de door haar gebruikte kamerdagen;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012 voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (onderdelen 4.1. onder a en b te weten de toedeling van tandartsenpraktijk en inventaris aan de vrouw en onderdeel 4.6 te weten de gebruiksvergoeding over de periode van 12 juni 2008 tot en met 31 december 2010);

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, mr. W. Breemhaar en mr. G.K. Schipmölder, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 oktober 2014.