Hof 's-Gravenhage, 03-11-2009, nr. 200.032.149/01

Bij beroepschrift met producties ingekomen ter griffie op 17 april 2009, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 januari 2009, door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gegeven tussen partijen. Transavia heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 17 september 2009 heeft Transavia nog een productie in het geding gebracht. Op 25 september 2009 is de zaak mondeling behandeld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, [verzoekster] door mr. M.A. Visser, advocaat te Amsterdam, aan de hand van overgelegde aantekeningen, Transavia door haar advocaat.

Als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

[verzoekster], geboren op [geboortedatum], is sedert 26 mei 1990 bij Transavia in dienst, laatstelijk in de functie van purser. Zij is van 1998 tot 2006 secretaris en van 2006 tot en met 31 december 2007 vice-voorzitter van de ondernemingsraad van Transavia geweest. Met ingang van 1 januari 2008 is [verzoekster] sectie bestuurslid bij de Vakbond van Nederlands Cabinepersoneel (VNC).

Transavia heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van gewichtige redenen bestaande uit een verandering in de omstandigheden. [verzoekster] heeft verweer gevoerd. De mondelinge behandeling heeft op 15 december 2008 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 21 januari 2009 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden en bepaald dat deze eindigt per 1 februari 2009, met toekenning van een vergoeding van € 40.000,00 bruto.

[verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen.

Voorop moet worden gesteld dat volgens artikel 7:685 lid 11 BW tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep kan worden ingesteld. Volgens vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken

[verzoekster] stelt dat sprake is van schending van zulke fundamentele rechtsbeginselen dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Deze stelling vormt een grond die het appelverbod kan doorbreken. [verzoekster] is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar beroep. Het hof zal derhalve in het hiernavolgende nagaan of het door [verzoekster] ingestelde beroep al dan niet gegrond is.

Met grief 1 voert [verzoekster] aan dat hoger beroep tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor een (voormalig) lid van de ondernemingsraad in alle gevallen, ook indien het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden, mogelijk moet zijn. [verzoekster] wijst erop dat een (voormalig) lid van de ondernemingsraad ingevolge artikel 7:670a BW extra bescherming geniet in geval van opzegging door de werkgever. Dit artikel speelt ook een rol indien de werkgever ervoor kiest een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 BW voor het (voormalig) lid van de ondernemingsraad te doen. Ingevolge artikel 7:685 lid 1 BW kan de kantonrechter het verzoek slechts inwilligen, indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met in casu het (voormalig) lidmaatschap van de werknemer van de ondernemingsraad. Door de werkgever dient voldoende aannemelijk te worden gemaakt dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van dit opzegverbod. De extra ontslagbescherming die een (voormalig) lid van de ondernemingsraad zou dienen te hebben wordt door kantonrechters vaak gemakkelijk terzijde geschoven. De kantonrechter kan tot zijn oordeel komen op basis van niet geverifieerde of niet vaststaande feiten en onderzoekt dan onvoldoende of er een opzegverbod aanwezig is. Het moet voor een (voormalig) lid van de ondernemingsraad dan ook mogelijk zijn om het oordeel van de kantonrechter hierover in hoger beroep te laten toetsen. Het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW in combinatie met het feit dat in de ontbindingsprocedure de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn, maakt dat voor wat betreft een (voormalig) lid van de ondernemingsraad sprake is van schending van zodanige fundamentele rechtsregels dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (artikel 6 EVRM).

[verzoekster] heeft bovenstaande stellingen ook toegespitst op de onderhavige ontbindingsprocedure: ter zitting heeft [verzoekster] verklaard dat de kantonrechter de verklaring van [D], oud-voorzitter van de ondernemingsraad, (productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg) op een vervelende manier terzijde heeft geschoven.

Het hof kan [verzoekster] hierin niet volgen.

De procesgang op de voet van artikel 7:685 BW is door de wetgever opgezet als een summiere en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure. Het betreft een beslissing die aan de hand van relatief summier onderzoek, ‘discretionair’ bij wijze van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven. De rechter is niet aan de ‘gewone’ regels met betrekking tot bewijs gebonden en kan (dus) oordelen dat de procedure zich niet leent voor (getuigen)bewijs of voor deskundigenonderzoek (HR 29 september 2000, LJN AA7285, NJ 2001/302, onder 4.3.5). Inherent aan een summiere procesgang met navenant beperkte ruimte voor onderzoek en instructie is ‘dat complexe en gedetailleerde feitelijkheden waarop partijen zich beroepen, door de rechter beoordeeld (moeten) worden als niet vatbaar voor opheldering binnen die context; met als gevolg dat de betreffende feitelijkheden als niet-vaststaand (moeten) worden aangemerkt’, aldus advocaat-generaal Huydecoper in zijn conclusie bij HR 18 juni 2004 (LJN AP1873, JAR 2004/168, onder 19).

Vanuit de doctrine is wel kritiek geleverd op de ‘lichte’ eisen van bewijsrecht die worden gesteld aan een procesgang op de voet van artikel 7:685 BW gelet op het appelverbod en de bij de ontbinding betrokken belangen van in het bijzonder de werknemer (A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen & M.V. Polak, Burgerlijke Rechtsvordering Tekst & Commentaar, derde druk, Deventer 2008, p. 545 aantekening 2 bij artikel 284 lid 1 Rv; B.D. Hengstmengel en A.C. Mahabiersing, Doorbreking van het appelverbod ex art. 7:685 lid 11 BW wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, TAP 2009, p. 229 e.v).

Het hof is van oordeel dat de rechter binnen het hierboven beschreven wettelijk kader heeft te oordelen. Het is aan de wetgever, niet aan de rechter om in alle gevallen hoger beroep toe te staan van een ontbindingsbeschikking waarbij summierlijk, deels op discretionaire wegingen, is geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het (voormalig) lidmaatschap van de werknemer van een ondernemingsraad.

Artikel 6 EVRM waarborgt geen recht op hoger beroep. Dit artikel bevat slechts een minimumnorm inzake procedurele eisen. Het fundamentele recht van toegang tot de rechter omvat niet het recht om een rechtsmiddel aan te wenden en houdt geen verplichting in voor de lid-staten om te bepalen dat beslissingen voor hoger beroep vatbaar zijn. Als zodanig is de beperking van de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden geen inbreuk op artikel 6 EVRM.

‘De verplichte waarborg (hof: van de minimumnorm inzake procedurele eisen) van artikel 6 EVRM, vanaf de procedure in eerste aanleg, geldt voor ieder jurisdictioneel orgaan dat tot doel heeft op basis van rechtsnormen en als gevolg van een georganiseerde procedure, geschillen te beslechten die tot zijn bevoegdheid behoren.’ (K. Broeckx, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995 onder nr. 863). Dit kan meebrengen dat het hof in hoger beroep ondanks het appelverbod, in een specifiek geval, een inbreuk op artikel 6 EVRM in de procedure in eerste aanleg dient recht te zetten.

[verzoekster] erkent dat in de procedure in eerste aanleg het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Wel zou volgens [verzoekster] sprake zijn geweest van ‘een op een vervelende manier terzijde schuiven’ van de schriftelijke verklaring van [D], oud-voorzitter van de ondernemingsraad. Voor zover [verzoekster] daarmee een beroep doet op schending van het beginsel van equality of arms, faalt dit beroep. De verklaring van [D] is blijkens het proces-verbaal op de mondelinge behandeling van 15 december 2008 aan de orde geweest. De kantonrechter kon diens verklaring terzijde schuiven, nu [D] onweersproken eind juni 2005 Transavia heeft verlaten en volgens [verzoekster] de problemen eerst in 2006 zijn begonnen, daargelaten dat [verzoekster] niet heeft gesteld dat zij enig bewijsaanbod heeft gedaan. Grief 1 faalt.

Met grieven 2 en 3 bedoelt [verzoekster] aan te voeren dat de kantonrechter de opzegverboden als bedoeld in de artikelen 7:670a lid 1 en 7:670 lid 5 BW heeft veronachtzaamd. Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van de beschikking leiden en falen derhalve, alleen al omdat de toetsing of een opzegverbod aan toewijzing van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW in de weg staat (het vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod), een toetsing binnen het kader van de toepassing van dit artikel vormt en niet tot doorbreking van het appelverbod kan leiden, nu het geen doorbrekingsgrond als vermeld onder 2. van deze beschikking betreft.

Overigens heeft de kantonrechter zich, blijkens het proces-verbaal, vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het voormalig lidmaatschap van de ondernemingsraad en de bestuursfunctie van [verzoekster]. Op p. 4 van het proces-verbaal staat immers: ‘(…) Door [verzoekster] is een beroep gedaan op een opzegverbod. Dat wijs ik van de hand. Er is mij niet gebleken dat de communicatie met [W] zoals deze is gelopen in de situatie van de OR, thans echt van invloed is. Er is ook gesproken over uw bestuursfunctie, dat is naar mijn oordeel onvoldoende onderbouwd. Het criterium aannemelijkheid moet gelden. Ik ben van mening dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verband is. (…)’ Ook in de beschikking heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof getoetst of een opzegverbod aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat, waar hij overweegt: ‘(…) onvoldoende is gebleken dat — volgens de stelling van [verzoekster] — het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Het verzoek is immers gebaseerd op steeds terugkerende klachten van passagiers die door Transavia in behandeling moeten worden genomen. Zonder nadere uitleg door [verzoekster], die ontbreekt, valt niet goed in te zien dat [W], in haar hoedanigheid van unit-coach van [verzoekster], op deze toestroom van klachten enige invloed heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen. (…)’.

In de procedure in eerste aanleg is geen sprake geweest van schending van zulke fundamentele rechtsbeginselen dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, terwijl een andere doorbrekingsgrond van het appelverbod evenmin aanwezig is. Het hoger beroep is derhalve ongegrond. Het hof komt niet toe aan grief 4 die betrekking heeft op de hoogte van de vergoeding.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal, nu Transavia daarom heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.L. Tan, V. Disselkoen en J.J. Trap en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.