Hof Amsterdam, 22-10-2019, nr. 200.264.399/01

Partijen worden hierna [X] en Folksam genoemd.

[X] is bij op 14 augustus 2019 per fax ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 augustus 2019, waarbij [X] op verzoek van Folksam in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. R. Cats, rechter in de rechtbank Den Haag, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R.O. Tefij, advocaat te Leiden, als curator (hierna: de curator).

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 15 oktober 2019. Bij die behandeling is namens [X] mr. Van Lent voornoemd verschenen, die het beroepschrift heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens Folksam zijn verschenen mr. Voerman voornoemd, die het verweerschrift nader heeft toegelicht, en mr. S.F.M. Strijbos, advocaat te Amsterdam. Voorts is de curator verschenen die zijn standpunt heeft toegelicht aan de hand van het hierna te noemen verslag, en voorts door beantwoording van door het hof gestelde vragen.

Het hof heeft kennis genomen van het beroepschrift met producties 1 tot en met 4, het dossier van de rechtbank waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, de namens [X] op 4 oktober 2019 nader ingediende productie, de brief van de curator van 8 oktober 2019 met bijlagen waaronder het verslag ten behoeve van de zitting in hoger beroep, en het verweerschrift van Folksam. Ter zitting heeft de curator een aangepaste salarisberekening en een afschrift van de brief van mr. S.V. Hardonk van 11 oktober 2019 aan het hof overgelegd. De raadslieden en de curator hebben verklaard eveneens te beschikken over de genoemde stukken.

2. Beoordeling

Folksam heeft aan het inleidende verzoek tot faillietverklaring van [X] een opeisbare vordering van ƒ 12.150.000,- (circa € 5.513.429,36) te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten ten grondslag gelegd, welke vordering voortvloeit uit een vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 november 1997 en een arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 augustus 2016 waarbij voornoemd vonnis is bekrachtigd. Folksam stelt dat [X] daarnaast een schuld aan Staal Beheer N.V. (hierna: Staal Beheer) van circa € 1,8 miljoen heeft. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Folksam alsmede van een steunvordering van Staal Beheer op [X] , en dat genoegzaam is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [X] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

[X] betoogt in hoger beroep – onder aanvoering van drie grieven – dat zij ten onrechte in staat van faillissement is verklaard omdat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. In het kader van een tussen de Zweedse vennootschap Escensum AB (hierna: Escensum) en een door [X] bestuurde vennootschap op 6 juli 1990 gesloten koopovereenkomst ten aanzien van een kantorencomplex te Rotterdam heeft [X] een huurinkomstengarantie (hierna: de huurinkomstengarantie) verstrekt aan Escensum. Tot zekerheid van de nakoming van de uit deze huurinkomstengarantie voortvloeiende verplichtingen heeft Staal Beheer op 30 juli 1990 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) ten behoeve van Escensum gesteld van ƒ 4.050.000,-. In verband met deze bankgarantie heeft [X] aan Staal Beheer een contragarantie (hierna: de contragarantie) gesteld. Escensum heeft alle rechten uit hoofde van de huurinkomstengarantie gecedeerd aan Deutsche Hypothekenbank AG en Berliner Handels- und Frankfurter Bank (hierna afzonderlijk DHB en BHF en gezamenlijk: de Duitse banken). [X] is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 november 1997 veroordeeld tot betaling van ƒ 12.150.000,- aan de Duitse banken uit hoofde van de huurinkomstengarantie en Staal Beheer is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 juni 1998 veroordeeld tot betaling van ƒ 4.050.000,- aan de Duitse banken uit hoofde van de bankgarantie, welke vonnissen bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 augustus 2016 zijn bekrachtigd. [X] bestrijdt in dit geding dat een wettelijke regresvordering van Staal Beheer op [X] is ontstaan als gevolg van de betaling door Staal Beheer aan de Duitse banken in 2016 uit hoofde van de bankgarantie, nu de bankgarantie onafhankelijk is van de onderliggende overeenkomst tussen [X] en Escensum en volgens de heersende leer geen subrogatie plaatsvindt wanneer een bank op basis van een dergelijke abstracte bankgarantie tot betaling overgaat. Voorts is volgens [X] geen sprake van een contractuele regresvordering van Staal Beheer op [X] , nu vast staat dat Staal Beheer de bankgarantie retour heeft ontvangen en de contragarantie heeft vrijgegeven. Door de contragarantie vrij te geven is de contractuele regresvordering komen te vervallen, althans heeft Staal Beheer afstand gedaan van haar rechten uit hoofde van de contragarantie. Daarbij beroept [X] zich, onder verwijzing naar artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW), op het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen aan haar zijde. Voorts is – in lijn met artikel 6 van de contragarantie – de aansprakelijkheid van [X] geëindigd door het wederom in bezit komen van de afgegeven garantie. Aldus heeft Staal Beheer geen vordering op [X] . Nu [X] - met uitzondering van de schuld aan Folksam - geen andere schulden heeft, is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers en dient om die reden het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, aldus steeds [X] .

Folksam heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, zal worden besproken.

Ter zitting in hoger beroep heeft de curator verklaard meer te voelen voor het standpunt van Folksam dan dat van [X] . Hij heeft verwezen naar de bij zijn verslag gevoegde lijst van schuldvorderingen waarop de door Folksam ingediende vordering van € 15.183.685,20 is vermeld en voorts verklaard dat Staal Beheer een vordering ter hoogte van € 5.990.535,36, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 september 2016, bij hem ter verificatie heeft ingediend. Met betrekking tot laatstgenoemde vordering heeft de curator verwezen naar een brief van 11 oktober 2019 van de advocaat van Staal Beheer. Bij die brief heeft de advocaat van Staal Beheer kenbaar gemaakt dat diverse aan [X] gelieerde partijen zich borg hebben gesteld voor de betalingsverplichtingen van [X] . Mede gelet hierop acht de curator het aannemelijk dat Staal Beheer een vordering heeft op [X] . Gezien de schuldenpositie van [X] en de omstandigheid dat zij meerdere schuldeisers heeft, meent de curator dat [X] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Tussen partijen is niet in geschil dat Folksam een vordering heeft op [X] die – blijkens de door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen – € 15.183.685,20 bedraagt en al geruime tijd onbetaald wordt gelaten. Naar het oordeel van het hof is daarnaast summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van Staal Beheer op [X] . Daartoe is het volgende redengevend. Op grond van artikel 1 van de contragarantie heeft [X] zich jegens Staal Beheer verbonden om alle betalingen die Staal Beheer verricht uit hoofde van de bankgarantie te voldoen. Vast staat dat Staal Beheer ter uitvoering van het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2016 op 21 september 2016 een bedrag van € 5.990.535,36 heeft betaald aan de Duitse banken uit hoofde van de bankgarantie, zodat op basis van vorenbedoelde bepaling een contractueel regresrecht van Staal Beheer op [X] is ontstaan. [X] betoogt dat haar aansprakelijkheid jegens Staal Beheer ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de contragarantie is geëindigd, althans dat zij op grond van feiten en omstandigheden, in het bijzonder het door Staal Beheer vrijgeven van de contragarantie, erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan de in artikel 6 van de contragarantie opgenomen voorwaarden voor het eindigen van de aansprakelijkheid van [X] jegens Staal Beheer. Immers, niet is gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen, dan wel dat Staal Beheer [X] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen. Ook het betoog van [X] dat Staal Beheer al haar rechten uit de contragarantie heeft prijsgegeven wordt niet gevolgd. Onder de gegeven omstandigheden had van [X] nader onderzoek mogen verwacht of dat met het vrijgeven van het geblokkeerde creditsaldo door Staal Beheer werd beoogd. Aan de in artikel 6 van de contragarantie genoemde voorwaarden was immers niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [X] dit nader onderzoek heeft gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat [X] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [X] . Dat de vordering van Staal Beheer door opgewekt vertrouwen is teniet gegaan kan derhalve niet worden aangenomen. Anders dan [X] heeft gesteld kan ook de omstandigheid dat Staal Beheer nadien de in de contragarantie bedongen provisies niet langer bij [X] in rekening heeft gebracht die conclusie niet dragen. Daarbij komt dat niet valt in te zien dat aan [X] gelieerde partijen zich borg zouden hebben willen stellen tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van [X] als [X] die betalingsverplichtingen jegens Staal Beheer niet meer zou hebben. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van Staal Beheer. Ten slotte is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [X] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De curator heeft met verwijzing naar zijn verslag onweersproken aangevoerd dat [X] al geruime tijd geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, de hiervoor genoemde schulden onbetaald laat en dat er nagenoeg geen liquide middelen voorhanden zijn.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Folksam begroot op € 741,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, M.M. Korsten-Krijnen en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.