HR, 11-12-2020, nr. 20/01969

Ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) is op 28 februari 2020 een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Bij beschikking van 4 maart 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant machtiging verleend tot voortzetting van deze crisismaatregel.1.

Bij verzoekschrift met bijlagen, ter griffie van de rechtbank ingekomen op 23 maart 2020, heeft de officier van justitie verzocht ten aanzien van betrokkene een aansluitende zorgmachtiging te verlenen als bedoeld in art. 7:11 Wvggz. De officier van justitie heeft voorgesteld de volgende vormen van verplichte zorg op te leggen, telkens voor de duur van 26 weken:

- het toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel, vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- opnemen in een accommodatie.

De rechtbank heeft het verzoekschrift mondeling behandeld op 6 april 2020. De rechtbank heeft betrokkene en haar raadsvrouw, de psychiater [betrokkene 1] en de sociaal-psychiatrisch behandelaar [betrokkene 2] telefonisch gehoord.2.Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 6 oktober 2020. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat de volgende maatregelen kunnen worden getroffen als verplichte zorg:

- het toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;3.

- beperken van bewegingsvrijheid;

- opnemen in een accommodatie.

De rechtbank heeft hiertoe, onder meer, overwogen dat sprake is van ernstig nadeel door het bestaan van of het aanzienlijk risico op acute maatschappelijke teloorgang, ernstig lichamelijk letsel en ernstige psychische schade, welk nadeel voortvloeit uit de psychische stoornis van betrokkene. De rechtbank verwierp het verweer dat de in het verzoekschrift voorgestelde beperking van de bewegingsvrijheid en het opnemen in een accommodatie niet nodig zijn om het nadeel af te wenden. Hieromtrent overwoog de rechtbank onder meer:4.

“Gebleken is dat er geen mogelijkheden voor passende zorg op vrijwillige basis zijn. Er is getracht om afspraken met betrokkene te maken voor het continueren van vrijwillige zorg na de voortzetting van de crisismaatregel. Dit is echter niet gelukt, omdat betrokkene na een dag heeft besloten om niet door te gaan met de medicatie-inname. Op dit moment neemt betrokkene de medicatie vrijwillig in. Dit is echter nog zeer pril. Het verleden wijst uit dat, door het ontbreken van ziekte-inzicht, betrokkene niet altijd medicatietrouw is. Om die reden is verplichte zorg nodig. (…)

Betrokkene is op dit moment stabiel. Dit is echter nog prematuur. In de thuissituatie krijgt betrokkene tijdelijke zorgondersteuning, hetgeen voor maximaal zes weken is. Daarnaast moet er nog een gesprek plaatsvinden met de behandelaar over de medicatie. Er is een lagere dosering nodig, zodat betrokkene kan autorijden en naar haar werk kan. Hierover dienen de behandelaar en betrokkene nog in overleg te treden. Hoewel betrokkene op dit moment een goede behandelrelatie heeft met de psychiater, is in het verleden gebleken dat op het moment dat betrokkene ontregelt dit de vrijwillige inname van medicatie doorbreekt. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank [het noodzakelijk] dat de vormen van verplichte zorg, zoals door de officier van justitie is verzocht, noodzakelijk zijn om het ernstig nadeel af te wenden. (…). Er zijn geen minder bezwarende alternatieven die hetzelfde effect hebben. (…)”

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de toetsing aan de criteria van het nationale recht (art. 3:3 en art. 3:4 Wvggz). Het tweede onderdeel verlangt een toetsing aan internationaal recht en ziet op het gedeelte van de beschikking waarin de rechtbank op voorhand machtiging verleent tot opneming van de patiënt in een accommodatie. Is deze vorm van vrijheidsontneming strijdig met art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM, in het bijzonder met het beginsel van legal certainty? Het derde middelonderdeel betreft het inzetten van verplichte zorg in de vorm van (voorwaardelijke of toekomstige) opname in een accommodatie bij wijze van ‘stok achter de deur’.

In de inleiding van het cassatierekest (blz. 3) wordt de vraag aan de orde gesteld of de rechtbank machtiging kon verlenen voor het opnemen van de betrokken patiënt in een accommodatie voor het geval dat zo’n opname op enig moment in de toekomst nodig zal zijn, terwijl het ten tijde van de beslissing van de rechtbank niet de bedoeling is dat de betrokkene daadwerkelijk wordt opgenomen. De steller van het middel kon nog geen rekening houden met de beslissing die de Hoge Raad heeft gegeven in de zaak 20/01490.5.Die beschikking bevat, voor zover hier van belang, de volgende overwegingen:

“(3.1.2) Met de invoering van de Wvggz op 1 januari 2020 is de mogelijkheid ontstaan om op grond van een zorgmachtiging verplichte zorg te verlenen zonder dat daarvoor een opname in een accommodatie is vereist. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bepaalt limitatief welke vormen van verplichte zorg mogelijk zijn.6.Art. 2:4 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 2.1 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg7.regelt daarnaast welke vormen van verplichte ambulante zorg zijn toegestaan. De verschillende vormen van verplichte zorg kunnen in een zorgmachtiging worden gecombineerd (vgl. art. 6:4 leden 1 en 2 in verbinding met art. 5:17 lid 2 Wvggz). Hiermee heeft de wetgever beoogd dat passende zorg wordt geboden, in die zin dat het mogelijk wordt om binnen het bereik van een zorgmachtiging te kiezen voor de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van verplichte zorg.8.De zorgverantwoordelijke beslist welke vorm van zorg gedurende de geldigheidsduur van de machtiging wordt verleend (art. 8:7-8:9 Wvggz).

(3.1.3) De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het hiervoor in 3.1.2 beschreven doel van de Wvggz.9.Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.”

In het licht van deze uitspraak zullen hierna de drie klachten worden besproken.

Onderdeel I: is voldaan aan de criteria van art. 3:3 en art. 3:4 Wvggz?

Art. 3:3 Wvggz bepaalt:

Indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, leidt tot ernstig nadeel kan als uiterste middel verplichte zorg als bedoeld in artikel 3:1 worden verleend, indien:

a. er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn;

b. er voor betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn;

c. het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel van verplichte zorg evenredig is; en

d. redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.

Volgens de rechtbank is aan elk van deze vereisten voldaan.

Art. 3:4 Wvggz bepaalt dat verplichte zorg kan worden verleend om:

a. een crisissituatie af te wenden,

b. ernstig nadeel af te wenden,

c. de geestelijke gezondheid van betrokkene te stabiliseren,

d. de geestelijke gezondheid van betrokkene dusdanig te herstellen dat hij zijn autonomie zoveel mogelijk herwint, of

e. het stabiliseren of herstellen van de fysieke gezondheid van betrokkene in het geval diens gedrag als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel daarvoor.

Volgens de rechtbank zijn de in de beschikking genoemde vormen van verplichte zorg nodig voor de doeleinden genoemd onder b t/m e; zie blz. 2 van de beschikking.

Middelonderdeel I houdt in dat het oordeel dat aan de criteria en doelen van de artikelen 3:3 en 3:4 Wvggz is voldaan, onbegrijpelijk is zonder een nadere motivering, voor zover het gaat om de machtiging tot het opnemen van betrokkene in een accommodatie en tot het beperken van haar bewegingsvrijheid. In de toelichting op deze klacht wordt gewezen op het in eerste aanleg gevoerde verweer (cassatierekest onder 1.2). Verder wordt gewezen op de verklaring van de psychiater ter zitting die inhield dat, zou de Wet Bopz nog van toepassing zijn geweest, in dit geval een voorwaardelijke machtiging zou zijn verzocht met als bijzondere voorwaarden: medicatiegebruik en contact houden met de zorg. Een opname in een psychiatrisch ziekenhuis zou pas in beeld komen wanneer betrokkene zich niet aan de voorwaarden van de voorwaardelijke machtiging houdt. Verder is ter toelichting opgemerkt dat de bereidheid van betrokkene om vrijwillig haar medicatie in te nemen onderhevig is aan haar toestandsbeeld (cassatierekest onder 1.3). De eigenlijke klachten (in het cassatierekest onder 1.5) houden in:

- dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank het verweer heeft gepasseerd dat volstaan kon worden met medicatie als verplichte zorg. Het antwoord van de rechtbank op dit verweer is volgens de klacht ook niet te halen uit de onderliggende gedingstukken.10.

- dat dit niet anders wordt door de (in de beschikking) aangehaalde gebeurtenissen uit het verleden, zoals het feit dat betrokkene na één dag al had besloten om niet door te gaan met het innemen van de medicatie. Dat feit kan wellicht grond opleveren voor een machtiging tot het toedienen van medicatie als verplichte zorg, maar niet voor de twee andere (in cassatie bestreden) vormen van verplichte zorg;

- dat in het licht van het voorgaande ook onbegrijpelijk is waarop het oordeel berust dat de in cassatie bestreden vormen van verplichte zorg noodzakelijk zijn ter afwending van ernstig nadeel (art. 3:4 onder b Wvggz) en in overeenstemming zijn met het ultimum remedium-beginsel, de proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en effectiviteit van deze vormen van verplichte zorg (een en ander als bedoeld in art. 3:3 Wvggz).

In de Wvggz is gekozen voor een stelsel waarin de rechter vooraf bepaalt of gedurende de looptijd van de machtiging verplichte zorg mag worden verleend, en zo ja, welke van de in art. 3:2 lid 2 genoemde vormen van verplichte zorg. Aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van zijn beslissing (‘ex nunc’) kijkt de rechter vooruit over de looptijd van de te verlenen machtiging. De zinsnede “leidt tot ernstig nadeel” in art. 3:3 Wvggz is weliswaar in de tegenwoordige tijd gesteld, maar daar staat tegenover dat het begrip ‘ernstig nadeel’ in deze wet, naast het bestaan van een in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven toestand ook ‘het aanzienlijk risico’ daarop omvat. Met andere woorden: indien ten tijde van de beslissing van de machtigingsrechter het gedrag van betrokkene als gevolg van haar psychische stoornis leidt tot het aanzienlijk risico dat (gedurende de looptijd van de machtiging) een of meer van de in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven situaties zich zullen voordoen, kan die constatering bijdragen tot het oordeel dat aan de eisen van art. 3:3 Wvggz is voldaan. In die zin lees ik ook de bestreden beschikking. Zo verstaan, is de bestreden beschikking in lijn met de zo-even genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 september 2020.

Het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie ging nog uit van voortgezet verblijf in een accommodatie met intramurale behandeling.11.In de medische verklaring van 20 maart 2020 is het ‘opnemen in een accommodatie’ aangekruist als noodzakelijk geachte zorg. In het zorgplan van 23 maart 2020 (rubriek 6.b) is het ‘opnemen in een accommodatie’ enigszins geclausuleerd opgenomen:

“Bij aanwezigheid van een toestandsbeeld (manisch-psychotisch) is opname noodzakelijk zolang betrokkene onvoldoende controle heeft over haar functioneren in de thuissituatie met risico op het optreden van gevaarscriteria of ernstig nadeel.”

Betrokkene was toen opgenomen krachtens de voortgezette crisismaatregel. De bevindingen van de geneesheer-directeur van 23 maart 2020 (blz. 2) houden het voorstel in: “Opname op een gesloten afdeling is nu noodzakelijk ter afwending van het gevaar.”

Kennelijk verbleef betrokkene tot kort vóór de mondelinge behandeling bij de rechtbank op grond van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel in een accommodatie van de zorgaanbieder. Ten tijde van de mondelinge behandeling door de rechtbank was betrokkene weer thuis. Na de – in cassatie niet bestreden − vaststelling dat betrokkene zorg behoeft, heeft de rechtbank onderzocht of er mogelijkheden zijn voor zorg op basis van vrijwilligheid (art. 3:3 onder a Wvggz).

De motivering maakt voldoende duidelijk dat en waarom de rechtbank de bereidverklaring van betrokkene en de omstandigheid dat zij “op dit moment” weer vrijwillig medicatie inneemt onvoldoende heeft geacht om het ernstig nadeel in de vorm van het aanzienlijk risico op een in art. 1:1 lid 2 Wvggz beschreven toestand weg te nemen. De rechtbank verwijst ter onderbouwing van haar oordeel naar (i) het feit dat het niet gelukt is hierover afspraken met betrokkene te maken omdat zij na één dag al besloot “om niet door te gaan met de medicatie-inname”; (ii) de omstandigheid dat haar huidige bereidheid tot het innemen van de medicatie “nog zeer pril” is; (iii) dat in het verleden is gebleken betrokkene door het ontbreken van ziekte-inzicht niet altijd medicatietrouw is. Deze onderbouwing kan het desbetreffende oordeel van de rechtbank dragen en behoefde geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Waarom de rechtbank niet heeft volstaan met enkel een machtiging tot het gedwongen toedienen van medicatie als verplichte zorg, kan de lezer afleiden uit de overwegingen op blz. 2. Naar het oordeel van de rechtbank is betrokkene weliswaar ‘op dit moment’ (d.w.z. ten tijde van de mondelinge behandeling) stabiel, maar is de kwalificatie ‘stabiel’ nog prematuur. De rechtbank maakt melding van de op de ‘op dit moment’ goede behandelrelatie tussen betrokkene en de psychiater, maar zet daar tegenover dat in het verleden is gebleken dat zodra betrokkene ontregeld is, dit het vrijwillig innemen van medicatie doorbreekt. Kennelijk is de rechtbank, in het kader van de door art. 3:3 onder b Wvggz voorgeschreven toetsing, van oordeel dat, gegeven deze omstandigheden, het geforceerd − ondanks haar verzet − toedienen van medicatie in een ambulante setting meer belastend voor betrokkene is dan dat zij in een accommodatie wordt opgenomen indien zij ontregeld raakt. Dit oordeel behelst een waardering van de feiten die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en is in het licht van de overgelegde gedingstukken en het daarover gevoerde debat in eerste aanleg niet onbegrijpelijk. De klachten achter de drie gedachtestreepjes in alinea 2.6 stuiten hierop af. De slotsom is dat middelonderdeel I faalt.

Onderdeel II: Is de bestreden beslissing in strijd met de rechtszekerheidseis in art. 5 EVRM?

Middelonderdeel II houdt in dat de bestreden beschikking in strijd is met art. 5 EVRM, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens betrokkene heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend die niet voldoet aan de waarborgen die voortvloeien uit het vereiste in art. 5 lid 1 EVRM dat vrijheidsontneming rechtmatig (‘lawful’) moet zijn. In dat vereiste liggen volgens het middelonderdeel verschillende waarborgen tegen willekeurige vrijheidsbeneming besloten, waaronder het aspect van rechtszekerheid (‘legal certainty’). 12.De rechtbank heeft verzuimd in de zorgmachtiging op te nemen welke omstandigheden zich moeten voordoen om over te gaan tot ‘opname in een accommodatie’, althans in de zorgmachtiging te vermelden op welke grond(en) de zorgverlener een tot opneming strekkend besluit mag nemen. Volgens de klacht heeft de rechtbank de vereisten om betrokkene alsnog op te nemen onvoldoende geconcretiseerd om voor betrokkene voorzienbaar (‘foreseeable’) te zijn. Daarom is niet voldaan aan de eis van rechtszekerheid (legal certainty).13.

In het dictum van de bestreden beschikking heeft de rechtbank de drie genoemde vormen van verplichte zorg nevengeschikt opgenomen. De rechtbank maakt op blz. 2 melding van de psychische toestand van betrokkene ten tijde van haar beslissing. Uit haar overwegingen volgt, kort samengevat, dat betrokkene ‘op dit moment’ stabiel is, maar dat nog onzeker is hoe lang deze stabiele toestand stand houdt. Over de dosering van de medicatie moet nog overleg plaatsvinden tussen betrokkene en de behandelaar; in de thuissituatie krijgt betrokkene tijdelijk (maximaal 6 weken) ondersteuning. De rechtbank heeft, in verband met deze onzekerheden, kennelijk zowel de mogelijkheid van intramurale behandeling (na gedwongen opname in een accommodatie) als de mogelijkheid van ambulante behandeling als verplichte zorg willen openhouden gedurende de looptijd van de machtiging. De omstandigheid dat de behandelend psychiater ter zitting liet weten dat ‘op dit moment’ het vertrouwen bestaat dat het op deze manier thuis goed blijft gaan (proces-verbaal blz. 1), neemt niet weg dat dezelfde arts, vanwege de mogelijkheid dat betrokkene ontregeld raakt en omdat deze ontwikkeling nog recent is, zich voorstander betoonde van een zorgmachtiging (proces-verbaal blz. 2). De medische verklaring en het advies van de geneesheer-directeur, waarnaar de rechtbank verwijst, gingen uit van een daadwerkelijke opneming en verblijf in een accommodatie. De beschikking houdt niet in het opleggen van medicatie of andere vormen van verplichte zorg, op straffe van opneming in een accommodatie indien betrokkene niet aan de uitvoering van deze vorm van verplichte zorg meewerkt (opneming als prikkel tot het verlenen van medewerking, als ‘stok achter de deur’). Blijkens de redengeving in de beschikking heeft de rechtbank, in verband met de recente ontwikkeling en de nog niet stabiele toestand van betrokkene, zowel de mogelijkheid willen openhouden dat betrokkene ambulant wordt behandeld als de mogelijkheid dat betrokkene toch weer moet worden opgenomen in een accommodatie om het ernstig nadeel te weren. Dit is, naar mijn mening, niet in strijd met de in het middel aangehaalde rechtsregels en kan ook verklaren waarom de rechtbank het moment waarop de zorgverantwoordelijke tot opneming van betrokkene mag overgaan niet verder heeft gepreciseerd.

Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat de beoordelingsvrijheid van de zorgverantwoordelijke om op enig moment (binnen de looptijd van de machtiging) gebruik te maken van de machtiging tot opneming van betrokkene in een accommodatie in strijd is met art. 5 lid 1 EVRM, gaat de klacht niet op. Art. 5 EVRM verzet zich niet ertegen dat een bestuursorgaan (hier: de zorgverantwoordelijke) de initiële beslissing neemt tot vrijheidsontneming. Art. 5 lid 4 EVRM geeft de betrokkene het recht om zich vervolgens tot een rechter te wenden die spoedig en in volle omvang de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming beoordeelt en de invrijheidstelling kan gelasten indien de vrijheidsontneming onrechtmatig is.14.

Het middelonderdeel treft om deze reden geen doel.

Onderdeel III: beschikking in strijd met art. 5 EVRM?

Onderdeel III behelst de volgende klacht:

De Wvggz biedt geen rechtsingang om een rechterlijk oordeel (judicial decision) ex nunc te verkrijgen, als bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM, over de rechtmatigheid van tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging, althans van het onderdeel opname in een accommodatie, voor zover dat onderdeel als ‘stok achter de deur’ (paraplu) voor ambulante behandeling is bedoeld. De rechtbank heeft desalniettemin een zorgmachtiging met een vrijheidsbenemende maatregel (opname in een accommodatie) als stok achter de deur opgelegd. Zij heeft daarmee in strijd gehandeld met de waarborgen die uit art. 5 leden 1 en 4 en art. 13 EVRM voortvloeien. Gelet op de rechtstreekse werking van die bepalingen had zij deze bepalingen niet buiten beschouwing mogen laten. Evenmin had zij een beslissing mogen nemen, die strijdigheid daarmee oplevert. Voor zover zij heeft gemeend dat aan die eisen is voldaan, had zij dat moeten toelichten.

Onderdeel III, toegelicht in het cassatierekest onder 3.1 – 3.7, betoogt dat de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg geen rechtsingang als bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM biedt om een rechterlijk oordeel ex nunc te verkrijgen over de rechtmatigheid van tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging. In elk geval zou dit gelden voor het ‘opnemen in een accommodatie’ voor zover de machtiging is bedoeld als ‘stok achter de deur’ voor de ambulante behandeling. De klacht houdt in dat de rechtbank om deze reden in strijd heeft gehandeld met de waarborgen die voortvloeien uit art. 5, lid 1 en lid 4, EVRM en art. 13 EVRM. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat aan de eisen van deze rechtstreeks werkende verdragsbepalingen is voldaan, had zij de beslissing op dit punt nader moeten toelichten, aldus de klacht.

Naar de kern genomen, komt deze klacht overeen met het standpunt dat in beschikking van 25 september 2020 werd verworpen. De Hoge Raad overwoog daarbij dat tegen een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg een rechtsmiddel openstaat (art. 10:3, aanhef en onder f, respectievelijk art. 10:7 lid 1 Wvggz). Daaruit volgt dat een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van die beslissing van de zorgverantwoordelijke. Daarnaast merk ik op dat de betrokkene steeds een verzoek kan indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:18 Wvggz).

In reactie op de nadere uitwerking van deze klacht in het cassatierekest onder 3.2 – 3.7, noteer ik het volgende. In de toelichting onder 3.2 wordt aangevoerd dat de klachtprocedure van art. 10:3 Wvggz15.geen effectief (rechts)middel tegen vrijheidsbeneming biedt indien het besluit ‘paraplu-zorg’ betreft. In dit verband wijst de toelichting op art. 10:6 lid 2 Wvggz, dat bepaalt dat de klachtencommissie een klacht niet-ontvankelijk dient te verklaren indien deze betrekking heeft op de inhoud van de zorgmachtiging als zodanig.16.Het middelonderdeel stelt dat bij een uitvoeringsbesluit betreffende ‘paraplu-zorg’ niet kan worden ontkomen aan een inhoudelijke toetsing. Als de klachtencommissie de beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het opnemen in een accommodatie niet inhoudelijk mag toetsen, ontbreekt een (effectief) rechtsmiddel. Volgens het middelonderdeel is in het licht van de waarborg van art. 5 lid 4 EVRM niet voldoende dat de machtigingsrechter op voorhand een toetsing uitvoert. Weliswaar kan de rechter bij toetsing vooraf redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen meenemen, maar deze toetsing biedt volgens de klacht onvoldoende waarborgen tegen willekeur op het moment van daadwerkelijke vrijheidsbeneming.

De vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM geschiedt niet dan “in accordance with a procedure prescribed by law”.17.De Nederlandse wettelijke regeling kent een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Vooraf toetst de machtigingsrechter welke verplichte zorg in een bepaald tijdvak aan de betrokken patiënt mag worden verleend. Vervolgens beslist de zorgverantwoordelijke binnen dat kader over de concrete toepassing daarvan: dat is de in art. 8:9 Wvggz bedoelde uitvoeringsbeslissing. Over de rechtmatigheid van die uitvoeringsbeslissing kan ingevolge hoofdstuk 10 Wvggz achteraf een rechterlijke beoordeling worden verkregen. Een consequentie van dit gefaseerde stelsel van rechtsbescherming is inderdaad dat in de klachtenprocedure van hoofdstuk 10 de inhoud van de zorgmachtiging als zodanig niet meer kan worden aangevochten. Wie het niet eens is met de beschikking van de machtigingsrechter kan tegen diens beslissing beroep in cassatie instellen.

Art. 5 EVRM verzet zich niet ertegen dat een bestuursorgaan (hier: een medicus) degene is die de beslissing tot vrijheidsbeneming in concreto neemt. Sterker nog, deze door de Engelse Habeas Corpus Act geïnspireerde verdragsbepaling gaat ervan uit dat een overheidsorgaan de vrijheid ontneemt aan een persoon. Vervolgens geeft art. 5 lid 4 EVRM aan die persoon het recht om zich tot een rechter te wenden die spoedig de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in volle omvang beoordeelt en de invrijheidstelling kan gelasten indien de vrijheidsbeneming niet rechtmatig is.

In het stelsel van de Wvggz is er altijd een mogelijkheid om de vrijheidsbeneming te laten toetsen door een rechter: hetzij vóóraf (door de machtigingsrechter), hetzij achteraf (door de klachtenrechter). Indien de machtigingsrechter heel precies in de zorgmachtiging heeft aangewezen wanneer en hoe aan de patiënt de vrijheid mag worden ontnomen, dan kan dat oordeel als zodanig in de klachtenprocedure niet worden bestreden. Indien de machtigingsrechter de zorgverantwoordelijke wat meer beoordelingsruimte laat, verleent de Wvggz-klachtenrechter rechtsbescherming. Indien, bijvoorbeeld, de machtigingsrechter een voorwaarde bepaalt waaronder gedurende de looptijd van de machtiging opneming in een accommodatie mogelijk is en de zorgverantwoordelijke bepaalt of wel of niet aan deze voorwaarde is voldaan en vervolgens op die grond besluit tot het alsnog opnemen van de betrokkene in een accommodatie, kan over deze uitvoeringsbeslissing (was wel/niet aan de voorwaarde voldaan?) in de procedure als bedoeld in hoofdstuk 10 Wvggz het oordeel van de klachtenrechter worden gevraagd.

Ik teken hierbij aan, dat dit onder de Wet Bopz niet anders was indien een voorwaardelijke machtiging was verleend: de voorwaardelijke machtiging schiep in art. 14d Wet Bopz voor de geneesheer-directeur de mogelijkheid om de betrokken patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis op te nemen (art. 14d Wet Bopz) gedurende de looptijd van die machtiging.18.Wel is een opvallend verschil dat op grond van art. 14e Wet Bopz de betrokken patiënt (formeel: via de officier van justitie) zich tot de rechtbank kon wenden, zonder eerst langs de klachtencommissie te hoeven gaan. Volgens het huidige art. 10:3 Wvggz zal betrokkene zich eerst tot de klachtencommissie moeten wenden met zijn klacht over een beslissing van de zorgverantwoordelijke tot zijn opneming in een ‘accommodatie’. Pas na afwijzing van die klacht door de klachtencommissie kan betrokkene bij de rechtbank terecht.

De vraag of de klachtenprocedure voldoende ‘speedily’ is in de zin van art. 5 lid 4 EVRM als de zorgverantwoordelijke eenmaal tot vrijheidsbeneming heeft besloten, behoeft mijns inziens geen beantwoording in de machtigingsprocedure. Wel verdient aantekening dat de klachtencommissie en de klachtenrechter aan een korte beslistermijn gebonden zijn (14 dagen, zie art. 10:5 lid 2 respectievelijk art. 10:9 lid 2 Wvggz) en dat zowel de klachtencommissie (art. 10:5 lid 1) als de rechtbank (art. 10:9 lid 1) de beslissing tot opneming in een accommodatie waartegen de klacht is gericht kan schorsen. De slotsom is dat onderdeel III eveneens faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.