HR, 09-04-1943

Aan den Hoogen Raad der Nederlanden,

te ’s-Gravenhage.

Geven eerbiedig te kennen:

1°. [verzoeker 1] ,

2°. [verzoeker 2] ,

respectievelijk wonende te [woonplaats] en [woonplaats] , schuldeischers in het faillissement van de firma [A] te [vestigingsplaats], ten deze domicilie kiezende te Leiden aan het Rapenburg no 36 ten kantore van de advocaten bij den Hoogen Raad der Nederlanden Mrs. P. E. Briët, F.D.L. Gunning en N.G. Geelkerken, van wie Mr P.E. Briët ten deze door verzoekers tot advocaat wordt gesteld en als zoodanig voor hen zal occupeeren, kiezende verzoekers mede domicilie te ’s-Gravenhage ter Griffie van de Arrondissements-Rechtbank, het gestelde domicilie van laatstgenoemden Advocaat;

dat verzoekers zich tot den Edelachtbaren Heer Mr. H.W.A. Schipperijn, lid der Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden, Rechter-Commissaris in voornoemd faillissement, hebben gewend, met verzoek de beschikking van den curator in voornoemd faillissement over twee tot den faillieten boedel behoorende wagens nietig te verklaren;

dat de Edelachtbare Heer Rechter-Commissaris voornoemd het gedane verzoek van de hand heeft gewezen; bij ten deze overgelegde beschikking van den 28sten November 1942;

dat op het door verzoekers ingesteld hooger beroep de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden bij beschikking van 16 December 1942, welke hierbij wordt overgelegd, de beschikking van den Edelachtbaren Heer Rechter-Commissaris, waarvan appèl, heeft vernietigd, en verzoekers niet ontvankelijk in hun verzoek heeft verklaard;

dat verzoekers tegen deze beschikking beroep in cassatie wenschen in te stellen, en daartoe de volgende middelen stellen:

I. Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 64, 67, 68, 69 Faillissementswet, 332, 333, 345, 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

A, doordien de Rechtbank verzoekers niet ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek op grond, dat toch artikel 69 van de Faillissementswet slechts toelaat het uitlokken van een bevel tot het verrichten van een bepaalde handeling, of het nalaten van een voorgenomen handeling, doch de nietigverklaring van een handeling daar niet wordt genoemd.

Ten onrechte evenwel:

Het standpunt van de Rechtbank, ware dit juist, - quod non-, zou tengevolge hebben, dat iedere curator, wanneer hij maar zoo verstandig ware een bepaald voornemen vlug ten uitvoer te brengen, tot op zekere hoogte kon doen en laten wat hij wilde. Geen enkele handeling, eenmaal verricht, zou dan meer door artikel 69 Faillissementswet kunnen worden achterhaald.

Dit standpunt is kennelijk onjuist en ook in strijd met vaststaande jurisprudentie van Uwen Raad, zie H.R. 31 December 1925, N.J. 1926 blz. 316 en H.R. 3 October 1935, N.J. 1936 no. 96;

De eerste geciteerde beslissing vermeldt uitdrukkelijk:

"dat toch het vermelde artikel gegeven is om de schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen".

Voorts wordt deze beslissing gehandhaafd in het daarop geciteerde arrest, waar de letterlijke overname van de bedoelde passage te lezen is.

Bovendien is het standpunt der Rechtbank kennelijk te beperkt, gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 69 Faillissementswet, waar staat, dat een schuldeischer tegen elke handeling van den curator bij den Rechter-Commissaris kan opkomen, of (in de tweede plaats) van dezen een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte, of een voorgenomen handeling nalate.

Bovenstaand betoog wordt voorts gestaafd door de Memorie van Toelichting op artikel 69 Faillissementswet, die vermeldt:

“Dit laatste artikel zal een groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zooal geen afdoenden, dan toch een voldoen den waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende controle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen ge geven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op het geen huns inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling. Men mag aannemen, dat de grief thans zoo dikwijls geuit, dat de schuldeischers te weinig invloed kunnen uit oefenen op den gang van zaken, door dit artikel grootendeels weggenomen zal worden".

Een noot verwijst op bladzijde 9, deel II van de "Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling" door Mr. G. W. Baron van der Feltz naar de analoge voorschriften van artikel 466 Code de Commerce de franc. (1838) en van artikel 728 Cod. di Comm. ital.

De schuldeischers kunnen dus terecht bestrijden, hetgeen door den curator verricht is.

B. doordien de Rechtbank verzoekers niet ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek op grond, dat dit op geen enkele wetsbepaling steunt (gelijk in de ambtshalve overweging wordt vermeld). Artikel 69 der Faillissementswet wordt hier dus ten eenen male misverstaan. Tegen elke handeling van den curator kan een schuldeischer opkomen.

II. Schending of verkeerde toepassing van de artikeln 67 en 69 Faillissementswet, 45, 345, 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordien de Rechtbank haar beslissing heeft gegeven en verzoekers niet ontvankelijk heeft verklaard zonder verhoor of behoorlijke oproeping van belanghebbenden.

Ten onrechte evenwel:

Daar artikel 67 Faillissementswet zoodanig verhoor uitdrukkelijk voorschrijft.

Noch de Rechter Commissaris, noch de Rechtbank heeft verzoekers of hun raadslieden de Mrs. R. Pollema en B.D. van Raaij gehoord, terwijl zij toch uitstekend inlichtingen konden geven, hoe de zaak precies in elkaar zit en konden toelichten, welke groote belangen er voor verzoekers op het spel staan. In wezen is hier een geschil aanwezig tusschen den curator en verzoekers, schuldeischers, en waar blijkens het afschrift der beschikking van den Rechter-Commissaris de curator wel is gehoord, hadden op zijn minst verzoekers of hun raadslieden moeten worden gehoord, hetzij alleen door den Rechter-Commissaris, hetzij door de Rechtbank.

In dit speciale geval behoorde het tot het wezen van het geding, verzoekers of hun raadslieden, de Mrs. R. Pollema en B.D. van Raaij te hooren.

Op vorenstaande gronden hebben verzoekers de eer zich te wenden tot Uwen Raad met eerbiedig verzoek de aangevallen beschikking der Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden dd. 16 December 194, te vernietigen, met zoodanige verdere beschikking als Uw Raad zal vermeenen te behooren.

Hetwelk doende enz.,

Advocaat

Leiden, 23 december 1942.

De Hooge Raad der Nederlanden,

Gezien vorenstaand verzoekschrift;

Gelet op de conclusie van den Procureur-Generaal, strekkende tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing der zaak naar de Arrondissements-Rechtbank te Leeuwarden, teneinde met inachtneming van de door den Hoogen Raad te geven beschikking, op het bestaande hooger beroep verder te worden behandeld en beslist;

Overwegende met betrekking tot het eerste middel:

dat bij het inleidend verzoekschrift aan den rechter-commissaris is verzocht met toepassing van artikel 69 der Faillissementswet een door den curator verrichte handeling, te weten den verkoop van twee vrachtwagens aan een ander dan verzoekers, nietig te verklaren;

dat het onaannemelijk is dat het rechtsverkeer van den curator met derden ontwricht zoude kunnen worden door het te onderwerpen aan een zelfs niet aan een termijn gebonden beroep van ieder der schuldeischers, van de commissie uit hun midden benoemd of van den gefailleerde, en dat, zonder dat de derde in de procedure betrokken wordt, zulks te minder nu artikel 72 der Faillissementswet zelfs in geval de curator zonder de verplichte machtiging van den rechtercommissaris handelt, het belang van den derde doet overwegen;

Overwegende dat ook het tweede middel faalt, daar het bij artikel 67 der Faillissementswet voorgeschreven verhoor van belanghebbenden niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven en ook niet zoozeer tot het wezen van het geding behoort dat, ook zonder uitdrukkelijk voorschrift, verzuim van bedoeld verhoor tot vernietiging der beschikking zoude moeten leiden;

Verwerpt het beroep.

Gedaan en gewezen den negenden April 1900 Drie en Veertig bij de Heeren van Loon, President, Fick, Nypels, van der Meulen en Weitjens, Raden, in tegenwoordigheid van den Substituut-Griffier Slis.