Hof Amsterdam, 31-08-2010, nr. 200.024.241/01

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ uit mei 2002 niet verhindert dat B.A.K. Beheer onderhavige vordering instelt. Uitleg van deze overeenkomst brengt niet mee dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten die meebrengt dat zij elkaar over een weer finale kwijting verlenen ter zake van de afhandeling van de verkoop en levering van de aandelen MCI. In de vaststellingsovereenkomst is, zoals de rechtbank ook oordeelt, juist de mogelijkheid opengehouden dat partijen nieuwe meningsverschillen krijgen en dan gehouden zijn de oorspronkelijke overeenkomst na te komen. De in de considerans opgenomen opmerking dat sprake is van een vaststelling ‘ter finale oplossing van alle (mogelijke) discussiepunten’ doet daaraan, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet af.

In artikel 4 lid 5 van de akte van verkoop en levering hebben partijen afstand gedaan om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van de koopovereenkomst en levering te vorderen. Daarop mag Havenmeester Vis Beheer zich beroepen. Naar het oordeel van het hof is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. B.A.K. Beheer heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Daarbij speelt mede een rol dat op 20 augustus 2002 Benjamin Products B.V. (verder: Benjamin) en Rego Metaalwaren B.V. (verder; Rego Metaalwaren) op aanvraag van B.A.K. Beheer failliet zijn verklaard. Op 19 december 2002 heeft B.A.K. Beheer alle indirect door haar gehouden aandelen in Benjamin Exploitatie B.V. verkocht. Beide werkmaatschappijen en de maatschappij die de onroerende zaak exploiteerde zijn de belangrijkste, zo niet de enige activa van MCI. Ontbinden of vernietiging zou resulteren in teruglevering van door het handelen van B.A.K. Beheer in feite waardeloos geworden aandelen MCI hetgeen uitvoerige discussie zou opleveren omtrent de vraag in hoeverre dit van invloed is op de (terug)betalingsverplichting ten aanzien van de koopsom van € 2.400.000,--. Havenmeester Vis Beheer c.s. hebben er dan ook een gerechtvaardigd belang bij dat de discussie zich beperkt tot de hoogte van de schade tengevolge van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door Havenmeester Vis Beheer.

Onder I grieft B.A.K. Beheer tegen het oordeel van de rechtbank dat de omzetprognose niet het meest cruciale stuk uit de overname zou zijn.

De grief faalt. Zoals ook de rechtbank overweegt, blijkt uit de intentieverklaring van 8 februari 2002 dat de koopsom voor de aandelen was gebaseerd op de balans per 31 december 2001. Artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering van 26 april 2002 koppelt de garanties die door Havenmeester Vis Beheer worden verstrekt alleen aan de jaarrekening 2001 en niet aan omzetprognoses voor 2002. Dat wordt niet anders doordat getuigen hebben verklaard dat in het algemeen voor de koper van een onderneming de omzetprognose van groot belang is, mede in verband met de financiering van de koopprijs. Evenmin wordt dat anders waar B.A.K. Beheer stelt dat zij nagenoeg geen informatie van Havenmeester Vis Beheer kreeg voordat de aandelen waren overgedragen. Voor de beoordeling van de vordering tot ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst heeft de rechtbank in dat licht terecht de omzetprognose niet als het meest cruciale stuk voor de overname beschouwd.

Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 6.4 van het tussenvonnis van 24 maart 2004. De rechtbank heeft daar de standpunten van beide partijen ten aanzien van de garanties uit de akte van verkoop en levering van 26 april 2002 weergegeven. Zij merkte daarbij op dat Havenmeester Vis Beheer had aangevoerd dat de garanties uit de akte van verkoop en levering moesten worden uitgelegd in het licht van artikel 3 van de intentieverklaring van 8 februari 2002 — kort gezegd: alleen een balansgarantie ten aanzien van de activa en passiva — en aan de overige in de akte van verkoop en levering gegeven garanties geen betekenis zou toekomen. Volgens de rechtbank stelde B.A.K. Beheer daartegenover dat Havenmeester Vis Beheer geen bezwaar had gemaakt tegen de haar eerder toegezonden conceptakte. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat B.A.K. Beheer niet heeft gesteld dat zij ten opzichte van de intentieverklaring meer garanties heeft verlangd. In samenhang met het feit dat B.A.K. Beheer wel in de gelegenheid was gesteld om boekenonderzoek te doen maar daarvan had afgezien, leidde dat de rechtbank ertoe te oordelen dat B.A.K. Beheer in redelijkheid geen beroep kan doen op garanties in de akte van koop en levering. Daaraan koppelde de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 6.5 het oordeel dat de balans per eind 2001 nog wel aan de garanties zoals verwoord in artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering moest voldoen, waarna de rechtbank de stellingen van partijen ter zake heeft besproken en een deskundigenbericht nodig heeft geacht.

Volgens B.A.K. Beheer heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat B.A.K. Beheer, omdat zij geen boekenonderzoek heeft gedaan, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zijdens Havenmeester Vis Beheer niettemin in vergelijking tot de inhoud van de intentieverklaring méér garanties zouden worden gesteld, in redelijkheid geen beroep kan doen op de overige garanties. In haar toelichting wijst B.A.K. Beheer erop dat het haar onmogelijk werd gemaakt om onderzoek te doen en Witlox haar niet adviseerde om wel onderzoek te doen en haar heeft voorgespiegeld dat er geen problemen in de toekomst te verwachten waren. Volgens B.A.K. Beheer voelde zij zich gesterkt door de uitgebreide garantieregeling in de akte van verkoop en levering die in het bijzijn van [Geïintimeerde 2] bij de notaris is besproken. Ook tijdens een bespreking op 15 april 2002 is daarover, naar aanleiding van de toezending van de conceptakte op de 12e van die maand, gesproken.

Door partijen is op 26 april 2002 een notariële akte van verkoop en levering van aandelen ondertekend waarin partijen onder andere verklaren te zijn overeengekomen dat Havenmeester Vis Beheer aan B.A.K. Beheer alle in artikel drie van die akte neergelegde garanties verstrekt.

Havenmeester Vis Beheer voert daartegen aan dat de notaris de conceptakte van verkoop en levering daags vóór ondertekening aan partijen heeft voorgelegd en daarbij gebruik gemaakt heeft van een standaardakte die niet behelsde wat partijen waren overeenkomen. In artikel 3 van de intentieverklaring werd immers alleen aangegeven dat Havenmeester Vis Beheer aan B.A.K. Beheer garanties zou verstrekken omtrent de juistheid van de per de datum van overdracht van de aandelen in de vennootschap in de balansen van de vennootschap opgenomen en overgenomen activa en de volledigheid van de per deze datum opgenomen passiva. Er bestond voor Havenmeester Vis Beheer geen aanleiding nadere garanties te geven en B.A.K. Beheer heeft haar daartoe ook niet verplicht. Op het tijdstip waarop de conceptakte werd voorgelegd was de termijn waarbinnen B.A.K. Beheer volgens de intentieverklaring van 8 februari 2002 nog van de koop kon afzien, te weten 1 maart 2002, volgens Havenmeester Vis Beheer overigens al verlopen. Havenmeester Vis Beheer is er altijd vanuit gegaan dat alleen een beroep op de overige garanties uit de akte van verkoop en levering kon worden gedaan in geval van feiten en omstandigheden die niet kenbaar waren of konden zijn na onderzoek door B.A.K. Beheer; zo is Havenmeester Vis Beheer de strekking van de garanties voorgehouden.

Voor de vraag of B.A.K. Beheer zich op de garanties uit de akte van verkoop en levering kan beroepen is bovendien van belang wat Havenmeester Vis Beheer van B.A.K. Beheer aan onderzoeksplicht mocht verwachten. Die verwachting wordt mede bepaald door artikel 7 van de intentieverklaring dat aan B.A.K. Beheer tot 1 maart 2002 de mogelijkheid bood om de overeenkomst na inspectie van de onderneming te ontbinden. Aangezien B.A.K. Beheer haar eigen onderzoeksplicht heeft verzaakt komt haar geen beroep toe op wanprestatie, wilsgebreken of onrechtmatig handelen.

Ten slotte voert Havenmeester Vis Beheer met betrekking tot de garantie dat de bodem niet verontreinigd is nog aan, dat B.A.K. Beheer wist dat de bodem verontreinigd was, zodat zij geen beroep kan doen op de garantie van het tegendeel.

Overigens is zijn de garanties ook niet geschonden, aldus Havenmeester Vis Beheer.

B.A.K. Beheer heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Havenmeester Vis Beheer naast de — kort gezegd — balansgarantie ook de overige garanties heeft gegeven erop gewezen dat de notaris bij e-mail van 12 april 2002 de conceptakte aan partijen heeft toegezonden. In dat concept staan de overige garanties vermeld. Verder heeft B.A.K. Beheer aangevoerd dat partijen op 15 april 2002 bijeen zijn geweest en heeft zij van die bespreking aantekeningen overgelegd alsmede een kopie van het concept met daarop handgeschreven enige opmerkingen. Uiteindelijk is de akte op 26 april 2002 ten overstaan van de notaris getekend. Havenmeester Vis Beheer heeft voorgaande niet gemotiveerd weersproken. Dat de conceptakte daags vóór ondertekening door Havenmeester Vis Beheer is ontvangen is dan ook onjuist. Het betoog van Havenmeester Vis Beheer dat haar de strekking van de overige garanties is voorgehouden als zouden die alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die niet kenbaar waren of konden zijn na onderzoek, brengt niet mee dat B.A.K. Beheer dat ook had moeten begrijpen. Daarbij komt betekenis toe aan de omstandigheid dat partijen in artikel 2 van de intentieverklaring zijn overeengekomen dat in de koopovereenkomst ‘te doen gebruikelijke bepalingen’ zouden worden opgenomen. B.A.K. Beheer is er, zoals zij ook aanvoert onder 16 van de memorie van grieven, altijd vanuit gegaan dat het de bedoeling van partijen was dat nog een uitgebreide overeenkomst zou worden gesloten waarin een uitgebreide garantieregeling zou worden opgenomen. Gezien artikel 2 van de intentieverklaring mocht zij dat ook. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is dan ook dat in de akte van verkoop en levering van aandelen is neergelegd wat partijen zijn overeengekomen waarbij het hof in het bijzonder nog wijst op artikel 4 lid 4 van die akte welk artikel bepaalt dat de in de akte verwoordde overeenkomst in de plaats treedt van al hetgeen partijen tot op dat moment waren overeenkomen ter zake de aandelenoverdracht en op de slotbepaling van die akte waaruit blijkt dat partijen van de inhoud van de akte kennis hebben genomen en hebben verklaard daarmee in te stemmen. Dat in de considerans van de akte wordt verwezen naar de intentieverklaring doet daaraan geen afbreuk. Het hof overweegt in dit verband ten slotte nog dat de overige garanties ook niet ongebruikelijk zijn bij een bedrijfsovername door middel val een aandelentransactie. Dat het gaat om niet-ongebruikelijke voorwaarden blijkt ook uit het betoog van Havenmeester Vis Beheer zelf die immers oppert dat de notaris een standaardakte als basis voor de uiteindelijk te tekenen akte heeft gebruikt.

Aan het voorgaande doet dus niet af dat in de intentieverklaring alleen een balansgarantie werd gegeven en evenmin dat de termijn waarbinnen B.A.K. Beheer de overeenkomst nog kon ontbinden was verstreken toen de akte van verkoop en levering werd ondertekend. Dat sluit immers niet uit dat partijen, die ervoor hebben gekozen de akte van verkoop en levering ten overstaan van een notaris te ondertekenen, nadere garanties overeenkwamen.

Daarmee komt de door Havenmeester Vis Beheer aangestipte vraag van uitleg aan de orde, namelijk of de (overige) garanties alleen zien op feiten en omstandigheden die B.A.K. Beheer niet door eigen onderzoek had kunnen ontdekken. De letterlijke bewoordingen (taalkundige betekenis) van de (schriftelijke) overeenkomst op zichzelf is daarbij niet beslissend. Het komt aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. Dit neemt niet weg dat de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang is.

De tekst van de garantiebepalingen geeft geen aanleiding te veronderstellen dat partijen bij deze zakelijke transactie, die is neergelegd in een ten overstaan de van de notaris gepasseerde akte, hebben beoogd dat alleen een garantie werd gegeven voor — kort gezegd — ‘verborgen gebreken’ in de onderneming. Dat wordt naar het oordeel van het hof niet anders doordat B.A.K. Beheer in de intentieverklaring de bevoegdheid had gekregen om (boeken)onderzoek te doen maar daarvan had afgezien. Waar door Havenmeester Vis Beheer garanties werden verstrekt zoals in artikel drie van de akte van verkoop en levering aan de orde zijn, mocht B.A.K. Beheer ervan uitgaan dat Havenmeester Vis Beheer voor de juistheid van haar daarin vervatte mededelingen instond. En mocht B.A.K. Beheer erop vertrouwen dat ingevolge artikel 3 lid 2 van de akte van verkoop en levering Havenmeester Vis Beheer aansprakelijk zou zijn voor vermogensschade als de in lid 5 van dat artikel vermelde verklaringen onjuist, onvolledig of misleidend waren. In hoeverre B.A.K. Beheer is gehinderd bij haar onderzoek — in ieder geval heeft Havenmeester Vis Beheer erkend dat zij heeft verhinderd dat B.A.K. Beheer met personeel van de dochterondernemingen van MCI, waaronder de bedrijfsleider, sprak — kan daarmee buiten beschouwing blijven. Dat en hoe Havenmeester Vis Beheer niettemin heeft mogen begrijpen dat de garanties alleen zagen op feiten en omstandigheden die door B.A.K. Beheer door een onderzoek niet aan het licht hadden kunnen worden gebracht is niet voldoende gemotiveerd gesteld. De omstandigheid dat B.A.K. Beheer daartoe wel in de gelegenheid zou zijn geweest en haar in artikel 7 van de intentieverklaring de bevoegdheid was gegeven om van de aandelenkoop af te zien als na inspectie van de onderneming van de vennootschap in redelijkheid bezien zulke zwaarwegende feiten en omstandigheden zouden zijn gebleken dat van haar in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de onderneming overnam, brengt de door Havenmeester Vis Beheer voorgestane uitleg niet mee.

De omstandigheid dat B.A.K. Beheer van nader onderzoek had afgezien brengt, gegeven de verstrekte garanties en de hierna te bespreken na aandelenoverdracht aan B.A.K. Beheer gebleken feiten, evenmin mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat B.A.K. Beheer zich op de garanties beroept.

Het hof zal zich daarom buigen over de vraag of B.A.K. Beheer zich terecht op een of meer garanties uit de akte van verkoop en levering heeft beroepen.

B.A.K. Beheer grondt haar vordering tot ontbinding en schadevergoeding erop dat:

Door Havenmeester Vis Beheer is aan B.A.K. Beheer op 13 februari 2002 een op die datum opgemaakte concept begroting 2002 (consolidatie resultatenrekening) overhandigd. Het resultaat deelnemingen met betrekking tot MCI sloot op € 231.465,-.

Aan B.A.K. Beheer is verder verstrekt een op 14 maart 2002 gedateerde geconsolideerde resultatenrekening met betrekking tot MCI waarbij het resultaat van de deelnemingen op € 246.613,-- sluit. B.A.K. Beheer beroept zich erop dat volgens artikel 3 lid 5 onder 66 van de akte van verkoop en levering, Havenmeester Vis Beheer garandeert dat de verschafte inlichtingen juist, volledig en niet misleidend zijn. Verder had Havenmeester Vis Beheer onder 64 van dat artikellid gegarandeerd dat haar geen feiten en omstandigheden bekend waren die ertoe konden leiden dat relaties bestaande overeenkomsten zouden beëindigen. Die garanties, aldus B.A.K. Beheer, zijn met voeten getreden. Havenmeester Vis Beheer wist, althans behoorde te weten, dat deze begrotingen voor 2002 onjuist waren, aldus B.A.K. Beheer. Zij wijst daarbij concreet op een aantal klanten van (dochters van) MCI die voor te hoge bedragen in de begroting waren opgenomen en op schriftelijke verklaringen van De Peijper, Pas en Gommers, respectievelijk de bedrijfsleider, diens assistente en de boekhouder, die aangeven dat De Peijper, geconfronteerd met de begrotingen, aan [Geïintimeerde 2] heeft gevraagd: ‘fop je jezelf of ben je de tent aan het verkopen’. Verder verwijst zij naar bij conclusie van repliek in conventie overgelegde verklaringen van De Peijper en overige medewerkers ten aanzien van 22 klanten die wel in de begrotingen voor 2002 waren opgenomen maar waarvan al duidelijk was dat de omzet lager of op nul moest worden begroot.

Voorts verwijst B.A.K. Beheer nog naar de getuigenverhoren die in eerste aanleg hebben plaatsgehad. De getuige Van Gestel (Marvo Technologies) verklaart naar aanleiding van zijn eerdere schriftelijke verklaring die door B.A.K. Beheer was overgelegd, dat Marvo een stempel, benodigd voor de productie had weggehaald, omdat Marvo de productie zelf zou gaan doen en dit verlies aan omzet niet zou worden gecompenseerd door meer ‘frames’. Een en ander zou volgens Van Gestel resulteren in een omzetdaling van 30 tot 45%. Getuige De Peijper verhaalt over een autorit met [Geïintimeerde 2] waarbij beiden de begroting voor 2002 hebben doorgenomen en zij het daarover slechts fractioneel eens konden worden. De verschillen van mening betroffen klanten die [Geïintimeerde 2] in de begroting opnam terwijl hij volgens De Peijper wist dat de desbetreffende klanten waren afgehaakt. De Peijper heeft nadrukkelijk tegen [Geïintimeerde 2] gezegd dat AEG Telpro in 2002 geen omzet (geconsolideerd) zou genereren voor MCI. Ook voor Batavier gold dat alsmede voor Isco. De getuige [Geïintimeerde 2] heeft gezegd dat Tieman klachten had over de kwaliteit en de prijsstelling en van haar geen klandizie te verwachten viel. MBB zou stoppen met het bedrijf en [Geïintimeerde 2] is daar zelfs gaan kijken om het machinepark of activiteiten over te nemen, zodat hij moest weten dat er geen omzet te halen viel voor MCI, aldus De Peijper. De juistheid van de eerdere schriftelijke verklaringen kon De Peijper onder ede bevestigen. Getuige Van de Camp heeft verklaard dat hij tegen [Geïintimeerde 2] heeft gezegd dat het werkaanbod terugviel. Getuige Pas bevestigt dat De Peijper en [Geïintimeerde 2] hebben gesproken over de omzetprognose 2002 en zij Gommers hebben gevraagd mee te kijken. De Peijper en Gommers vonden de omzet te hoog geschat. In het wekelijkse overleg tussen haar, De Peijper en [Geïintimeerde 2] is naar voren gekomen dat firma De Walt ‘de hoofdprijs’ betaalde en De Peijper en Pas tot de conclusie kwamen dat die geen nieuwe order zou plaatsen. Het was bekend bij [Geïintimeerde 2] dat de omzet van Lips zou dalen in verband met een wijziging in hun productieorganisatie. Getuige Van den Berg verklaart dat Mebu na de zomer van 2001 problemen kreeg met de kwaliteit van het werk van Benjamin (een dochter van MCI waarvan het resultaat in de geconsolideerde rekening tot uitdrukking kwam). Daarover is onder andere gesproken met [Geïintimeerde 2]. Er is een creditnota opgemaakt in verband daarmee. Eind 2001 heeft Mebu in fax ontvangen waarvan de laatste zin de strekking had dat Benjamin blij was dat Mebu met haar verder wilde gaan. Daarop heeft Mebu gepikeerd gereageerd omdat duidelijk was dat Mebu niet verder wilde gaan. Er is in 2002 nog wel een kleine partij uitbesteed aan Benjamin, maar dat was om de creditnota mee te compenseren. Dat er is geklaagd over de kwaliteit van het werk en de teneur van de brief van Benjamin bevestigt getuige Damen.

Daartegenover heeft Havenmeester Vis Beheer betoogd dat het resultaat dat over het eerste half jaar van 2002 door MCI is behaald niet noemenswaardig afwijkt van de begroting die door Havenmeester Vis Beheer was opgesteld. Havenmeester Vis Beheer verwijst daartoe naar een rapport van AREP van 31 juli 2002 dat B.A.K. Beheer zelf heeft doen opstellen. Verder onderbouwt zij dit verweer met een verwijzing naar een brief van belastingadviseur Sips (van Witlox) de dato 23 augustus 2002 waarin deze aangeeft dat de begroting voor de eerste helft 2002 nog aan de voorzichtige kant is gezien de jaarrekening 2001. Of de begroting onjuist was had bovendien pas aan het einde van het jaar kunnen blijken maar door de faillietverklaringen van Benjamin en Rego op verzoek van B.A.K. Beheer is daar niet meer achter te komen, aldus Havenmeester Vis Beheer. Het was Havenmeester Vis Beheer ook niet bekend welk belang B.A.K. Beheer hechtte aan de begroting(en). Bovendien lag het op de weg van B.A.K. Beheer zelf om ervoor te zorgen dat de begroting werd gehaald; daar heeft zij met de pet naar gegooid.

Concreet met betrekking tot AEG voert Havenmeester Vis Beheer aan dat het haar niet bekend was dat van deze klant in 2002 geen opdrachten meer te verwachten waren. Ook een vertrek van Batavier was niet aan de orde; [Geïintimeerde 2] heeft daaromtrent geen verontrustend bericht van De Peijper gekregen. De relatie met Isco liep gewoon door. Met Tieman was [Geïintimeerde 2] in de onderhandeling over de prijzen; Tieman heeft pas na het opstellen van de begroting besloten naar een andere leverancier over te stappen. Van MBB werd verwacht dat zij in 2002 een order zou plaatsen om displays te spuiten. Bromedo was zeer tevreden over de geleverde kwaliteit. Javy Floor had eind 2001 nog offertes gevraagd voor enkele grote projecten, doorgang daarvan hing weer af van haar opdrachtgevers; [Geïintimeerde 2] heeft die niet tegen de wens van De Peijper en Pas in de begroting opgenomen. Marvo heeft weliswaar haar stempel teruggehaald maar met de uitdrukkelijke toezegging dat de productie weer naar Rego terug zou gaan als die in Tsjechië zou mislukken. Marvo verwachtte ter compensatie meer motorframes af te nemen. De Walt heeft in januari 2002 nog een bestelling gedaan en heeft toegezegd dat als die goed werd uitgevoerd een nadere order van € 26.000,-- tot € 39.000,-- zou volgen. Lips heeft eind 2001/begin 2002 haar voorraden opgemaakt en zou dus naar verwachting in de loop van 2002 een inhaalslag gaan maken, dat blijkt ook uit de cijfers na het eerste kwartaal 2002. Mebu was wel degelijk van plan door te gaan met Benjamin. Silvo leverde door het jaar heen een beperkte maar constante stroom werk. Dat gold ook voor Cepro. Beca is voor minder dan de helft van de omzet in 2001 opgenomen omdat zij had aangegeven minder te zullen afnemen. Met Corus, die al haar lakwerk wilde uitbesteden, was Havenmeester Vis Beheer in vergaande onderhandeling; de begrote € 40.000,-- was daarom zeer conservatief. Segeren had een naar tevredenheid een proeforder gedaan en zou naar verwachting een grote order plaatsen. Berens leverde, net als Slivio en Cepro, een vaste maar beperkte stroom opdrachten, die is voor iets minder dan 2001 in de begroting opgenomen. Bazo is begroot conform de resultaten van de afgelopen vier jaar; deze klant had niet aangegeven dat de prijzen te hoog lagen. Zador is voor 2002 voor een reëel laag bedrag opgenomen.

Aan verklaringen van De Peijper in dit geding hecht Havenmeester Vis Beheer niet al te veel waarde. Hij was zelf bij het opstellen van de begroting betrokken en had (toen) geen belang bij een irreëel hoge begroting omdat zijn op de begroting gebaseerde bonus, waarvoor hij ook in 2002 getekend had, dan in gevaar zou komen. Bovendien stonden [Geïintimeerde 2] en De Peijper op gespannen voet met elkaar.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverklaringen en de door B.A.K. Beheer overgelegde producties dat Havenmeester Vis Beheer B.A.K. Beheer onvolledig heeft ingelicht omtrent de begroting voor 2002. Dat is in strijd met de in artikel 3 lid 5 onder 64 en 66 gegeven garanties. Daartoe is redengevend dat De Peijper, een getuige die het hof aanmerkt als goed ingevoerd in de bedrijfvoering van (de dochters van) MCI, heeft verklaard dat hij het slechts fractioneel eens was met de vooruitzichten waar het de geprognosticeerde omzet voor 2002 betrof en hij [Geïintimeerde 2] na kennisname van de (eerste) begroting heeft toegevoegd dat deze zichzelf voor de gek hield of de zaak wilde verkopen en, zo vloeit stilzwijgend uit zijn verklaring voort, dan een potentiële koper voor de gek wilde houden. Uit de getuigenverklaring van De Peijper blijkt dat hij al meteen toen hij kennis kreeg van de begroting die B.A.K. Beheer van Havenmeester Vis Beheer had gekregen, zag dat die € 550.000,-- tot € 650.000,-- te positief was. Zo stond Mebu erop terwijl duidelijk was dat die geen opdrachten meer zou verstrekken en [Geïintimeerde 2] nog op 13 december 2001 tegen Pas had gezegd dat Benjamin die klant kwijt was. Mebu was ook geïrriteerd over de brief waarin [Geiintimeerde 2] ten onrechte stelde dat Mebu de relatie met Benjamin zou willen uitbouwen. Ook Bazo was een klant die weg zou gaan terwijl de firma Oranje een uitloopmodel in de lakstraat liet behandelen waarmee nooit meer omzet kon worden gegenereerd dan het jaar daarvoor. Het was bekend dat Marvo naar het buitenland zou gaan en daarvoor eind 2001 belangrijke stukken gereedschap hadden weggehaald. AEG Telpro had al aangegeven dat de omzet in 2002 nul moest zijn en [Geïintimeerde 2] wist dat. Batavier had in september 2001 voorraden teruggehaald uit onvrede over de kwaliteit en zou ook geen werk meer uitbesteden. Ook Tieman had kwaliteitsklachten en haar werd te veel berekend. De Peijper heeft [Geïintimeerde 2] gezegd dat die geen klant meer zou zijn. MBB genereerde in de periode 1999–2001 hooguit een omzet van € 2.000,-- en het was bekend dat dat voor 2002 ook nul zou zijn; een omzet van € 5.000,-- is niet reëel. Billhöfer heeft in 2000/2001 een flinke omzet gegenereerd voor de onderneming maar was ontevreden over de kwaliteit.

De verklaring van De Peijper acht het hof betrouwbaar omdat die op belangrijke punten wordt ondersteund door hetgeen andere getuigen onder ede bevestigen en wat De Peijper al eerder schriftelijk verklaarde. Zo heeft getuige Van de Camp bevestigd [Geïintimeerde 2] te hebben gezegd dat het slecht ging met Beca — het bedrijf is medio 2002 failliet verklaard — en er weinig werk te vergeven was in 2002 omdat hun opdrachtgevers Peter Stas en Viking wegvielen. Getuige Pas bevestigt dat De Walt ‘de hoofdprijs’ betaalde, waarmee zij bedoelt dat die een prijs betaalde die boven de marktprijs lag en De Peijper [Geïintimeerde 2] waarschuwde dat De Walt als klant niet terug zou keren wat ook niet is gebeurd. Billhöfer had klachten over de kwaliteit. Javivor was een slechte betaler en de marge was gering; in het overleg is erover gesproken dat de omzet van deze klant niet erg hoog was. Bij [Geïintimeerde 2] was het bekend dat Lips ging reorganiseren waardoor de afname van producten door Lips zou verminderen en het lakken voor MCI duurder zou worden, waardoor de totale omzet veel lager zou uitkomen.

Ook de problemen met Mebu waarover De Peijper verklaarde worden bevestigd en wel door getuige Van den Berg, die mede-eigenaar van dat bedrijf is. Hij verklaart ontevreden te zijn geweest over de geleverde kwaliteit en daarover te hebben gesproken met [Geïintimeerde 2 ] en De Peijper. Ten aanzien van de brief met de slotzin dat Benjamin verheugd was dat de samenwerking zou worden uitgebouwd viel zijn mond open van verbazing omdat dat niet de teneur was geweest van het aan die brief voorafgaande gesprek in december 2001. Getuige Damen, de andere eigenaar van Mebu, bevestigt de strekking van de bespreking eind 2001 en die was: ‘einde relatie’.

Die verklaringen worden door Havenmeester Vis Beheer niet in voldoende mate ontkracht. [Geïintimeerde 2] heeft als getuige een en ander ontkend maar zijn verklaring wordt niet door andere getuigen ondersteund. Weliswaar verklaart getuige Bakker dat De Peijper in het najaar van 2001 tijdens een discussie met de directie over de begroting voor 2002 zou hebben verklaard ervan overtuigd te zijn dat de begroting voor 2002 zou worden gehaald maar daartegenover staat de verklaring van De Peijper, als getuige nader gehoord, dat hij Bakker maar één keer heeft gesproken en dat was op 9 januari 2001. De Peijper ontkent dan ook zich te hebben kunnen vinden in de (om-zet)begroting voor 2002. De omstandigheid dat hij niettemin een bonusregeling heeft getekend die op die begroting was gebaseerd doet niet af aan de geloofwaardigheid van De Peijper met betrekking tot zijn reserves omtrent de begroting voor 2002. Gesteld noch gebleken is dat De Peijper op enige wijze een bonusregeling zou hebben kunnen afdwingen die was gebaseerd op een in zijn ogen reële omzetbegroting 2002. Met enig recht stelt Havenmeester Vis Beheer dat het weinig zin voor De Peijper had om voor een irreële bonusregeling te tekenen maar niet duidelijk is hoe een weigering om op deze basis een bonusregeling overeen te komen De Peijper veel verder had gebracht. Dat De Peijper, kort gezegd, uit rancune jegens [Geïintimeerde 2] handelt is onvoldoende aannemelijk gemaakt, bovendien wordt zijn verklaring op belangrijke punten ondersteund door andere getuigen.

Dar uit het door Havenmeester Vis Beheer bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie als productie 17 overgelegde rapport zou blijken dat de omzet niet noemenswaardig afweek van de begroting is onvoldoende gemotiveerd. Deze omstandigheid doet er bovendien niet aan af dat Havenmeester Vis Beheer onjuiste inlichtingen heeft verschaft nu van een aantal afnemers waarop de begroting was gebaseerd al duidelijk was dat die in 2002 niet of voor veel minder omzet voor de dochterondernemingen van MCI zouden zorgen. Niet gemotiveerd is gesteld dat op dat moment al werd verwacht dat andere klanten voor meer omzet zouden zorgen of er omzet van nieuwe klanten te verwachten was. Voorgaande wordt niet anders door de brief van Sips van 23 augustus 2002 zoals overgelegd als productie 18 bij voornoemd processtuk. Niet blijkt immers dat en in hoeverre Sips wist van de omstandigheid dat een aantal klanten van de dochterondernemingen van MCI minder omzet zouden genereren.

In hoeverre een en ander op de hoogte van een schadevergoeding van invloed is zal in de schadestaatprocedure moeten blijken. Dat geldt ook de omstandigheid dat Benjamin en Rego failliet zijn verklaard op verzoek van B.A.K. Beheer.

Een en ander leidt het hof ertoe te oordelen dat Havenmeester Vis Beheer de garanties zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 onder 64 en 66 heeft geschonden. De gevolgen daarvan komen hierna aan de orde.

B.A.K. Beheer voert in haar conclusie van repliek in conventie, tevens vermeerdering van eis, aan dat de firma Happy Baby een partij heeft afgekeurd omdat het product niet voldeed. Voorts wijst B.A.K. Beheer op een partij afgekeurd ovenbeugels voor de firma Billhöfer.

In hoeverre deze gestelde feiten een zelfstandige rechtsgrond voor de vordering bevatten — zij worden in de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie gesteld om te onderbouwen dat de omzetbegroting voor 2002 niet juist was — is het hof evenwel niet duidelijk geworden. Voor zover B.A.K. Beheer heeft beoogd met deze stellingen een beroep te doen op de in artikel 3 lid 5 onder 59 gegeven garanties overweegt het hof nog dat ook thans nog niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat zich daadwerkelijk een schending van de garanties heeft voorgedaan.

Volgens B.A.K. Beheer is haar niet gemeld dat MCI, althans een of meer van haar dochters, niet voldeden aan de door de overheid gestelde milieueisen en dat de grond ernstig vervuild was. B.A.K. Beheer wijst in dat verband erop dat Havenmeester Vis Beheer zelf een nieuwe milieuvergunning had aangevraagd en uit een in zijn opdracht verricht bodemonderzoek bleek dat de grond ernstig is verontreinigd. Volgens een brief van Wematech de dato 12 juli 2002 moet ter plaatse van de lakstraat een vloeistofdichte vloer worden aangebracht. Verder blijkt, aldus deze brief, uit een rapport van Arnicon dat in het grondwater sterk verhoogde gehaltes zware metalen zijn aangetroffen. Sanering, aldus nog steeds de brief, is niet op zeer korte termijn nodig. Verder blijkt dat niet voldaan wordt aan eisen met betrekking tot brandvertragende muren.

Volgens Havenmeester Vis Beheer is in de balans een voorziening opgenomen in verband met de bodemverontreiniging van € 22.689,-- en wordt in de toelichting ook melding gemaakt van de bodemverontreiniging. De verontreiniging is overigens niet urgent; overheidsinstanties hebben geen saneringsplicht opgelegd. Dat er een nieuwe milieuvergunning was aangevraagd wist B.A.K. Beheer. De definitieve aanvraag dateert van 13 september 2001. De vergunning zal ook worden verleend, zo blijkt uit een brief van 21 mei 2002 zijdens de gemeente en is dat ook zoals blijkt uit een brief van 12 juli 2002. Dat, om aan de nieuwe voorwaarden te voldoen een investering van € 300.000,-- nodig is, wordt niet aannemelijk gemaakt. Van een schending van de garantie onder artikel 3 lid 5 sub 52 tot en met 56 is geen sprake, aldus Havenmeester Vis Beheer.

Met Havenmeester Vis Beheer is het hof van oordeel dat ten aanzien van de bodemverontreiniging niet kan worden gesproken van een schending van de garanties in de akte van verkoop en levering. Duidelijk is immers dat hiervoor een voorziening is opgenomen in de balans. Verder is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de verontreiniging zodanig ernstig is dat deze in de verhouding tussen partijen in rechtens relevante mate moet worden aangemerkt als een schending van de garanties.

Anders is dat evenwel met betrekking tot de bouwkundige eisen die gesteld worden om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen. In artikel 5 lid 3 onder 52 van de akte van verkoop en levering heeft Havenmeester Vis Beheer gegarandeerd dat de vergunningen van de vennootschappen toereikend zijn en onder 55 van dat artikellid dat geen werkzaamheden nodig zijn om enige milieuvergunning te verkrijgen of in overeenstemming daarmee te handelen en er geen feiten of omstandigheden zijn waarvan aannemelijk is dat zij tot het herroepen, opschorten, intrekken, wijzigen of niet-verlengen van enige milieuvergunning zullen leiden. Verder heeft Havenmeester Vis Beheer gegarandeerd dat alle gepaste of noodzakelijke maatregelen voor het vernieuwen of verlengen van enige milieuvergunning zijn genomen.

Volgens B.A.K. Beheer werden voorts de Arbo-eisen niet nageleefd. Zij verwijst daarvoor naar een brief van de Arbeidsinspectie van 26 september 2001, een bezoekrapport van 31 januari 2002, een schriftelijke waarschuwing van 18 februari 2002 en een offerte van Maetis Arbo voor de actualisering van de risico-inventarisatie en -evaluatie van 1 maart 2002. In hoeverre in dit opzicht kan worden gesproken van een schending van de garanties wordt uit de stukken echter niet duidelijk, zodat het hof deze stelling als onvoldoende gemotiveerd aanmerkt. Op het verweer van Havenmeester Vis Beheer dat niet duidelijk is welke aanpassing nodig zijn en of de Arbeidsinspectie na 31 januari 2002 nog nadere actie heeft ondernomen omdat het met de bedrijfsveiligheid nog steeds niet goed zat, heeft B.A.K. Beheer niet voldoende gemotiveerd gereageerd. Evenmin is een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

In artikel 3 lid 5 onder 60 garandeert B.A.K. Beheer dat de vennootschap adequate verzekeringen heeft afgesloten ter zake van alle gebruikelijke risico's en dat geen feiten of omstandigheden bekend zijn die maken dat een verzekeraar de lopende verzekering zou kunnen beëindigen. Ook die garantie is volgens B.A.K. Beheer geschonden nu de verzekeraar aanpassingen aan de bedrijfsruimte eiste in verband met brandpreventie en blikseminslag. B.A.K. Beheer verwijst naar een brief van de ING, afdeling verzekeren, van 7 november 2001 waarbij aan Havenmeester Vis Beheer een inspectierapport werd toegezonden. Daaruit bleek dat de ING een brandveiligheidssysteem en een overspanningssysteem eiste, aldus B.A.K. Beheer.

Het hof is van oordeel dat uit het overgelegde rapport noch uit de begeleidende brief van ING voldoende duidelijk blijkt dat zich een situatie voordeed die meebracht dat de verzekeraar de verzekering zou kunnen beëindigen. Op het verweer van Havenmeester Vis Beheer op dat punt heeft B.A.K. Beheer niet gemotiveerd gereageerd. Met betrekking tot dit punt heeft Havenmeester Vis Beheer dus niet in strijd met de genoemde garantie gehandeld.

Volgens B.A.K. Beheer was sprake van achterstallig onderhoud aan het bedrijfspand. Het dak lekte en er dienden reparaties te worden verricht. Dat is haar niet gemeld. B.A.K. Beheer verwijst daartoe naar een brief van makelaar BBW van 11 februari 2003 met een rapport van 21 augustus 2002 en een verklaring van Van den Bempt.

Dat naast het dak ook nog andere reparaties nodig waren en welke dat dan waren, wordt door B.A.K. Beheer niet gemotiveerd gesteld. Met betrekking tot het dak bevestigt Van den Bempt in zijn door B.A.K. Beheer overgelegde verklaring dat begin 2002 opdracht is gegeven ‘de ergste dingen te doen’, waarmee het hof aanneemt dat Van den Bempt bedoelt: de ergste lekkages te verhelpen. Dat aan het dak was gewerkt wordt ook gesteld door Havenmeester Vis Beheer. Als getuige gehoord heeft Van den Bempt daaraan niets toegevoegd. Hij bevestigde dat het dak lekte maar niet dat dat ook ten tijde van de aandelen overdracht het geval was. Getuige Hermans heeft geen eigen wetenschap met betrekking tot de onderhoudsstaat van het dak. Het enkele door B.A.K. Beheer overgelegde rapport van BBW kan niet onderbouwen dat het dak van het bedrijfspand, dat eigendom was van Benjamin Exploitatie, in zo slechte staat verkeerde dat moet worden gesproken van een tekortschieten in de nakoming van de in de akte van verkoop en levering neergelegde overeenkomst of van dwaling of bedrog bij de koop van de aandelen in MCI. Het rapport geeft aan dat een uitgebreide bouwkundige- en onderhoudskeuring buiten het kader van de opdracht valt. Bovendien blijkt uit het rapport dat de makelaar ten tijde van de opname het dak niet kon inspecteren en zijn verdere conclusies baseert op mededelingen van B.A.K. Beheer.

Naar stelling van B.A.K. Beheer was in de bedrijfshal slechts tijdelijk een centrifuge geplaatst waardoor — tijdelijk — aan de milieuvoorschriften van het Hoogheemraadschap (de lozingsvergunning) werd voldaan. Deze centrifuge bleek op proef gehouden te worden hetgeen B.A.K. Beheer niet is meegedeeld. Investering in een centrifuge beliep € 11.344,51 en inmiddels € 13.195,--. In dit verband legt B.A.K. Beheer nog een verklaring van Van den Bempt over waarin deze bevestigt dat Havenmeester Vis Beheer geen investering wilde doen in een centrifuge maar ook geen onderzoek heeft laten doen naar een alternatief. Met medeweten van [Geïintimeerde 2] werd nog steeds geloosd (op het riool naar het hof begrijpt).

Havenmeester Vis Beheer ontkent niet dat de centrifuge is geretourneerd, deze voldeed niet volgens haar, maar geeft aan dat die ook niet nodig was om aan milieuvoorschriften te voldoen. Het Hoogheemraadschap eiste geen onvettings-/fosfateerstraat. Zowel de waterleiding als de aansluiting naar de gemeentelijke riolering waren ontkoppeld zodat geen vergunning ingevolge de Wet verontreiniging oppervlakte water nodig was; dat blijkt uit de brief van het Hoogheemraadschap van 3 december 1999. In plaats daarvan is een subsidie aangevraagd om zelf een zuiveringssysteem te ontwikkelen. Juist Van den Bempt was niet tevreden over de centrifuge. Voor de ontwikkeling van een alternatief, namelijk een slibzuiveringssysteem, is een WBSO-subsidie aangevraagd.

Uit de door B.A.K. Beheer bij akte na dagvaarding overgelegde producties blijkt naar oordeel van het hof voldoende duidelijk dat het verboden was om ongezuiverde vloeistof die in het lakproces werd gebruikt, zonder verdere bewerking te lozen op de riolering. Voor dat zuiveringsproces heeft (de dochter van) MCI bij wijze van proef kennelijk een centrifuge gebruikt die zij evenwel om haar moverende redenen begin 2002 heeft geretourneerd. Weliswaar eiste het Hoogheemraadschap blijkens zijn brief van 3 december 1999 geen WVO-vergunning maar uit de brief blijkt ook dat dit samenhangt met de bijzondere omstandigheid dat geen afvalwater via de ontvettings-/fosfateerstraat wordt geloosd omdat zowel de waterleiding als de aansluiting naar de gemeentelijke riolering zijn ontkoppeld van de ontvettings-/fosfateerstraat. Hoe de kennelijk vervuilde vloeistof dan wel werd afgevoerd, heeft Havenmeester Vis Beheer niet duidelijk gemaakt; in tegendeel, aannemelijk is zelfs dat illegaal toch op het riool werd geloosd. Duidelijk is slechts dat het afvalwater niet zonder bewerking op het riool mag worden geloosd, Havenmeester Vis Beheer tot begin 2002 kennelijk op proef over een geleende centrifuge beschikte om dat probleem te verhelpen en nadien — hooguit — een subsidie-aanvraag voor een alternatief zuiveringssysteem heeft gedaan. [Geïintimeerde 2] heeft als getuige verklaard dat hij ‘de pomp’ in maart 2002 heeft teruggestuurd omdat hij de investering (waarmee het hof aanneemt dat [Geïintimeerde 2] bedoelt: de investeringsbeslissing) aan B.A.K. Beheer wilde overlaten, zonder deze daarop overigens vooraf te wijzen. Daarmee handelde Havenmeester Vis Beheer in strijd met de garantie van artikel 3 lid 5 onder 52.

Dat WBSO-subsidies ten onrechte zijn verkregen en nu worden teruggevorderd is echter onvoldoende gemotiveerd gesteld. Niet blijkt van enig terugvorderingsbesluit noch overigens van een voldoende concreet voornemen daartoe.

Volgens B.A.K. Beheer heeft [Geïintimeerde 2] ten slotte uitkeringen gedaan uit de stille reserves van B.A.K. Beheer hetgeen wettelijk niet is toegestaan. Nu B.A.K. Beheer zelf aangeeft dat MCI op [Geïintimeerde 2] een vordering heeft voor dit bedrag, valt echter niet in te zien waarop B.A.K. Beheer haar eigen vordering op [Geïintimeerde 2] dan baseert en waarom zij door het gestelde handelen, wat daarvan overigens ook zij, schade heeft geleden.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat Havenmeester Vis Beheer op een aantal van de hierboven genoemde punten te kort geschoten is in de nakoming van haar garantieverplichting uit de akte van verkoop en levering. Nu ingevolge artikel 4 lid 5 van die akte partijen afstand hebben gedaan om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van de koopovereenkomst en levering te vorderen resteert het beroep op vergoeding van schade. Deze zal zoals meer subsidiair gevorderd nader op moeten worden gemaakt bij staat. Daarbij komt dan ook de vergoedingsplicht ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten aan de orde.

Naar oordeel van het hof valt [Geïintimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt te maken dat aan de garanties door Havenmeester Vis Beheer niet is voldaan. Hij had het als enig aandeelhouder en (statutair) directeur volledig in zijn macht om B.A.K. Beheer ter zake deugdelijk voor te lichten en ervoor zorg te dragen dat Havenmeester Vis Beheer wel aan de garantieverplichtingen zou voldoen. Door daarvoor onvoldoende zorg te dragen en in plaats daarvan, zonder voldoende zwaarwegende gronden, volstrekt te verhinderen dat B.A.K. Beheer informatie inwon bij de werknemers van (de dochters van) MCI, althans in ieder geval bij de daarvoor meest aangewezen persoon, bedrijfsleider De Peijper, en bovendien de beslissing ten aanzien van een milieu-investering met betrekking tot de afvalwaterverwerking aan B.A.K. Beheer over te laten zonder deze daarover deugdelijk te informeren, treft [Geïintimeerde 2] een ernstig persoonlijk verwijt en heeft hij aldus onrechtmatig jegens B.A.K. Beheer gehandeld. De schade die daarvan het gevolg is dient door hem, na begroting in de schadestaatprocedure, te worden vergoed.

Havenmeester Vis Beheer en [Geïintimeerde 2] zullen dan ook hoofdelijk tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat ten gevolge van de hiervoor genoemde tekortkoming in de garantieverplichtingen worden veroordeeld.

Volgens B.A.K. Beheer in grief III heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het door B.A.K. Beheer gestelde bedrog slechts op basis van conceptbegroting d.d. 13 februari 2002 van MCI en de consolidatie resultatenrekening van MCI van 14 maart 2002 kon worden vastgesteld. Bij bespreking van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen belang meer nu het hof heeft overwogen dat zich een schending van de in de akte van verkoop en levering gegeven garanties heeft voorgedaan. Of B.A.K. Beheer is bedrogen doet er niet meer toe.

Grief IV klaagt over de bewijslastverdeling ten aanzien van het opzettelijk onjuist opmaken van die omzet- en kostenbegrotingen voor 2002. Ook deze grief kan onbesproken blijven nu het al dan niet opzettelijk onjuist opmaken van beide begrotingen voor 2002 niet relevant is voor de vraag of Havenmeester Vis Beheer is tekortgeschoten in de nakoming van haar garanties.

De rechtbank heeft, zo stelt B.A.K. Beheer in grief V, ten onrechte overwogen dat, juist vanwege de aard van de transactie, van B.A.K. Beheer mocht worden gevergd dat deze een boekenonderzoek zou doen en de reikwijdte van de verplichtingen van Havenmeester Vis Beheer mede wordt bepaald door hetgeen van de kant van B.A.K. Beheer aan onderzoeksinspanning mocht worden verlangd. Bij behandeling van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen rechtens relevant belang meer.

De rechtbank oordeelde, aldus VI, ten onrechte dat door van serieus onderzoek af te zien B.A.K. Beheer een beroep op schending van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven en op diezelfde grond geen beroep op dwaling toekomt. Belang bij behandeling van deze grief ontbreekt evenzeer nu het hof heeft overwogen dat Havenmeester Vis Beheer in te nakoming van de desbetreffende garanties te kort schiet.

Onder VII grieft B.A.K. Beheer tegen het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende is onderbouwd dat Havenmeester Vis Beheer wist dat B.A.K. Beheer geen eigen accountant had. Verder overweegt de rechtbank ten onrechte dat het de eigen keuze van B.A.K. Beheer was om geen accountant in de arm te nemen en eventuele ondeskundigheid van dhr. Sips of een andere adviseur aan B.A.K. Beheer moet worden toegerekend. Ten onrechte, aldus nog deze grief, wijst de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden af. Deze punten behoeven geen behandeling waar het hof zijn oordeel baseert op de in de akte van verkoop en levering gegeven garanties.

In grief VIII ten slotte herstelt B.A.K. Beheer voor zover nodig een verzuim in eerste aanleg door alsnog twee nota's van AREP over te leggen. Deze nota' kunnen aan de orde komen in de schadestaatprocedure en behoeven nu geen bespreking.

Tegen het vonnis van 1 september 2004 zijn geen grieven aangevoerd.

Grief IX klaagt over het oordeel van de rechtbank dat omissies in de jaarrekening 2001 schoonheidsfoutjes zouden behelzen die het inzicht in de jaarrekening niet schaden. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat aan de garantie omtrent de samenstelling en grootte van het vermogen zou zijn voldaan. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de onjuiste voorstelling van de lening van Vermeulen B.V. geen invloed van enige betekenis behoeft te hebben op de hoogte van de koopsom. Volgens grief X heeft de rechtbank ten onrechte B.A.K. Beheer niet gevolgd maar de deskundigen.

Bij behandeling van deze grieven heeft B.A.K. Beheer evenmin nog belang. Naar haar eigen stelling was de koopprijs immers gebaseerd op de toekomstverwachting die weer werd gevoed door de (omzet)begroting voor 2002. Ten aanzien van de met deze begroting samenhangende informatie heeft het hof al geoordeeld dat Havenmeester Vis Beheer de garanties heeft geschonden. Uit enig niet getrouw beeld geven van de jaarrekening 2001 is daarnaast geen schade voortgevloeid, althans dat is door B.A.K. Beheer onvoldoende gemotiveerd aangegeven.

Daarbij overweegt het hof ten overvloede nog dat tegen het vonnis van 1 september 2004 en de daarbij aan de deskundigen te stellen vragen geen grieven zijn aangevoerd. In dat vonnis heeft de rechtbank de deskundigen de beperkte opdracht gegeven te onderzoeken of de geconsolideerde jaarrekening 2001 voldeed aan de garanties van artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering. Naar de kern genomen behelsden die garanties dat de jaarrekening een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen gaf, de daarin opgenomen voorzieningen en reserveringen adequaat waren en geen gronden bekend waren op basis waarvan gevreesd moest worden voor waardevermindering of het treffen van aanvullende voorzieningen.

De deskundigen hebben gemotiveerd uiteengezet waarom zij van mening zijn dat de jaarrekening 2001 aan de garanties voldoet en zijn daarbij ingegaan op opmerkingen van B.A.K. Beheer. Daarbij hebben zij opgemerkt dat de lening van Vermeulen B.V. niet van voldoende toelichting is voorzien. Dat heeft echter geen invloed op het vermogen maar op de liquiditeit nu de lening niet achtergesteld meer zou zijn geweest op het moment dat de jaarrekening werd opgesteld. Ten aanzien van de liquiditeit en de vraag of MCI in dat opzicht — geparafraseerd — wel 2,4 miljoen euro waard was is echter geen garantie gegeven en zijn ook geen vragen aan de deskundigen voorgelegd. Verder hebben de deskundigen er terecht op gewezen dat een groot aantal bezwaren die B.A.K. Beheer tegen de jaarrekening heeft betrekking hebben op door haar achteraf nodig geachte investeringen. Op dergelijke toekomstige investeringen zien de balansgaranties niet en deze behoeven, zoals de deskundigen toelichten, niet in de jaarrekening te worden verwerkt omdat zij per saldo het vermogen niet aantasten. Het hof kan zich dan ook verenigen met het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 14 december 2005.

Ten aanzien van de lening van Vermeulen B.V. geldt dat de omstandigheid dat de lening opeisbaar zou zijn — Havenmeester Vis Beheer betwist dat op grond van het op voorhand niet geheel onbepleitbare standpunt dat opeisbaarheid afhing van een solvabiliteit van Rego van 30% — volgens de deskundigen niet in relevante mate in strijd is met de balansgaranties. Het hof kan zich met dat oordeel verenigen. Dat geldt ook voor het soortgelijke oordeel ten aanzien van de omstandigheid dat de door Rego in verband met deze lening verstrekte zekerheid niet is vermeld in de toelichting.

Ten aanzien van dit tussenvonnis klaagt B.A.K. Beheer onder XI ten slotte nog dat ten onrechte B.A.K. Beheer slechts is toegelaten het door haar gestelde bedrog te bewijzen. Ook ij behandeling van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen belang.

.Volgens grief XII heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat slechts op basis van de conceptbegroting d.d. 13 februari 2002 van MCI en de consolidatie resultatenrekening van MCI van 14 maart 2002 kon worden vastgesteld of sprake was van bedrog en is zij volgens grief XIII ten onrechte tot het oordeel gekomen dat het bewijs niet was geleverd. Onder XIV wordt erover gegriefd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voornoemde stukken geen staat van per klant begrote omzet en verwachte kosten bevat en zo'n staat pas ná de overname in het bezit van B.A.K. Beheer kwam. Daaraan aansluitend klaagt grief XV erover dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de getuigenverhoren geen rol spelen. In grief XVI klaagt B.A.K. Beheer erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat B.A.K. Beheer niet erin is geslaagd te bewijzen dat Havenmeester Vis Beheer c.s. de stukken opzettelijk onjuist heeft opgemaakt en dat de vraag of de stukken zodanig verschillen van de werkelijkheid dat zij het etiket ‘onjuist’ verdienen in het midden kan blijven. Onder XVII grieft B.A.K. Beheer dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat slechts kan worden gesproken van fraaier voorstellen, wat geen opzettelijke misleiding impliceert. Volgens grief XVII heeft de rechtbank ten onrechte de conclusie van Havenmeester Vis Beheer gedeeld dat de cijfers over de eerste zes maanden van 2002 enigszins achterblijven bij de begroting en dat verschil niet zodanig is dat van een vals en bedrieglijk stuk kan worden gesproken.

Ook bij behandeling van deze grieven heeft B.A.K. Beheer geen belang nu het hof op basis van de hierboven besproken garanties oordeelt dat Havenmeester Vis Beheer is tekortgeschoten en [Geïintimeerde 2] persoonlijk aansprakelijk is.

De grieven XIX, XX en XXI ten slotte klagen er ten slotte over dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van B.A.K. Beheer heeft afgewezen en de reconventionele vordering heeft toegewezen.

De grieven slagen voor zover zij afwijzing van het meer subsidiair gevorderde betreffen en falen voor het overige ten aanzien van de conventionele vordering zoals uit het voorgaande voortvloeit. Ten aanzien van de reconventionele vordering slaagt de grief. B.A.K. Beheer heeft zich terecht op opschorting van haar betalingsverplichting beroepen, zodat de rechtbank ten onrechte B.A.K. Beheer in reconventie heeft veroordeeld tot terugbetaling van de lening. Dat brengt mee dat de vordering zoals gewijzigd in appel tot een bedrag van € 850.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente zoals die door Havenmeester Vis Beheer c.s. is geïncasseerd toewijsbaar is ten opzichte van Havenmeester Vis Beheer. Het bedrag dat Havenmeester Vis Beheer c.s. ingevolge het vonnis in eerste aanleg hebben geïncasseerd dienen zij terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop zij heeft geïncasseerd tot de dag waarop volledig is terugbetaald.

Dat B.A.K. Beheer schade heeft geleden ter grootte van € 2.400.000,-- acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk zodat voor toewijzing van een voorschot, mede gezien de terugbetalingsverplichting ad € 850.000,-- zoals hiervoor overwogen, geen aanleiding bestaat.

Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal het hof Havenmeester Vis Beheer c.s. veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van B.A.K. Beheer in beide instanties.