Rb. Amsterdam, 17-07-2013, nr. C-13-542954 - KG ZA 13-676

Ter terechtzitting van 3 juli 2013 heeft de Stichting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht. De Stichting heeft tevens producties in het geding gebracht.

Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:

Aan de zijde van de Stichting: [A], [functie], [B], [functie], mr. E. Baart, curator in het faillissement van Palm Invest B.V. en mr. S.A. van der Sluis, kantoorgenoot van mr. Baart met mr. Loilargosain.

Aan de zijde van de Bank: mr. [C], [functie], met mr. Haasjes.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

De Stichting heeft onder meer ten doel op te komen voor de belangen van obligatiehouders die een obligatielening hebben afgesloten met de thans in staat van faillissement verkerende vennootschap Palm Invest B.V. (hierna Palm Invest).

In november 2006 heeft Palm Invest een betaalrekening geopend bij het kantoor van de Bank in Hilversum.

Op 29 oktober 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Palm Invest en de Bank. Als productie 7 heeft de Stichting een notitie in het geding gebracht van 29 oktober 2007 van een medewerker van de Bank. In die notitie is onder de kop Historie Palm Invest BV bij AAB onder meer opgenomen: In juli 2007 hebben we, op grond van enige klachten en opmerkingen van een Pref.Banking relatie in Hilversum het relatiecomplex middels een Herbeoordelingsformulier BU NL voorgelegd aan Compliance. Hierin geven wij reeds aan, dat ontvangen gelden slechts gedeeltelijk worden geïnvesteerd in Dubai; wijzen op mogelijke piramideconstructie; bad-press alsmede enkele opvallende zaken vanuit het rekeninggebruik. Afgehandeld Compliance d.d. 30-7-2007: Verhoogd risico.Verder bevat de notitie van 29 oktober 2007 een verslag van de bespreking van die datum.

Op 13 november 2007 heeft de Bank de relatie met Palm Invest beëindigd.

Op 17 november 2009 is Palm Invest door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.W. Baart tot curator.

Als productie 8 heeft de Stichting een geanonimiseerde brief van 22 september 2006 van de Bank aan een cliënt van de Bank in het geding gebracht. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: Conform afspraak bevestigen wij u hiermee dat wij u afraden transacties te doen met PR Invest BV te Hilversum. Om ons moverende redenen kunnen wij u geen mededelingen doen over de inhoudelijke reden. We vertrouwen er op dat deze waarschuwing voor u aanleiding is uw positie te heroverwegen. (…)

Als productie 15 heeft de Stichting een brief van haar raadsman van 26 maart 2012 in het geding gebracht, gericht aan de raadsman van de Bank. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: Cliënten zijn van oordeel dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat deze zorgplicht ook verder strekt dan alleen jegens cliënten van de bank, in die zin dat de bank ook rekening behoort te houden met de belangen van derden die gelden storten op rekeningen die de bank ten behoeve van haar cliënten faciliteert. Cliënten zijn van oordeel dat uw cliënte deze zorgplicht heeft geschonden. Middels deze bevestig ik u, dat cliënten uw cliënte aansprakelijk houden voor de schade die zij dientengevolge hebben geleden. (…)

De Stichting vordert – kort gezegd – de Bank te veroordelen tot afgifte van afschriften van de hieronder genoemde bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag, en met veroordeling van de Bank in de kosten van dit geding. De gevorderde bescheiden betreffen:(1) het rapport van 30 juli 2007 – onder welke benaming dan ook – van de bevindingen van de afdeling compliance van de Bank, als bedoeld in de onder 2.3 van dit vonnis geciteerde notitie;(2) die bescheiden waaruit blijkt om welke reden de Bank is overgegaan tot het geven van de schriftelijke waarschuwing ten aanzien van Positief Rendement Invest B.V. (hierna PR Invest) als opgenomen in de brief van de bank van 22 september 2006 (zie 2.6 van dit vonnis);(3) die bescheiden waaruit blijkt welke informatie de Bank ten tijde van het openen van de bankrekening heeft opgevraagd en/of vastgelegd met betrekking tot de identiteit van Palm Invest, haar bestuurders en/of haar UBO’s;(4) die bescheiden waaruit blijkt welke natuurlijke personen zich ten tijde van het openen van de bankrekening(en) hebben gelegitimeerd als zijnde bestuurders en/of vertegenwoordigers van Palm Invest;(5) die bescheiden waaruit blijkt op wiens naam de Bank bankpassen heeft uitgegeven.

De Stichting voert hiertoe – samengevat weergegeven – aan dat de obligatiehouders door het faillissement van Palm Invest ernstig zijn gedupeerd. Het overgrote deel van de inleg van de obligatiehouders is niet gebruikt voor investeringen in vastgoed in Dubai, zoals de bedoeling was, maar is door de [functie] van Palm Invest, [D] (hierna [D]) en [E] (hierna [E]), aangewend voor niet zakelijke doeleinden. [D] en [E] zijn hiervoor op 22 april 2010 door deze rechtbank strafrechtelijk veroordeeld (oplichting, valsheid in geschrifte, witwassen). De Bank heeft pas ruim één jaar na het openen van de bankrekening aanleiding gezien (meer kritische) vragen te stellen aan Palm Invest. In ieder geval staat vast dat de Bank zich in juli 2007 bewust moet zijn geweest van de risico’s. Dit blijkt uit de notitie van de Bank van 29 oktober 2007 (zie 2.3), waarin is opgenomen dat reeds op 30 juli 2007 sprake was van een “verhoogd risico”. De Bank heeft uiteindelijk pas op 13 november 2007 de relatie met Palm Invest beëindigd. De Stichting verzoekt dan ook om een kopie van het rapport van 30 juli 2007 waarin de bevindingen van de afdeling compliance zijn neergelegd. Overigens moet de Bank zich ook vóór juli 2007 bewust zijn geweest van de risico’s. Een bank dient immers bij het aangaan van een relatie een zogenaamd CDD-onderzoek (Customer Due Diligence) te verrichten. Op dat moment had de Bank kunnen vaststellen dat [E] een van de “UBO’s” (Ultimate Beneficial Owner) was van Palm Invest, dat hij in het verleden betrokken was bij PR Invest en dat de Bank een van haar cliënten in september 2006 een negatief advies (waarschuwing) heeft gegeven met betrekking tot deze vennootschap (zie 2.6). [E] komt voor in het EVR (Extern Verwijzingsregister). Ook een groot aantal opmerkelijke transacties op de rekening van Palm Invest had de Bank vóór juli 2007 moeten opvallen. Tot slot acht de Stichting het zeer opmerkelijk dat de bankrekening destijds is geopend door de [functie] van Palm Invest, [F] (hierna [F]). [F] beschikte niet over een relevante opleiding of achtergrond. Het moet de Bank als professionele partij zijn opgevallen dat [F] totaal ongeschikt was om een beleggingsinstelling te exploiteren. Op grond van al deze feiten is de Stichting van mening dat de Bank haar bijzondere zorgplicht (die zij niet alleen heeft ten aanzien van haar cliënten, maar ook ten aanzien van derden) heeft geschonden. De Stichting vordert thans bepaalde bescheiden teneinde in een bodemprocedure van de Bank schadevergoeding te kunnen vorderen. In dit kader is van belang dat Palm Invest, blijkens een verslag van haar curator, tussen juli 2007 en 13 november 2007 nog een bedrag van ongeveer € 3.100.000,- heeft aangewend voor andere doeleinden dan overeengekomen. De Stichting heeft bij inzage in de bescheiden een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 843a Rv. De Stichting merkt hierbij op dat het begrip ‘rechtmatig belang’ ruim dient te worden uitgelegd. Hiervoor verwijst zij naar het wetsontwerp verbetering van de exhibitieplicht. De bescheiden die de Stichting vordert zijn voorts voldoende bepaald als bedoeld in artikel 843a Rv. Tot slot is in dit geval sprake van een rechtsbetrekking als vereist in artikel 843a Rv. De Stichting heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Zij dient op adequate wijze een bodemprocedure te kunnen instellen en haar vorderingen in die procedure deugdelijk te kunnen onderbouwen.

De Bank heeft verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Artikel 843a Rv geeft geen onbeperkt recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden. Onder meer is vereist dat diegene die een vordering instelt op grond van artikel 843a Rv daarbij een rechtmatig belang heeft. Partijen twisten in dit kader over de vraag of het begrip rechtmatig belang al dan niet ruim moet worden uitgelegd. De Bank is van mening dat alleen sprake kan zijn van een rechtmatig belang indien de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk acht dat de Stichting een vordering heeft op de Bank. Die aannemelijkheid kan pas bestaan, aldus de Bank, indien vast komt te staan dat de Bank op een bepaald moment wist van de oplichtingspraktijken (en daarna niet ingreep) en niet indien vast komt te staan dat de Bank zich op een bepaald moment bewust moet zijn geweest van die oplichting. Hierbij legt de Bank de nadruk op het feit dat de relatie die zij onderhield met Palm Invest zich beperkte tot een “simpele” betaalrekening, waardoor ook de omvang van haar bijzondere zorgplicht beperkt was. De Stichting staat een ruimere uitleg van het begrip rechtmatig belang voor. De aannemelijkheid dat haar vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen hoeft volgens haar in dit kort geding niet te worden onderzocht. Een vordering op grond van artikel 843a Rv kan volgens de Stichting reeds worden toegewezen, indien die vordering ziet op feiten waarover geen overeenstemming bestaat tussen partijen en die relevant zijn voor de vordering van de Stichting in de bodemprocedure tegen de Bank.

De voorzieningenrechter is met betrekking tot de vorderingen (1), (3), (4) en (5), zoals weergegeven onder 3.1 van dit vonnis, voorshands van oordeel dat in dit kort geding geen antwoord hoeft te worden gegeven op de vraag hoe het begrip rechtmatig belang dient te worden uitgelegd. Derhalve hoeft evenmin te worden onderzocht in hoeverre een vordering van de Stichting op de Bank in een bodemprocedure kans van slagen heeft dan wel in hoeverre de gevorderde bescheiden relevant zijn voor de vordering van de Stichting in een bodemprocedure. Aan toewijzing van vorderingen (1), (3), (4) en (5) van de Stichting in dit kort geding staat immers in de weg dat de Bank ter zitting gemotiveerd heeft bestreden dat zij beschikt over die gevorderde bescheiden. De Stichting noch de voorzieningenrechter beschikt over voldoende concrete aanwijzingen dat de Bank wèl over die bescheiden zou beschikken. Een nader onderzoek naar de feiten (bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor) waaruit mogelijkerwijs het tegendeel zou kunnen blijken, kan in een kort geding niet worden verricht. Onder deze omstandigheden zou het treffen van een voorlopige voorziening, op straffe van dwangsommen, enkel tot executiegeschillen leiden.

Ter toelichting geldt het volgende (waarbij de nummers verwijzen naar de vorderingen zoals weergegeven onder 3.1). (1) Als eerste heeft de Stichting inzage gevorderd in “het” rapport van 30 juli 2007 – onder welke benaming dan ook – van de bevindingen van de afdeling compliance van de Bank, als bedoeld in de onder 2.3 van dit vonnis geciteerde notitie. Bij monde van haar raadsman, alsmede bij monde van mevrouw mr. [C], bedrijfsjuriste bij de Bank (hierna [C]), is ter zitting uitgebreid betoogd dat een dergelijk rapport niet bestaat. Aangevoerd is dat de Bank op 30 juli 2007 heeft geconstateerd dat sprake was van een “verhoogd risico”. Dit is, aldus [C], de uitkomst van een soort antecedentenonderzoek dat is verricht door de afdelingen compliance en veiligheidszaken. Alleen de uitkomst van dit onderzoek (“verhoogd risico”) is terug te vinden in de digitale systemen van (de verschillende afdelingen van) de Bank. Het is niet meer dan een conclusie waaraan geen schriftelijk of digitaal rapport of memo of iets dergelijks ten grondslag ligt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Bank dat een dergelijk rapport bestaat, heeft de Stichting onvoldoende gesteld. De enkele verwijzing naar de tekst van de notitie van 29 oktober 2007, waarin de datum van 30 juli 2007 wordt genoemd, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te kunnen nemen dat daadwerkelijk een rapport van die datum bestaat. Overigens is door de Bank nog aangevoerd dat de conclusie “verhoogd risico” geen beletsel vormt om een relatie met een cliënt aan te gaan of voort te zetten. “Verhoogd risico” betekent niet meer dan dat de Bank verhoogde aandacht heeft voor de desbetreffende cliënt, hetgeen inhoudt dat die cliënt na verloop van een jaar opnieuw wordt “bekeken”. “Verhoogd risico” betekent, aldus de Bank, niet dat de Bank zich op dat moment bewust was van de risico’s waaraan de obligatiehouders werden blootgesteld. (3) Vervolgens heeft de Stichting inzage gevorderd in die bescheiden waaruit blijkt welke informatie de Bank ten tijde van het openen van de bankrekening heeft opgevraagd en/of vastgelegd met betrekking tot de identiteit van Palm Invest, haar bestuurders en/of haar UBO’s. In dit kader heeft de Stichting gesteld dat de Bank ten behoeve van elke cliënt een zogenaamd CDD-onderzoek dient uit te voeren en dat de Bank in dit kader over bescheiden beschikt die zien op Palm Invest. [C] heeft hierover ter zitting aangevoerd dat het CDD-onderzoek ten aanzien van Palm Invest is verricht “ter identificatie en verificatie”. De uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn opgevraagd, “net zo lang tot je bij een natuurlijk persoon komt”. In het geval van Palm Invest bleek dit uitsluitend [F] te zijn en van hem is een identiteitsbewijs opgevraagd. De gegevens afkomstig van de uittreksels uit het handelsregister en het identiteitsbewijs van [F] zijn in de systemen van de Bank ingevoerd en dit betreft het gehele CDD-onderzoek, aldus [C]. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat – aangezien uit de uittreksels uit het handelsregister inderdaad slechts blijkt dat [F] enig (indirect) bestuurder was en dat hieruit niets blijkt van enige betrokkenheid van [E] en/of [D] en/of van anderen (“als UBO”) bij Palm Invest – de Stichting onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het CDD-onderzoek meer heeft omvat dan [C] heeft aangevoerd. (4) Als vierde heeft de Stichting inzage gevorderd in die bescheiden waaruit blijkt welke natuurlijke personen zich ten tijde van het openen van de bankrekening(en) hebben gelegitimeerd als zijnde bestuurders en/of vertegenwoordigers van Palm Invest. Ook met betrekking tot dit punt heeft [C] ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat – voor zover haar onderzoek reikt – [F] de rekening heeft geopend en dat alleen hij zich als bestuurder heeft gelegitimeerd. Dat andere personen op dat moment een rol speelden, heeft de Stichting onvoldoende aannemelijk gemaakt. (5) Tot slot heeft de Stichting inzage gevorderd in die bescheiden waaruit blijkt op wiens naam de Bank bankpassen heeft uitgegeven. Ook hier geldt dat de Bank uitdrukkelijk heeft verklaard dat alleen aan [F] bankpassen zijn uitgegeven. Ook heeft de Bank uitdrukkelijk ontkend dat aan [E] en/of [D] bankpassen zijn uitgegeven. De voorzitter van de Stichting, [A], heeft ter zitting verklaard dat [G], die in dienst is geweest bij Palm Invest en enige tijd [functie] is geweest van de (indirecte) aandeelhouder van Palm Invest, volgens hem gemachtigd was en dat hij het sterke vermoeden heeft dat er meer dan één bankpas is afgegeven. Deze verklaring, die niet wordt ondersteund door schriftelijke stukken, legt echter onvoldoende gewicht in de schaal om (voorshands) te oordelen dat de verklaring van de Bank onjuist is.

Als tweede heeft de Stichting inzage gevorderd in die bescheiden waaruit blijkt om welke reden de Bank is overgegaan tot het geven van de schriftelijke waarschuwing ten aanzien van PR Invest, zoals blijkt uit de brief van de Bank van 22 september 2006 (zie 2.6). Anders dan onder 4.2 van dit vonnis is overwogen, geldt hiervoor niet dat de Bank het verweer heeft gevoerd dat deze bescheiden niet bestaan. De Bank heeft op dit punt – voorshands terecht – het verweer gevoerd dat het de Stichting om [E] is te doen (die aan PR Invest was verbonden en die volgens de Stichting in het EVR is opgenomen), maar dat de Bank niet op de hoogte was van de betrokkenheid van [E] bij Palm Invest, omdat [E] niet als bestuurder van die vennootschap stond geregistreerd. De kennis over [E] (mogelijkerwijs ondersteund door bescheiden) waarover de Bank in 2006 (kennelijk) beschikte of kon beschikken, staat daarmee in een zodanig ver verband van Palm Invest, welke vennootschap pas een jaar later cliënt van de Bank is geworden, dat voorshands niet is voldaan aan de voorwaarde zoals gesteld in artikel 843a Rv dat sprake moet zijn van een “rechtsbetrekking” waarbij de Stichting partij is. Ook dit onderdeel van de vorderingen kan derhalve niet worden toegewezen.

4.5. De conclusie op grond van het voorgaande luidt dat alle vorderingen van de Stichting worden afgewezen. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Bank.

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt de Stichting in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Bank begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 17 juli 2013.