Aanhef

De Europese Raad op zijn bijeenkomst van 14 en 15 december 2006 is overeengekomen dat de samenwerking tussen de lidstaten in de bestrijding van illegale immigratie versterkt moet worden en in het bijzonder dat de maatregelen tegen illegale tewerkstelling op het niveau van de lidstaten en de Europese Unie geïntensiveerd moeten worden.

Een cruciale aantrekkende factor bij illegale immigratie in de Europese Unie is de mogelijkheid om in de Europese Unie werk te vinden zonder de vereiste juridische status. Optreden tegen illegale immigratie en illegaal verblijf moet daarom maatregelen tegen die aantrekkende factor omvatten.

De kern van die maatregelen moet bestaan uit een algemeen verbod op de tewerkstelling van onderdanen van derde landen die geen recht op verblijf in de Europese Unie hebben, aangevuld met sancties tegen werkgevers die dat verbod overtreden.

Deze richtlijn voorziet in minimumnormen en het staat de lidstaten bijgevolg vrij strengere sancties en maatregelen vast te stellen of te behouden en werkgevers strengere verplichtingen op te leggen.

Deze richtlijn mag geen betrekking hebben op onderdanen van derde landen die legaal in een lidstaat verblijven, ongeacht of zij op zijn grondgebied mogen werken. Voorts is de richtlijn niet van toepassing op personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen in de zin van artikel 2, lid 5, van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (4). Zij is evenmin van toepassing op onderdanen van derde landen die zich in een door de communautaire wetgeving bestreken situatie bevinden, zoals personen die in een lidstaat wettig zijn tewerkgesteld en door een dienstverrichter in het kader van de dienstverrichting naar een andere lidstaat zijn gedetacheerd. De richtlijn geldt onverminderd een verbod krachtens nationaal recht op de tewerkstelling van legaal verblijvende onderdanen van derde landen die in strijd met hun verblijfsstatus werken.

Voor de specifieke doeleinden van deze richtlijn, moeten bepaalde begrippen worden gedefinieerd. Deze definities behoren alleen te worden gebruikt voor de doeleinden van deze richtlijn.

De definitie van tewerkstelling moet zijn samenstellende elementen omvatten, namelijk activiteiten die worden of behoren te worden bezoldigd en die voor of onder leiding en/of toezicht van een werkgever worden uitgevoerd, ongeacht de onderliggende rechtsverhouding.

De definitie van werkgever kan een vereniging van personen omvatten, die bevoegd is rechtshandelingen te verrichten, maar geen rechtspersoonlijkheid bezit.

Om de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen te voorkomen, moet van werkgevers worden geëist dat zij vóór de indienstneming van een onderdaan van een derde land, ook wanneer de onderdaan van het derde land in het kader van dienstverlening wordt aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat, controleren of de onderdaan van het derde land beschikt over een geldige verblijfsvergunning of een andere machtiging tot verblijf waaruit blijkt dat hij of zij legaal op het grondgebied van de lidstaat van aanwerving verblijft.

Om de lidstaten in staat te stellen valse documenten op te sporen, moet ook van de werkgevers worden geëist dat zij de bevoegde instanties in kennis stellen van de indienstneming van een onderdaan van een derde land. Om de administratieve belasting tot een minimum te beperken dienen de lidstaten de keuze te hebben om deze kennisgevingen uit te laten voeren in het kader van andere kennisgevingsprogramma's. De lidstaten moeten de keuze hebben te besluiten tot een vereenvoudigde procedure van kennisgeving door werkgevers die natuurlijke personen zijn, indien de tewerkstelling hun persoonlijke doelen dient.

Werkgevers die aan de verplichtingen van deze richtlijn hebben voldaan, zouden niet aansprakelijk moeten worden gesteld voor het tewerkstellen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen; dit geldt met name wanneer de bevoegde instantie achteraf constateert dat het door een werknemer voorgelegde document vervalst of onrechtmatig gebruikt was, tenzij de werkgever op de hoogte was van deze vervalsing.

Teneinde voor werkgevers het nakomen van hun verplichtingen te vergemakkelijken, dienen de lidstaten al het mogelijke te doen om verzoeken voor verlenging van verblijfsvergunningen tijdig af te handelen.

Met het oog op de handhaving van het algemeen verbod en het ontmoedigen van overtredingen moeten de lidstaten passende sancties vaststellen. Die moeten financiële sancties en bijdragen tot de kosten van de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen bevatten, alsook de mogelijkheid tot lagere financiële sancties voor werkgevers die natuurlijke personen zijn, indien de tewerkstelling hun persoonlijke doelen dient.

Van de werkgever moet in ieder geval worden geëist dat hij aan de onderdanen van derde landen het volledige nog verschuldigde loon voor hun geleverde werk betaalt, alsmede de nog verschuldigde belastingen en socialezekerheidsbijdragen. Indien de hoogte van het loon niet kan worden bepaald, moet dit geacht worden ten minste overeen te komen met het loon vastgesteld in de toepasselijke wetgeving inzake minimumlonen, in collectieve arbeidsovereenkomsten of overeenkomstig de gevestigde praktijk in de betrokken bedrijfstakken. Zo nodig moet de werkgever eveneens verplicht worden de kosten te dragen van het verzenden van het nog verschuldigde loon naar het land waarnaar de illegaal tewerkgestelde onderdaan van een derde land is teruggekeerd of teruggestuurd. In die gevallen waarbij nabetalingen niet door de werkgever werden verricht, zijn de lidstaten niet verplicht aan deze verplichting te voldoen in de plaats van de werkgever.

Een illegaal tewerkgestelde onderdaan van een derde land kan noch aan de illegale arbeidsverhouding, noch aan de betaling of nabetaling van loon, socialezekerheidsbijdragen of belastingen door de werkgever of een in de plaats van de werkgever tot voldoening gehouden juridische entiteit enig recht ontlenen tot binnenkomst, verblijf, of toegang tot de arbeidsmarkt.

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat vorderingen worden of kunnen worden ingediend en dat er mechanismen zijn vastgesteld om te verzekeren dat de ingevorderde bedragen van nog verschuldigd loon kunnen worden ontvangen door de onderdanen van derde landen die er recht op hebben. lidstaten moeten niet worden verplicht om hun missies of vertegenwoordiging in derde landen bij deze mechanismen te betrekken. De lidstaten moeten in het kader van de vaststelling van doelmatige mechanismen voor het vergemakkelijken van het indienen van klachten, en indien de nationale wetgeving hierin niet reeds voorziet, de mogelijkheid en toegevoegde waarde overwegen om een bevoegde instantie te machtigen om procedures tegen een werkgever op te starten ten einde nog verschuldigd loon in te vorderen.

De lidstaten moeten bovendien een rechtsvermoeden invoeren dat de arbeidsverhouding ten minste drie maanden heeft bestaan, zodat de bewijslast met betrekking tot de duur op de werkgever rust. Onder meer moet de werknemer ook de mogelijkheid hebben het bewijs te leveren van het bestaan van een arbeidsverhouding en van de duur ervan.

De lidstaten moeten voorzien in de mogelijkheid van verdere sancties tegen werkgevers, onder meer de uitsluiting van het recht op bepaalde of alle overheidsuitkeringen, steun of subsidies, inclusief landbouwsubsidies, de uitsluiting van overheidsopdrachten, en de terugvordering van bepaalde of alle overheidsuitkeringen, steun of subsidies, inclusief door de lidstaten beheerde EU-financiering die al zijn toegekend. De lidstaten moeten zelf kunnen beslissen om deze verdere sancties niet op te leggen aan natuurlijke personen, indien de tewerkstelling hun persoonlijke doelen dient.

Deze richtlijn, en met name de artikelen 7, 10 en 12, mag geen afbreuk doen aan Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (5).

Aangezien in bepaalde getroffen sectoren onderaanneming gebruikelijk is, moet ervoor worden gezorgd dat ten minste de aannemer van wie de werkgever een rechtstreekse onderaannemer is, aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van financiële sancties naast of in plaats van de werkgever. In specifieke gevallen kunnen andere onderaannemers aansprakelijk worden gehouden voor de betaling van financiële sancties naast of in plaats van een werkgever van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Tot de nabetalingen van loon die onder de aansprakelijkheidsbepalingen van deze richtlijn vallen, moeten ook de bijdragen aan de bij wet of collectieve arbeidsovereenkomsten gereglementeerde nationale fondsen voor vakantiegeld en sociale fondsen behoren.

De bestaande sanctiesystemen zijn onvoldoende gebleken om te komen tot een volledige naleving van het verbod op de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Een van de redenen is dat administratieve sancties alleen waarschijnlijk onvoldoende zijn om bepaalde gewetenloze werkgevers af te schrikken. Naleving kan en moet worden versterkt door de toepassing van strafrechtelijke sancties.

Om de volledige doeltreffendheid van het algemene verbod te garanderen is het dus noodzakelijk meer afschrikwekkende sancties vast te stellen in ernstige gevallen zoals aanhoudend herhaalde inbreuken, illegale tewerkstelling van een aanzienlijk aantal onderdanen van derde landen, arbeidsgerelateerde uitbuiting, bekendheid bij de werkgever dat de werknemer het slachtoffer is van mensenhandel, en illegale tewerkstelling van een minderjarige. Deze richtlijn verplicht de lidstaten in hun nationale wetgeving strafrechtelijke sancties voor deze ernstige overtredingen op te nemen. Zij schept geen verplichtingen met betrekking tot de toepassing van deze sancties of een ander beschikbaar rechtshandhavingsinstrument in individuele gevallen.

In alle gevallen die overeenkomstig deze richtlijn als ernstig worden beschouwd, moet een opzettelijk begane inbreuk in de gehele Gemeenschap als een strafbaar feit worden beschouwd. De bepalingen van deze richtlijn met betrekking tot strafbare feiten moeten de toepassing van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel (6) onverlet laten.

Het strafbare feit moet bestraft kunnen worden met doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende strafrechtelijke sancties. De verplichting te zorgen voor doelmatige, evenredige en afschrikwekkende strafrechtelijke sancties overeenkomstig deze richtlijn laat de interne organisatie van het strafrecht en de strafrechtspleging in de lidstaten onverlet.

Rechtspersonen moeten eveneens verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de in deze richtlijn bedoelde strafbare feiten, daar tal van werkgevers rechtspersonen zijn. De bepalingen van deze richtlijn brengen niet de verplichting voor de lidstaten met zich mee strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in te voeren.

Ter vergemakkelijking van de handhaving van deze richtlijn moeten er doeltreffende klachtmechanismen bestaan aan de hand waarvan onderdanen van derde landen hun klachten rechtstreeks of via aangewezen derden zoals vakbonden of andere verenigingen kunnen indienen. De aangewezen derden moeten bij het verlenen van steun voor de indiening van klachten worden beschermd tegen mogelijke sancties op grond van regels inzake een verbod op hulp bij illegaal verblijf.

Ter aanvulling van de klachtmechanismen moet aan lid-staten de vrijheid worden geboden aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn geweest van arbeidsgerelateerde uitbuiting of die als minderjarige illegaal tewerk zijn gesteld en meewerken in de strafzaak tegen hun werkgever, verblijfsvergunningen af te geven van beperkte duur die gerelateerd is aan de lengte van de desbetreffende nationale procedures. Deze verblijfsvergunningen moeten worden afgegeven op basis van regelingen die vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor onderdanen van derde landen die vallen onder Richtlijn 2004/81/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verblijfstitel die wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie als ze meewerken met de bevoegde autoriteiten (7).

Om voor een toereikende handhaving van deze richtlijn te zorgen en verschillen in handhaving tussen de lidstaten zo veel mogelijk te beperken, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat op hun grondgebied doeltreffende en adequate inspecties worden verricht, en moeten zij de Commissie inlichten over de verrichte inspecties.

De lidstaten moeten worden aangemoedigd ieder jaar een nationale doelstelling vast te leggen voor het aantal inspecties met betrekking tot de bedrijfssectoren waarin de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen is geconcentreerd op hun grondgebied.

Om de doelmatigheid van de inspecties met het oog op toepassing van deze richtlijn op te voeren, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de nationale wetgeving aan de bevoegde instanties adequate bevoegdheden geeft om inspecties uit te voeren, dat gegevens over illegale tewerkstelling, met inbegrip van de resultaten van voorgaande inspecties, met het oog op de doelmatige tenuitvoerlegging van deze richtlijn worden verzameld en verwerkt, en dat er voldoende personeel beschikbaar is met de vaardigheden en een opleiding die noodzakelijk zijn om de inspecties doelmatig uit te voeren.

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat inspecties met het oog op toepassing van deze richtlijn vanuit een kwantitatief of kwalitatief oogpunt geen invloed hebben op de inspecties die worden uitgevoerd ter beoordeling van de tewerkstellings- en arbeidsomstandigheden.

Wat betreft gedetacheerde werknemers die onderdaan zijn van derde landen, kunnen de inspecterende instanties van de lidstaten gebruikmaken van de samenwerking en de uitwisseling van gegevens overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (8), om te controleren of de onderdanen van derde landen legaal tewerkgesteld zijn in de lidstaat van herkomst.

Deze richtlijn dient te worden gezien als aanvulling op maatregelen tegen zwart werk en uitbuiting.

Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel Akkoord ‘Beter wetgeven’ (9) worden de lidstaten ertoe aangespoord voor zichzelf en in het belang van de Gemeenschap hun eigen tabellen op te stellen, die, voor zover mogelijk, het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzettingsmaatregelen, en deze openbaar te maken.

Iedere verwerking van persoonsgegevens met het oog op de uitvoering van deze richtlijn dient in overeenstemming te zijn met Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (10).

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen tewerkstelling als aantrekkende factor, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

In deze richtlijn worden de fundamentele rechten en de beginselen nageleefd die met name zijn verankerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Meer in het bijzonder moet zij worden toegepast met gepaste eerbiediging van de vrijheid van ondernemerschap, gelijkheid voor de wet en het beginsel van non-discriminatie, het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijk proces en het legaliteits- en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen, overeenkomstig de artikelen 16, 20, 21, 47 en 49 van het Handvest.

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehechte Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, en onverminderd artikel 4 van dat protocol, nemen deze lidstaten niet deel aan de aanneming van deze richtlijn. Deze richtlijn is dan ook niet bindend voor noch van toepassing in het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehechte protocol betreffende de positie van Denemarken, neemt Denemarken niet deel aan de aanneming van deze richtlijn. Deze richtlijn is dan ook niet bindend voor noch van toepassing in Denemarken,