Hof Den Haag, 13-09-2016, nr. BK-15/00813

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-15/00813

in het geding tussen:

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 23 juni 2015, nummer SGR 14/8849, betreffende de hierna vermelde aanslag en beschikking.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 269.005 negatief. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies van dat jaar vastgesteld op € 269.005.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 980 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 328 gelast.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 497.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend en het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 juli 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende heeft op 5 juni 2012 aangifte Vpb over het jaar 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 269.005 negatief. In de aangifte is per abuis niet de keuze gemaakt om gebruik te maken van de verruimde achterwaartse verliesverrekening van artikel 20, lid 10, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst: 2010, hierna: de Wet). Op dat moment waren de volgende aanslagen in de vennootschapsbelasting vastgesteld:

2007: € 107.456

2008: € 256.345

2009: -/- € 51.582

Met dagtekening 13 juli 2013 is de aanslag Vpb 2010 conform de ingediende aangifte vastgesteld. Op hetzelfde biljet is bij separate beschikking het verlies van het boekjaar 2010 vastgesteld op € 269.005.

Met dagtekening 20 juli 2013 is de aanslag Vpb 2011 vastgesteld. Op hetzelfde biljet is bij separate beschikking het verlies van het boekjaar 2011 vastgesteld op € 13.200 en is medegedeeld dat het totaalbedrag van nog verrekenbare verliezen thans € 282.205 bedraagt.

Bij beschikking van 27 juli 2013 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2008 met een bedrag van € 13.200 verminderd als gevolg van het verlies dat in 2011 is geleden (hierna: de verrekeningsbeschikking). Verder is medegedeeld dat het totaalbedrag van de nog te verrekenen verliezen € 269.005 bedraagt.

Na haar vakantie heeft de bestuurder van belanghebbende op 26 augustus 2013 de inhoud van de hiervoor vermelde aanslagbiljetten en verrekeningsbeschikking besproken met haar adviseur. Geconstateerd werd dat ten onrechte het verlies over het jaar 2010 nog niet was verrekend met de belastbare winst over het jaar 2008.

Bij brief met dagtekening 27 augustus 2013 heeft de adviseur namens belanghebbende de Inspecteur verzocht om het verlies van 2010 te verrekenen met de winsten van de jaren 2007 en 2008. Deze brief is door de Inspecteur opgevat als bezwaar tegen de aanslag Vpb 2010.

Na telefonisch contact te hebben gehad met de Inspecteur, heeft de adviseur het bezwaarschrift op 3 september 2013 per email aan de Inspecteur gestuurd. Op 4 september 2013 is telefonisch aan de adviseur medegedeeld dat het bezwaar te laat is ingediend en dat ambtshalve inwilliging van het verzoek niet mogelijk is.

Bij brief met dagtekening 13 september 2013 heeft [Y] , het kantoor dat de aangifte Vpb 2010 heeft verzorgd, een verzoek om ambtshalve herziening ingediend. De Inspecteur heeft op 4 oktober 2013 telefonisch medegedeeld niet aan het verzoek tegemoet te zullen komen en het verzoek als ingetrokken te beschouwen.

Bij brief met dagtekening 31 oktober 2013 heeft [Y] een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule ex artikel 63 AWR ingediend bij het ministerie van Financiën. Dit verzoek is niet gehonoreerd.

Bij brief met dagtekening 7 augustus 2014 heeft de huidige gemachtigde van belanghebbende verzocht om afhandeling van het hiervoor in 3.6 vermelde bezwaar en daarbij aangegeven dat de brief van 27 augustus 2013 moet worden aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de verliesverrekening zonder toepassing van de verruimde carry back. Zij heeft daarbij tevens het bezwaar nader toegelicht en verzocht te worden gehoord.

Bij uitspraak op bezwaar van 18 augustus 2014 heeft de Inspecteur het bezwaar wegens termijnoverschrijding kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Tussen partijen is in geschil of met betrekking tot de aanvang van de termijn waarbinnen met vrucht alsnog kan worden gekozen voor verruimde achterwaartse verliesverrekening, dient te worden aangeknoopt bij de dagtekening van de verrekeningsbeschikking van 27 juli 2013. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of de overschrijding van de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift verschoonbaar is. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

In het incidenteel ingestelde hoger beroep is in geschil of de hoorplicht is geschonden.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, wordt verwezen naar de gedingstukken.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot ontvankelijk verklaring van het bezwaarschrift, de Inspecteur te gelasten de verrekeningsbeschikking (voor het jaar 2008) vast te stellen op € 161.549 alsmede een verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 2007 vast te stellen van € 107.456, tot toekenning van een proceskostenvergoeding en tot vergoeding van het betaalde griffierecht.

Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van Rechtbank inzake de veroordeling tot een proceskostenvergoeding.

6. De Rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen:

"10. Ingevolge artikel 20, tiende lid, van de van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet; tekst 2010) kan bij aangifte voor toepassing van de verruimde achterwaartse verliesverrekening worden gekozen. Vaststaat dat [belanghebbende] dit niet heeft gedaan. Het Besluit Fiscaal Bestuursrecht bepaalt dat in gevallen waarin een belanghebbende bij de aangifte een verzoek had moeten doen voor toepassing van een fiscale faciliteit, een dergelijk verzoek niet meer succesvol kan worden gedaan nadat de aanslag onherroepelijk vast is komen te staan, dan wel de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken (Besluit van 18 december 2013, nr. BLKB2013/995M, onderdeel 17, achtste lid, onder c). Toepassing van de verruimde achterwaartse verliesverrekening is dus slechts mogelijk indien de aanslag op 27 augustus 2013 (datum indiening verzoek) niet onherroepelijk vaststond. Dit is het geval indien het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

11. Niet in geschil is dat het bezwaarschrift buiten de bezwaartermijn is ingediend. Ingevolge artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijft bij een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.

12. Op 27 juli 2013 - ruim vóór afloop van de bezwaartermijn - is de in 4 [zie 3.4; Hof] genoemde verliesverrekeningsbeschikking gegeven waaruit kon worden opgemaakt dat de verruimde verliesverrekening ten aanzien van de in 2010 geleden verliezen niet was toegepast. De bestuurder van [belanghebbende] heeft deze beschikking op 26 augustus 2013 - de laatste dag van de bezwaartermijn - met haar accountant besproken. Zij hebben toen geconstateerd dat de verruimde achterwaartse verliesverrekening voor 2010 niet was toegepast. Omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat hiervoor bij de aangifte wel was gekozen, namen zij aan dat de fout bij de belastingdienst lag. Nadat de accountant telefonisch contact had gehad met de belastingdienst en had vernomen dat in de aangifte niet was geopteerd voor de verruimde achterwaartse verliesverrekening, is op 27 augustus 2013 het verzoekschrift ingediend.

13. Dat de verrekeningsbeschikking door vakantie van de bestuurder van [belanghebbende] pas op 26 augustus 2013 met de accountant is besproken en zij (ook) toen de aangifte niet hebben gecontroleerd, maar veronderstelden dat de fout bij de belastingdienst lag waardoor niet tijdig (pro forma) bezwaar is ingediend, dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van [belanghebbende] te blijven. Deze omstandigheden kunnen dus niet tot verschoonbaarheid leiden. Verder heeft [belanghebbende], tegenover gemotiveerde betwisting van [de Inspecteur], niet aannemelijk gemaakt dat een rechtsmiddelenverwijzing op de aanslag ontbrak. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is derhalve geen sprake. De stelling van [belanghebbende] dat ten aanzien van de bezwaartermijn moet worden aangesloten bij de verliesverrekeningsbeschikking volgt de rechtbank niet. Uit hetgeen hierboven in 10 is overwogen, volgt dat het verzoek moet worden gedaan voordat de aanslag onherroepelijk vaststaat. De vaststelling van de verliesverrekeningsbeschikking is daarbij niet relevant.

14. Ten aanzien van de stelling van [belanghebbende] dat de hoorplicht is geschonden overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 7:2 van de Awb stelt het bestuursorgaan voordat het op een bezwaar beslist de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord.

Daarvan kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder a, van de Awb worden afgezien indien het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is, dat wil zeggen dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over de niet-ontvankelijkheid.

15. Vaststaat dat [belanghebbende] [de Inspecteur] heeft verzocht om te worden gehoord. Gelet op hetgeen door [belanghebbende] in de bezwaarfase is aangevoerd omtrent de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was over de ontvankelijkheid van het bezwaar. [De Inspecteur] was dan ook gehouden [belanghebbende] te horen. De rechtbank zal het beroep van [belanghebbende] daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

16. De rechtbank ziet echter aanleiding om, gelet op hetgeen in de onderdelen 10 tot en met 13 is overwogen, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Proceskosten

17. Nu het beroep gegrond is vindt de rechtbank aanleiding [de Inspecteur] te veroordelen in de kosten die [belanghebbende] in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1)."

Het betoog van de Inspecteur dat hij op grond van het bepaalde in artikel 7:3 Awb niet was gehouden om belanghebbende te horen omdat het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk was, faalt. Anders dan de Inspecteur meent, blijkt uit de door de nieuwe gemachtigde ingediende aanvulling van 7 augustus 2014 op het bezwaarschrift niet van een evident niet-verschoonbare reden van de termijnoverschrijding. De Inspecteur had derhalve belanghebbende, conform haar verzoek, in de gelegenheid moeten stellen om te worden gehoord. Ook tijdens het hoorgesprek had belanghebbende immers nog omstandigheden kunnen aanvoeren die de termijnoverschrijding mogelijkerwijs verschoonbaar zouden maken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook het incidenteel hoger beroep ongegrond is.

In het principaal ingestelde hoger beroep acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

In het incidenteel ingestelde hoger beroep acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, vast op € 744 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep à € 496 x 1,5 voor het gewicht van de zaak).

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. W.M.G. Visser, J.J.J. Engel en D.M. Drok, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 13 september 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.