HvJ EU, 26-06-2018, nr. C-451/16

Het Verenigd Koninkrijk heeft gebruik gemaakt van de bij artikel 7, lid 1, onder a), van richtlijn 79/7 toegestane afwijking.

Zoals uiteengezet in de verwijzingsbeslissing is het gecombineerde gevolg van (i) section 44 van de Social Security Contributions and Benefits Act 1992, de definitie van ‘pensioenleeftijd’ in section 122 van die act, en (ii) Bijlage 4, paragraaf 1, van de Pensions Act 1995, dat vrouwen die vóór 6 april 1950 zijn geboren, vanaf de leeftijd van 60 jaar recht krijgen op een ouderdomspensioen, terwijl mannen die vóór 6 december 1953 zijn geboren, vanaf 65 jaar recht daarop krijgen.

De Gender Recognition Act (hierna: ‘GRA’) is vastgesteld in 2004 en op 4 april 2005 in werking getreden.

Section 1 van de GRA, in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt dat een persoon van 18 jaar of ouder zich kan wenden tot een Gender Recognition Panel ter verkrijging van een volledig gendererkenningscertificaat, waarin wordt verklaard dat zijn of haar geboortegender is veranderd ‘op grond van het feit dat […] deze persoon leeft als zijnde van het andere gender’.

De criteria om te bepalen of er een geslachtsverandering heeft plaatsgevonden zijn vastgelegd in de sections 2 en 3 van de GRA. Volgens section 2 moet het Gender Recognition Panel de aanvraag goedkeuren, indien vaststaat dat de aanvrager een genderdysforie heeft of heeft gehad, ten minste twee jaar voorafgaande aan de aanvraag als zijnde van het verworven gender heeft geleefd, van plan is om tot aan de dood als zijnde van het verworven gender te blijven leven en voldoet aan de bewijsverplichtingen van section 3, namelijk een rapport van twee artsen of van een arts en een psycholoog.

Ingevolge Section 9 van de GRA heeft de afgifte van een volledig gendererkenningscertificaat tot gevolg dat het verworven gender van een persoon in alle opzichten wordt erkend. Bijlage 5, paragraaf 7, bij de GRA regelt de gevolgen van een volledig gendererkenningscertificaat voor het recht op ouderdomspensioenen: wanneer het certificaat eenmaal is afgegeven, dient elke vraag omtrent het recht op een ouderdomspensioen onderzocht te worden alsof het gender van de persoon altijd het verworven gender is geweest.

De GRA bevat een bijzondere bepaling voor gehuwde aanvragers, daar ten tijde van de goedkeuring van de GRA een geldig wettelijk huwelijk alleen kon bestaan tussen een man en een vrouw.4. Ingevolge section 4, lid 2, van de GRA heeft een ongehuwde aanvrager die aan de in sections 2 en 3 opgenomen voorwaarden voor gendererkenning voldoet, recht op een volledig gendererkenningscertificaat, terwijl section 4, lid 3, van de GRA bepaalt dat een gehuwde aanvrager die aan dezelfde voorwaarden voldoet, slechts recht heeft op een tijdelijk gendererkenningscertificaat. Het tijdelijk gendererkenningscertificaat stelde de gehuwde aanvrager in staat om het huwelijk door een rechter nietig te laten verklaren, overeenkomstig section 12, onder g), van de Matrimonial Causes Act 1973 (zoals gewijzigd bij de GRA). Pas wanneer die nietigverklaring is uitgesproken heeft de aanvrager recht op een volledig gendererkenningscertificaat (in Engeland en Wales).

In 2004 werd de Civil Partnership Act vastgesteld, welke op 5 december 2005 in werking is getreden. Deze wet voorziet in de wettelijke erkenning van geregistreerde partnerschappen tussen personen van hetzelfde geslacht.

Op 10 december 2014 is de Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 in werking getreden, die huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht mogelijk maakt. Bijlage 5 van die Act wijzigde section 4 van de GRA in die zin dat een Gender Recognition Panel een volledig gendererkenningscertificaat moet afgeven aan een gehuwde aanvrager indien zijn of haar echtgeno(o)t(e) hiermee instemt.

Het is thans vaste rechtspraak dat het in het Unierecht verankerde verbod van discriminatie op grond van geslacht zich ook uitstrekt tot discriminatie op basis van geslachtsverandering.10. Voorts heeft de wetgever van de Unie deze belangrijke ontwikkeling erkend door te bevestigen dat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zich ‘ook geldt voor discriminatie die berust op de geslachtsverandering van een persoon’.11.

De eerste zaak dateert van 1996. In de zaak P./S.verwierp het Hof de uitlegging van discriminatie op grond van geslacht als een binair concept gebaseerd op de tegenstelling van twee categorieën die elkaar wederzijds uitsloten.12. Deze uitkomst was het resultaat van het doel en de aard van de rechten die de richtlijnen op het gebied van de discriminatie op grond van geslacht beogen te beschermen, en van het feit dat het recht om niet te worden gediscrimineerd op grond van geslacht, een fundamenteel recht van de mens is.13. Het opnemen van geslachtsverandering onder het begrip discriminatie op grond van geslacht hield bovendien verband met de verplichting om de waardigheid en de vrijheid van transseksuelen te respecteren.14.

Het Hof heeft dus bevestigd dat de reikwijdte van het verbod van discriminatie op grond van geslacht niet kan worden beperkt 'tot discriminaties verband houdend met het behoren tot het ene dan wel het andere geslacht.15. Discriminatie als gevolg van geslachtsverandering is discriminatie ‘voornamelijk zo niet uitsluitend gebaseerd op het geslacht van de belanghebbende’.16. In zijn latere rechtspraak is het Hof consistent geweest door te erkennen dat discriminatie op basis van geslachtsverandering een specifieke manifestatie is van discriminatie op grond van geslacht.17.

Het feit dat geslachtsverandering expliciet tot één van de verboden gronden (of beschermde posities) behoort heeft de daarmee verband houdende kwestie van vergelijkbaarheid niet gemakkelijker gemaakt. Geslachtsverandering is een proces dat een hoge mate van dynamisme meebrengt en een grote uitdaging vormt voor de meer traditionele en statische vergelijking tussen mannen en vrouwen. In feite maakt het de referentiepersoon tot een veranderlijk doel of maakt het zelfs de identificatie van een duidelijk gedefinieerde vergelijkbare groep onmogelijk.18.

Het Hof heeft dit conceptuele probleem reeds opgelost. Door te erkennen dat geslachtsverandering onder discriminatie op grond van geslacht valt, heeft het bevestigd dat de bijzondere situatie van transgenders hen niet uitsluit van bescherming door hen onvergelijkbaar te maken.19. De erkenning van geslachtsverandering, een subcategorie van discriminatie op grond van geslacht, als een verboden grond leidt tot een noodzakelijke flexibiliteit bij het kader van vergelijkbaarheid.20.

De rechtspraak van het Hof weerspiegelt de complexiteit op dit gebied door het referentiekader aan te passen afhankelijk van de aangevoerde discriminatie en de toepasselijke wettelijke bepalingen. De dynamische aard van geslachtsverandering betekent dat de door het Unierecht verleende bescherming niet onlosmakelijk verband houdt met de ‘eindbestemming’, namelijk volledige wettelijke erkenning krachtens nationaal recht van de juridische gevolgen van die geslachtsverandering.21.

Het gevolg is dat de keuze van de referentiepersonen, afhankelijk van de bijzondere context en de aard van de betrokken vorderingen, kunnen variëren. De situatie van een transgender kan worden vergeleken met de situatie van een cisgender van het geslacht waartoe de transgender vroeger behoorde, bijvoorbeeld in het geval van een discriminatoir ontslag.22. Maar die situatie kan ook worden vergeleken met die van een cisgender van het ‘nieuwe’ geslacht, wanneer het bijvoorbeeld gaat om de toegang tot prestaties onder voorwaarden die overeenkomen met het verkregen geslacht.23.

Met andere woorden, afhankelijk van de context van de zaak en rekening houdend met het dynamisme dat inherent is aan geslachtsveranderingen, kan de vergelijking plaatsvinden op basis van het ‘punt van vertrek’ of van het ‘punt van aankomst’.

De onderhavige zaak valt in de laatste categorie. Verzoekster stelt recht te hebben op een ouderdomspensioen vanaf de voor vrouwen geldende leeftijd. Evenals de zaak Richards, die ook betrekking had op richtlijn 79/7 en op het recht op ouderdomsuitkeringen24., zijn de referentiepersonen (vergelijkingsobjecten) transgenders die vrouw zijn geworden enerzijds, en cisgender vrouwen anderzijds. Het doel van de vergelijking (de tertium comparationis) is toegang tot een ouderdomspensioen, als een regeling van sociale zekerheid.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft echter de vergelijkbaarheid van transgenders met cisgender vrouwen betwist, op grond dat laatstgenoemden niet in een vergelijkbare situatie verkeren. De grond hiervoor is dat cisgender vrouwen niet gehuwd kunnen zijn met vrouwen, terwijl transgender vrouwen zich na erkenning van een geslachtsverandering in een homohuwelijk kunnen bevinden. Die twee categorieën en de daarvoor geldende voorwaarden zijn daarom niet volledig vergelijkbaar.

Ik ben het hiermee niet eens. Met dit argument probeert de regering van het Verenigd Koninkrijk één van de bijkomstige, niet-essentiële kenmerken van de te vergelijken personen, namelijk de burgerlijke staat, te selecteren en dit tot een doorslaggevend element voor de vergelijkbaarheid te maken. Met andere woorden, de regering van het Verenigd Koninkrijk wil in feite het doel van de vergelijking herdefiniëren, zodat het niet om de kwestie van toegang tot ouderdomsuitkeringen, maar om die van de burgerlijke staat gaat. Die burgerlijke staat is op zich echter niet relevant voor de toegang tot een ouderdomspensioen, noch voor cisgender vrouwen noch voor mannen.

Er zij op gewezen dat de regering van het Verenigd Koninkrijk zich voor deze interpretatie van de vergelijkbaarheid primair baseert op een recente beslissing van het EHRM.25. In die beslissing ging het nu echter juist en specifiek om de kwestie van burgerlijke staat als voorwaarde voor de erkenning van een geslachtsverandering, en niet om de toegang tot regelingen van sociale zekerheid. Het ging dus begrijpelijkerwijs om andere vergelijkbare personen en een ander doel. In de onderhavige zaak zijn de elementen die voor het doel van het recht op een ouderdomspensioen de relevantie van de verschillen en de gelijkenissen met betrekking tot die prestatie bepalen, echter hoofdzakelijk de leeftijd en het bedrag van de bijdragen die aan de regeling zijn betaald.26.

Ten aanzien van dat laatste punt betoogde de regering van het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting dat het geslacht van de betrokkene, naast leeftijd en bijdragen, een ander relevant element is voor de kwestie van toegang tot de sociale zekerheid. In de specifieke context van de onderhavige zaak stuit dit argument echter op een ander probleem: een op het geslacht gebaseerd verschil in behandeling met betrekking tot de leeftijd van ouderdomspensioenen staat richtlijn 79/7 bij wijze van uitzondering alleen toe op basis van de expliciete uitzondering opgenomen in artikel 7, lid 1, onder a), van die richtlijn. Zoals het Hof in de zaak Richards reeds heeft vastgesteld valt hieronder evenwel niet een verschil in behandeling op basis van geslachtsverandering.27. Afgezien van de uitzonderingen waarin de richtlijn voorziet, kan een vaststelling van ‘niet-vergelijkbaarheid’ dus niet worden gebaseerd op een verboden grond (in dit geval geslachtsverandering).

Kortom, ik ben van mening dat cisgender en transgender vrouwen met het oog op toegang tot socialezekerheidsregelingen in het kader van de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn.

Ik wil hierover twee meer algemene afsluitende opmerkingen maken. Ten eerste, bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van twee of meer elementen (personen, groepen van personen) in het geval van het verbod van (rechtstreekse) discriminatie, is het niveau van de aan die mentale oefening inherente abstractie waarschijnlijk hoger dan dat van de nationale wettelijke regeling. Hebben de te vergelijken personen over het geheel genomen met betrekking tot het doel van de vergelijking meer gemeenschappelijke kenmerken dan verschillen? Indien dit anders zou zijn en de kwestie van de vergelijkbaarheid op intellectueel niveau vooraf zou worden bepaald door categorieën die door de nationale wettelijke regeling zijn vastgesteld, zou die nationale wettelijke regeling in de meeste gevallen, en ook in het onderhavige geval28., zelf door middel van haar werkingssfeer de groep van mogelijke vergelijkingen definiëren. Een dergelijke beoordeling wordt noodzakelijkerwijs een cirkelvormige beoordeling, met feitelijk geen mogelijkheid van herziening.29.

Ten tweede, die noodzakelijke mate van abstractie wordt voorts ingegeven door het feit dat de hoedanigheid van ‘transgender’ een unieke hoedanigheid is. En juist door die unieke hoedanigheid was het in de eerste plaats nodig om speciale wetgeving vast te stellen die voorzag in de erkenning van die hoedanigheid en in de voorwaarden daarvoor. Het zou echter nogal vreemd zijn, indien dat feit zou moeten leiden tot een volledige uitsluiting van alle onder die wetgeving vallende elementen van elke beoordeling van het bestaan (of het ontbreken) van discriminatie, of indien het zou worden gebruikt voor het creëren van nogal bijzondere of vreemde vergelijkingselementen. Nogmaals, juist wegens die erkende, unieke en tijdelijk hoedanigheid, moet bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid een enigszins hoger niveau van abstractie worden gebruikt.

De regering van het Verenigd Koninkrijk ontkent dat er sprake is geweest van ongelijke behandeling. Cisgender en transgender vrouwen kunnen beiden vanaf de leeftijd van 60 jaar aanspraak maken op een ouderdomspensioen. Geen van die beide categorieën kan echter gehuwd zijn met een vrouw.

Dit is geen steekhoudend argument.

Ten eerste vormt dit argument tot op zekere hoogte een herhaling of een verlenging van de kwestie van de vergelijkbaarheid. Het verwart ongelijke behandeling bij het recht op een ouderdomspensioen met de kwestie van het recht om te huwen. Ten tweede houdt het geen rekening met het verschil tussen het verbod van homohuwelijken en een verplichting om een eerder gesloten geldig huwelijk nietig te laten verklaren, waar de voorwaarde die in deze zaak ter discussie staat feitelijk op neerkomt. Ten derde en verband houdend met de tweede kwestie is er het feit dat elk van die verboden eenvoudigweg geldt op verschillende tijdstippen, voor verschillende personen en voor verschillende doeleinden.

Krachtens de hier aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling hangt de volledige wettelijke erkenning van geslachtsverandering af van de burgerlijke staat. Dit heeft een specifiek en concreet gevolg, dat van belang is in deze zaak: alleen voor transgenders geldt als voorwaarde voor het recht op een ouderdomspensioen dat die persoon hetzij ‘vrijgezel’ is hetzij een huwelijk beëindigt. Voor cisgender vrouwen hangt het recht op ouderdomspensioenen daarentegen niet af van hun echtelijke staat. Het gaat voor hen alleen om de betaalde bijdragen en de vraag of zij op basis van hun leeftijd in aanmerking komen. Uiteraard zijn cisgender vrouwen niet verplicht om hun huwelijk te beëindigen teneinde in aanmerking te komen voor een ouderdomspensioen. Zoals reeds gezegd30., is de burgerlijke staat dus niet het criterium op basis waarvan de ongelijke behandeling wordt beoordeeld, maar de voorwaarde die leidt tot een verschil in behandeling met betrekking tot het recht op ouderdomspensioenen.

Dus indien de kwestie van de behandeling wordt bezien vanuit het oogpunt van het recht op een ouderdomspensioen, kan het verschil in behandeling in deze zaak eenvoudigweg worden samengevat als volgt: voor het recht op een ouderdomspensioen speelt de echtelijke staat voor cisgenders geen enkele rol, terwijl voorheen gehuwde transgenders verplicht zijn hun huwelijk nietig te laten verklaren.

Het vereiste van ongehuwdheid leidt tot een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. Dat vereiste geldt alleen voor personen die een geslachtsverandering hebben ondergaan. Zoals het Hof heeft vastgesteld in de zaak P./S. is een discriminatie op basis van een geslachtsverandering immers ‘voornamelijk zo niet uitsluitend gebaseerd op het geslacht van de belanghebbende’.31.

Rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht is enkel en uitsluitend toegestaan in de specifieke gevallen die zijn opgenomen in artikel 7 van richtlijn 79/7.32. Meer bepaald, artikel 7, lid 1, onder a), staat de lidstaten toe om voor vrouwen en mannen verschillende leeftijden te hanteren voor het recht op een ouderdomspensioen. De discriminatie waar het in de onderhavige zaak om gaat kan echter niet worden ondergebracht bij die uitzondering dan wel bij andere mogelijke, in de richtlijn toegestane gronden voor afwijking van het beginsel van gelijke behandeling.33. Meer bepaald, het Hof heeft reeds het gebruik afgewezen van de in artikel 7, lid 1, onder a), opgenomen uitzondering ter rechtvaardiging van een discriminatie tussen transseksuelen en personen wier geslacht niet het resultaat is van een geslachtsverandering.34.

In deze omstandigheden levert het verschil in behandeling dat in deze zaak aan de orde is een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht op, waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat (welke is voorbehouden aan gevallen van indirecte discriminatie).35.

Gelet op het voorgaande moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een voorwaarde dat een persoon die van geslacht is veranderd, naast het feit dat aan de fysieke, sociale en psychologische voorwaarden moet zijn voldaan alvorens een geslachtsverandering wordt erkend, tevens ongehuwd moet zijn om voor een ouderdomspensioen in aanmerking te komen.

De partijen die opmerkingen hebben ingediend erkennen algemeen dat de lidstaten krachtens nationaal recht verplicht zijn om procedures in te voeren om volledige wettelijke erkenning aan geslachtsveranderingen te kunnen geven. Die voorwaarde vloeit niet alleen voort uit de verplichtingen van de lidstaten als partijen bij het EVRM36., maar ook meer specifiek uit het Unierecht en richtlijn 79/737..

De invoering van een dergelijke procedure brengt dus noodzakelijkerwijs de vaststelling van een aantal voorwaarden mee. De complexiteit van deze zaak vloeit voort uit het feit dat deze betrekking heeft op een van de specifieke voorwaarden die is opgenomen in de procedure die een lidstaat reeds heeft ingevoerd. Voor zover mij bekend biedt deze zaak het Hof voor het eerst de gelegenheid om het verbod van discriminatie op grond van geslacht te onderzoeken met betrekking tot reeds bestaande voorwaarden voor de erkenning van geslachtsverandering. In de vorige zaken betreffende transgenders ging het steeds om situaties waarin geen nationale procedures voor erkenning bestonden of niet van toepassing waren in de omstandigheden van het geval.38.

De zaak Richards is in dit opzicht het relevante precedent. In die zaak oordeelde het Hof dat er sprake was geweest van discriminatie op grond van geslacht (geslachtverandering) met betrekking tot het recht op een ouderdomspensioen. Dit was het geval omdat mevrouw Richards (een transseksueel die door een operatie vrouw was geworden) in het Verenigd Koninkrijk geen wettelijke erkenning van haar geslachtsverandering kon krijgen. In de zaak Richards ging het dus om de onmogelijkheid voor een transseksueel om wettelijke erkenning van haar verkregen geslacht te krijgen. Na de zaken Richards en Goodwin, heeft het Verenigd Koninkrijk een procedure voor de erkenning van geslachtsverandering ingevoerd.

Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk stelt, heeft het Hof in de zaak Richards uitdrukkelijk verklaard dat het ‘aan de lidstaten staat te bepalen onder welke voorwaarden de geslachtsverandering van een persoon […] rechtens wordt erkend’.39.

In het licht van deze overwegingen zou kunnen worden gesteld dat wanneer er, in tegenstelling tot de onmogelijkheid in de zaak Richards, een procedure voor de erkenning van geslachtsverandering bestaat, de lidstaten bevoegd zijn om de relevante voorwaarden vast te stellen. De bevoegdheid om de voorwaarden voor de wettelijke erkenning van geslachtsverandering vast te stellen zou betekenen dat, indien die procedure eenmaal is ingevoerd, personen die een geslachtsverandering ondergaan alleen binnen de beschermende werkingssfeer van het verbod van discriminatie op grond van geslacht vallen, wanneer hun verkregen gender overeenkomstig de nationale procedure wettelijk is erkend.

De logica van dat argument volgend zou de conclusie in de onderhavige zaak zijn dat de voorwaarde van ongehuwdheid geen rechtstreekse voorwaarde voor het recht op het ouderdomspensioen is, maar een voorwaarde voor de erkenning van een geslachtsverandering. De discriminatie zou ‘één stap verwijderd’ zijn van het recht op een pensioen en het gevolg zijn van het feit dat verzoekster niet voldoet aan de voorwaarden voor erkenning van een geslachtsverandering.

Die redenering levert echter ten minste drie problemen op.

Ten eerste heeft het Hof in de zaak K. B.een dergelijk argument van ‘verwijderdheid’ reeds afgewezen.40. Die zaak betrof een transseksueel die geen recht had op een overlevingspensioen omdat (1) hij niet gehuwd was, (2) het voor een transseksueel onmogelijk was om te huwen met een persoon van het geslacht waartoe hij of zij voor de operatie behoorde, en (3) een geslachtsverandering wettelijk niet mogelijk was. In die zaak werd het Hof dus geconfronteerd met een situatie waarin de discriminatie geen verband hield met de toekenning van het pensioen zelf, maar met een noodzakelijk voorafgaande voorwaarde voor de verlening daarvan: de mogelijkheid om te huwen.41. Dit feit vormde voor het Hof echter geen beletsel om de kwestie van de verenigbaarheid van de nationale wettelijke regeling met artikel 157 VWEU (ex artikel 141 EG) te onderzoeken. Het Hof oordeelde derhalve dat ‘een nationale wetgeving die, doordat zij het nieuwe geslacht van een transseksueel niet erkent, deze laatste verhindert om te voldoen aan een voorwaarde voor de toekenning van een door het [Unie]recht beschermd recht, in beginsel onverenigbaar is met de vereisten van [Unie]recht’.42.

Ten tweede, op meer conceptueel niveau zou een dergelijke benadering de werkingssfeer van het Unierechtelijk verbod van discriminatie op grond van geslacht volledig afhankelijk maken van de verschillende op nationaal niveau vastgestelde voorwaarden. Het genot van de door het Unierecht verleende rechten zou afhankelijk worden van de niet-gebonden bevoegdheid van de lidstaten. Die voorwaarden zouden niet alleen technische kwesties van fysiek/medische en psychisch/sociale aard regelen, maar ook verschillende vereisten omvatten die gericht zijn op de bescherming van beginselen of waarden. Onbeperkte bevoegdheid in dit opzicht zou het risico inhouden dat discriminatie op grond van geslachtverandering, welke door de richtlijn wordt verboden, door de achterdeur zou kunnen terugkeren in de vorm van eerste vereisten of voorwaarden verband houdende met de erkenning van de hoedanigheid, ongeacht de inhoud daarvan.43.

Indien die redenering tot in het absurde wordt doorgevoerd, zou een voorwaarde om tenminste twee dagen per week een roze jurk te dragen teneinde (sociaal en cultureel) te worden erkend als vrouw, in orde zijn indien het een wettelijke voorwaarde voor de erkenning van geslachtsverandering was. Ik geef onmiddellijk toe dat de in deze zaak aan de orde zijnde voorwaarde van een geheel andere aard is. Maar waar moet precies de grens worden getrokken tussen ‘aanvaardbare’ voorwaarden (die uitgesloten zijn van herziening) en ‘onaanvaardbare’ voorwaarden (die kunnen worden herzien)? Afgezien daarvan kunnen voorwaarden die op zich en abstract gezien ‘aanvaardbaar’ zijn, in een bepaalde feitelijke en wettelijke context nog steeds leiden tot absoluut onaanvaardbare resultaten.

Ten derde moet niet worden vergeten dat een redenering volgens welke voorwaarden voor geslachtsverandering zouden zijn uitgesloten van enige herziening, tevens geen rekening zouden houden met het dynamisme van geslachtsverandering als proces, zoals reeds is besproken in de punten 36 tot en met 38 van deze conclusie. Met andere woorden, wegens de dynamiek die inherent is aan kwesties op het gebied van transgenders, is bescherming niet alleen nodig wanneer een persoon volledige erkenning van zijn gender heeft gekregen, maar ook (en soms vooral) tijdens het proces om dat gender te krijgen.

Ik beklemtoon dat de vaststelling van voorwaarden voor de wettelijke erkenning van geslachtsverandering een taak van de lidstaten blijft.44. Dit betekent echter niet dat de lidstaten, wanneer zij dergelijke procedures en voorwaarden vaststellen, volledig buiten de reikwijdte van het Unierecht handelen en daarom aan elke vorm van toezicht ontsnappen. De lidstaten moeten nu eenmaal hun bevoegdheden uitoefenen op een wijze die in overeenstemming is met het Unierecht, met name de bepalingen betreffende het verbod van discriminatie.45.

Hiermee ben ik aangekomen bij het laatste punt, dat verband houdt met de voorgaande discussie: het stadium waarin of het moment waarop een transgender krachtens het Unierecht aanspraak kan maken op gelijke behandeling en op het verbod van discriminatie.46. Ook hiervoor bestaat geen algemene en duidelijke regel. Elk individueel geval moet worden onderzocht aan de hand van de bijzondere situatie en de gestelde vraag.

Met betrekking tot de bijzondere situatie die hier aan de orde is, heeft de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing duidelijk aangegeven dat het een persoon betreft die de facto reeds van gender is veranderd. Bovendien was hij ook van oordeel dat verzoekster voldeed aan alle fysieke, sociale en psychologische voorwaarden voor de erkenning van de geslachtsverandering.

Ten aanzien van de bijzondere vraag in deze zaak moet worden beklemtoond dat het hier niet gaat om het vereiste van ongehuwdheid als algemene voorwaarde voor de erkenning van de hoedanigheid, maar om het gevolg ervan voor het recht op een onder richtlijn 79/7 vallend ouderdomspensioen. Indien de voorwaarden voor geslachtsverandering moeten worden herzien teneinde te voldoen aan het Unierecht, zoals in de punten 69 tot en 73 van deze conclusie is betoogd, dan strekt de mogelijkheid om een beroep te doen op de bescherming van de richtlijn zich noodzakelijkerwijs uit tot personen die stellen dat zij nu juist door die voorwaarden worden belemmerd in de rechten die het Unierecht hun verleent.

In de context van de onderhavige zaak leidt dus noch de bevoegdheid van de lidstaten om voorwaarden voor geslachtsverandering vast te stellen noch het feit dat die voorwaarden geen verband houden met het recht op een pensioen krachtens de sociale zekerheid, tot een andere vaststelling dan die waartoe ik in onderdeel B van deze conclusie ben gekomen.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft betoogd dat de vaststelling dat de voorwaarde van ongehuwdheid in strijd is met richtlijn 79/7 de lidstaten zou dwingen om homohuwelijken te erkennen, zelfs wanneer die krachtens nationaal recht (op dat moment) niet waren toegestaan.

Ik ben het hiermee niet eens. Indien de betrokken voorwaarde onverenigbaar wordt geacht met richtlijn 79/7, zou dit praktisch gezien slechts vereisen dat het recht op de bijzondere prestatie die in deze zaak aan de orde is, wordt losgekoppeld van deze bijzondere voorwaarde. Dit betekent echter geenszins dat die voorwaarde geen deel meer kan uitmaken van het nationale recht. Uiteraard kan dit wel, maar de voorwaarde zou niet kunnen worden toegepast als voorwaarde voor het recht op onder de richtlijn vallende prestaties die geen verband houden met de burgerlijke staat, zoals een ouderdomspensioen.

De onderhavige zaak betreft een prestatie (een ouderdomspensioen) die op geen enkele wijze afhangt van de echtelijke staat of van wettelijke banden tussen partners. Zoals hierboven reeds uiteengezet47., hangt het recht op een ouderdomspensioen, zowel voor vrouwen als voor mannen, in het algemeen af van de bijdragen en de leeftijd van de aanvragers.

Deze uitkomst druist op geen enkele wijze in tegen de bewering dat kwesties van burgerlijke staat tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Het Hof heeft in de zaak Parris verklaard dat ‘de burgerlijke staat en de uitkeringen die daaruit voortvloeien tot de bevoegdheden van de lidstaten behoren en dat het [Unie]recht die bevoegdheid onverlet laat’.48. Het staat de lidstaten dus vrij een huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht of, indien zij dat wensen, een alternatieve vorm van wettelijke erkenning van hun relatie in te voeren.49. Er moet echter nogmaals op worden gewezen dat de lidstaten bij de uitvoering van hun bevoegdheden op het gebied van de burgerlijke staat het Unierecht in acht dienen te nemen.50.

Voor zover het antwoord op dit argument nog niet als antwoord op het vorige argument is gegeven, dat het ten dele overlapt, ben ik dus van mening dat het antwoord dat het Hof in deze zaak zal geven, zoals verzoekster en de Commissie stellen, niet vooruitloopt op kwesties betreffende de echtelijke staat van de betrokkenen.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft aangevoerd dat aanvaarding van verzoeksters argumenten zou betekenen dat de betrokken lidstaat verplicht zou zijn om het door haar verkregen geslacht voor alle doeleinden van richtlijn 79/7 wettelijk te erkennen, ook al is zij gehuwd gebleven. De bevoegdheid van lidstaten om die voorwaarden te regelen en toe te passen zou dan feitelijk gebiedsafhankelijk worden: deze zou worden beperkt op door het Unierecht, en met name door richtlijn 79/7, beheerste gebieden, maar zou op andere gebieden, zoals die welke buiten de werkingssfeer van het Unierecht blijven, gelijk blijven. Dit zou duidelijk een ondermijning vormen van de mogelijkheid voor de lidstaten om duidelijkheid en consistentie in hun nationale wetgeving te scheppen en daarin één (universeel toepasselijke) regeling te hebben voor de erkenning van geslachtsverandering en burgerlijke staat.

Ik onderschrijf volledig de wens van een lidstaat om zo duidelijk en consistent mogelijk aan zijn regelgevende verplichtingen te voldoen. In de bijzondere zaak die voor dit Hof aanhangig is, zie ik echter niet in hoe de vaststelling dat richtlijn 79/7 zich verzet tegen de aan de orde zijnde voorwaarde, die pogingen zou belemmeren.

Mij lijkt dat de rechtspositie van transgenders in het Verenigd Koninkrijk wordt gekenmerkt door een bijzonder flexibele benadering ten aanzien van uitingen van seksuele identiteit op verschillende rechts- en bestuursgebieden.

Zoals verzoekster, op dit punt niet weersproken door de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft verklaard, is zij op haar paspoort en rijbewijs die in 1991 door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk zijn afgegeven, erkend als vrouw. Ter terechtzitting heeft die regering niettemin staande gehouden dat de afgifte van die documenten een louter interne ‘administratieve praktijk’ is, zonder enige wettelijke betekenis. Ofschoon ik niet wil worden gezien als een formalist die hangt aan een persoonlijke identiteitskaart, moet ik toegegeven dat ik enige intellectuele problemen heb met de voorstelling dat een door een lidstaat afgegeven officieel document, geen enkele juridische betekenis zou hebben.

Bovendien heeft verzoekster, zoals zij naar voren brengt, in Engeland legaal een geslachtsveranderende operatie ondergaan die is vergoed door de National Health Service.51.

Het is eveneens duidelijk dat de GRA in verschillende bijlagen de wettelijke regeling en de specifieke gevolgen van geslachtsverandering afhankelijk van het onderwerp afzonderlijk regelt.52. Uit de aan dit Hof gegeven uitleg volgt bovendien dat de procedure voor de erkenning van de geslachtsverandering, wanneer het om gehuwde personen gaat, uit twee fasen bestaat. De eerste fase leidt tot een voorlopig erkenningscertificaat, waarbij alle medische, psychologische en sociale voorwaarden worden beoordeeld. Voor ongehuwde personen zou dit reeds leiden tot volledige erkenning. De tweede fase leidt tot de nietigverklaring van het huwelijk (in Engeland en Wales). De technische/wetenschappelijke elementen voor erkenning van een geslachtsverandering worden dus beoordeeld onafhankelijk van de extra voorwaarde betreffende de echtelijke staat. Uit het feit dat de procedure uit twee duidelijk verschillende administratieve fasen bestaat blijkt de mogelijkheid om met betrekking tot de verschillende voorwaarden tot afzonderlijke administratieve beoordelingsfasen te komen, zonder dat dit ten koste gaat van de duidelijkheid of de consistentie.

Al deze opmerkingen beklemtonen dat moeilijk staande kan worden gehouden dat er één universele regeling bestaat waarvan alle andere gevolgen in het nationale recht afhangen. Integendeel, het lijkt erop dat er in feite een aantal parallelle en in zeker opzicht onafhankelijke wettelijke regelingen bestaan. Nogmaals, het staat uitsluitend aan de lidstaat om te beslissen hoe hij op nationaal niveau kwesties van burgerlijke staat wenst te regelen. Is echter de (normaliter zeer prijzenswaardige en begrijpelijke) gebiedsafhankelijke flexibiliteit de regel, dan is het moeilijk om tegelijkertijd het enorme belang en de noodzaak van één enkele regeling en de algehele coherentie ervan te handhaven.

Ten slotte en als afsluitende en bijkomstige opmerking, bestaat er een temporeel aspect. De in deze zaak aan de orde zijnde voorwaarde is niet in steen gegrift en is herhaaldelijk gewijzigd. Dit blijkt uit het feit dat verzoekster, ondanks het feit dat zij gehuwd is, vóór de inwerkingtreding van de GRA in 2005 (als gevolg van de uitvoering van het arrest in de zaak Richards) op de leeftijd van 60 jaar recht zou hebben gehad op haar ouderdomspensioen. Maar dit zou ook het geval zijn geweest na de inwerkingtreding van de Marriage Act 2013. Het gaat dus slechts om één (leeftijdsafhankelijke) groep van transgenders die eigenlijk tussen twee verschillende regelingen in vallen. Dit vormt wederom geen bevestiging voor de aangevoerde cruciale algehele coherentie van het systeem, in dit geval wat de temporele dimensie ervan betreft.

Kortom, het door de regering van het Verenigd Koninkrijk aangevoerde streven naar duidelijkheid en consistentie kan, hoe noodzakelijk het als beginsel ook is, niet overtuigen in de context van deze bijzondere zaak.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft zich in haar opmerkingen grotendeels gebaseerd op overwegingen betreffende mensenrechten en de rechtspraak van het EHRM. Dit doet zij ter onderbouwing van de bewering dat de voorwaarde van ongehuwdheid niet in strijd is met het Unierecht. Meer bepaald heeft zij zich beroepen op de arresten van het EHRM in de zaken Parry tegen Verenigd Koninkrijken R. en F. tegen Verenigd Koninkrijk53. en Hämäläinen tegen Finland54.. In die zaken is vastgesteld dat de voorwaarde van gehuwdheid verenigbaar was met artikel 8 (eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven) en met artikel 12 (recht om te huwen) van het EVRM.

In de zaken Parry tegen Verenigd Koninkrijk en R. en F. tegen Verenigd Koninkrijkheeft het EHRM de in de GRA opgenomen voorwaarde van ongehuwdheid specifiek onderzocht. De vorderingen werden kennelijk ongegrond verklaard. Bij zijn uitlegging van artikel 8 EVRM in de context van die zaken heeft het EHRM groot belang gehecht aan het feit dat verzoekers hun relatie konden voortzetten door middel van een geregistreerd partnerschap met bijna dezelfde wettelijke rechten en verplichtingen. Er bestond dus een goed evenwicht tussen de betrokken belangen. De gevolgen van de in de GRA opgenomen voorwaarde van ongehuwdheid werden niet onevenredig geacht. Ten aanzien van de vermeende schending van artikel 12 EVRM heeft het EHRM eraan herinnerd dat die bepaling het traditionele concept van het huwelijk bevat, namelijk dat tussen een man en een vrouw. Het kwam tot het oordeel dat de kwestie van homohuwelijken binnen de bevoegdheid van de verdragsluitende partijen valt.

De kwestie van een voorwaarde die vergelijkbaar is met die welke hier ter discussie staat, is door de Grote kamer van het EHRM behandeld in de zaak Hämäläinen tegen Finland. Die zaak betrof een transgender die middels een operatie vrouw was geworden en gehuwd was met een vrouw. Krachtens Fins recht was zij verplicht om haar huwelijk om te zetten in een partnerschap teneinde wettelijke erkenning van haar geslachtsverandering te krijgen. Het EHRM wees op het gebrek aan Europese consensus en op de gevoelige morele en ethische kwesties die op het spel stonden. Het kende de staat een ruime beoordelingsbevoegdheid toe55., en bekeek zorgvuldig de mogelijkheden voor verzoekster om haar huwelijk om te zetten in een geregistreerd partnerschap. Het EHRM kwam niettemin tot de vaststelling dat de Finse regeling niet onevenredig was en dat er een goed evenwicht was geschapen tussen de betrokken belangen. Het kwam tot hetzelfde oordeel met betrekking tot artikel 12 EVRM. Verzoeksters klacht betreffende artikel 14 EVRM (non-discriminatie) juncto de artikelen 8 en 12 EVRM werd eveneens afgewezen, aangezien de situatie van cisseksuelen en transseksuelen in dat opzicht niet voldoende soortgelijk werd geacht voor een vergelijking.

De relevantie van de bovengenoemde rechtspraak van het EHRM staat vanuit algemeen oogpunt niet ter discussie. Artikel 52, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) bepaalt immers dat voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend.

Zoals echter duidelijk beklemtoond in onderdeel B hierboven, gaat het in de onderhavige zaak niet om het recht op een gezinsleven (artikel 7 van het Handvest) of het recht om te huwen (artikel 9 van het Handvest), rechten die gelijkwaardig zijn aan die welke zijn opgenomen in de artikelen 8 en 12 EVRM.

Het is daarom niet nodig om in te gaan op de discussie of de norm van het Unierecht meer bescherming biedt dan die van het EVRM, dan wel of de ruime bevoegdheid die het EHRM heeft erkend gezien het ‘gebrek aan consensus’ over het homohuwelijk in de rest van Europa, volledig geldt in de context van de EU. De vraag of de voorwaarde van ongehuwdheid verenigbaar is met die fundamentele rechten, is nu eenmaal niet de vraag die in deze zaak is gesteld.

In de onderhavige zaak gaat het om het verbod van discriminatie op grond van geslacht op het gebied van de sociale zekerheid, zoals dit in richtlijn 79/7 is geformuleerd. Het recht om niet te worden gediscrimineerd op grond van geslacht is één van de fundamentele rechten die zowel door het Handvest als door het ruimere systeem van het Unierecht worden verleend.56. Er is specifieke uitdrukking aan gegeven in een aantal handelingen van secundair recht, meer bepaald en voor de onderhavige zaak in richtlijn 79/7. Dat is het wettelijke kader voor het onderzoek in deze zaak, zoals dat in de vorige onderdelen is uitgevoerd.

De door de regering van het Verenigd Koninkrijk aangevoerde argumenten waren gebaseerd op andere fundamentele rechten: het recht op een privé- en gezinsleven en het recht om te huwen. De discussie over de eerbiediging van die fundamentele rechten is zeer zeker relevant voor de potentiële beoordeling van nationale wetgeving inzake huwelijk en burgerlijke staat. Deze is echter niet relevant voor de beperkte vraag waar het in deze zaak om gaat, namelijk de kwestie van het recht op een ouderdomspensioen krachtens richtlijn 79/7.

Kortom, het feit dat een bepaling verenigbaar is met bepaalde fundamentele rechten (in deze zaak mogelijk het recht op een gezinsleven en het recht om te huwen) is niet bijzonder relevant voor de beoordeling van de verenigbaarheid van die bepaling met secundaire handelingen van het Unierecht die specifieke rechten en aanspraken van personen regelen (in dit geval, het recht om op het gebied van de sociale zekerheid niet te worden gediscrimineerd op grond van geslacht).