Rb. Haarlem, 15-12-2010, nr. 169319 - HA ZA 10-643

A. c.s. legt aan haar vorderingen jegens Fiën Adviesgroep ten grondslag, dat zij primair is tekortgeschoten in de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en subsidiair jegens A. c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, door zonder A. c.s. daarover afdoende te informeren een veel grotere en riskantere lening af te sluiten dan zij wensten. A. c.s. stelt verliezen op zijn beleggingen te hebben geleden die hij niet zou hebben geleden als hij via een minder risicovolle lening een geringer bedrag had geleend. Uit het nettomaandinkomen van ƒ 3.275,59 konden de maandelijkse rentelasten van ƒ 3.687,49 niet worden gedekt. A. c.s. heeft aangegeven defensief te willen beleggen, en in plaats daarvan is een offensieve beleggingsstrategie gekozen. Fiën Adviesgroep heeft hiermee tevens gehandeld in strijd met de normen die zij in acht heeft te nemen, zoals de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer, aldus A. c.s.

Fiën Adviesgroep voert als meest verstrekkende verweer dat A. c.s. niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW). A. c.s. is bij het ondertekenen van de in 2.8 weergegeven offerte, doch in elk geval in mei 2001, op de hoogte geweest van de omvang en de aard van de geldlening. Tijdens het gesprek van 11 juni 2001 heeft A. c.s. geen klachten geuit. A. c.s. heeft voor het eerst bij de in 2.15 genoemde brief van 29 april 2003 geklaagd, aldus Fiën Adviesgroep.

A. c.s. betwist dit, en stelt tijdens het nagesprek met [D] en [C] op 11 juni 2001 te hebben geklaagd over de hoge hypotheeklasten en over het feit dat de aandelenkoersen daalden. [D] heeft vervolgens geadviseerd af te wachten, aldus A. c.s.

De ratio van artikel 6:89 BW is, dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Daarbij kan niet met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331).

In een geval als het onderhavige, waarin wordt belegd met geleend geld, kan een klacht over de omvang van de maandelijkse hypotheeklasten in relatie tot de ontwikkeling van de aandelenkoersen niet zonder meer worden begrepen als een klacht over de wijze van optreden van Fiën Adviesgroep als financieel adviseur bij het tot stand komen van de in 2.8 genoemde overeenkomst. Kennelijk heeft A. c.s. genoegen genomen met het advies van Fiën Adviesgroep om af te wachten. Indien A. c.s. met zijn klacht had beoogd de kwaliteit van het advies van Fiën Adviesgroep aan de orde te stellen, had van A. c.s. verwacht mogen worden dat zij op 11juni 2001 tegenover Fiën Adviesgroep had geklaagd over de adviezen van Fiën Adviesgroep die aan de totstandkoming van de Beleggersovereenkomst en de Overeenkomst van hypothecaire geldlening ten grondslag hebben gelegen. Dat A. c.s. dat destijds heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. A. c.s. heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat de klacht die hij in het nagesprek op 11 juni 2001 heeft geuit betrekking had op hetgeen hij in de onderhavige procedure aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Daarmee is niet komen vast te staan dat A. c.s. op 11 juni 2001 heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat A. c.s. eerst bij de in 2.15 genoemde brief van 29 april 2003 in de zin van artikel 6:89 BW heeft geklaagd. Voor het antwoord op de vraag of A. c.s. daarmee tijdig heeft geklaagd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden (HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545).

Uit de in 2.1 en 2.2 genoemde feiten leidt de rechtbank af dat [A] en [B] goed zijn opgeleid en in ieder geval sinds 1997 beschikken over een aanzienlijk vermogen en ervaring hebben met het beheer van een relatief omvangrijke effectenportefeuille. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de in 2.8 genoemde offerte moet de grootte van de schuld en de omvang van de maandelijkse aflossingen A. c.s. naar redelijkheid onmiddellijk duidelijk zijn geweest. Voor zover A. c.s. destijds de mening was toegedaan dat een grotere lening was afgesloten dan waarvoor hij getekend had, is hij bij het verlijden van de in 2.10 genoemde hypotheekakte op 22 mei 2001, nogmaals in de gelegenheid geweest zijn bedenkingen te uiten. A. c.s. heeft dit echter nagelaten. A. c.s. is kennelijk tot het inzicht gekomen dat hij met een lening van ƒ 750.000,00 meer risico liep dan hem lief was, en is in verband daarmee met ING overeengekomen dat het bedrag van de lening werd teruggebracht tot ƒ 300.000,00 (zie 2.12). A. c.s. heeft geen gebruik gemaakt van de in 2.13 genoemde uitnodiging van Fiën Adviesgroep voor een evaluatiegesprek begin 2002. De rechtbank is van oordeel dat A. c.s. in ieder geval vanaf 22 mei 2001 redelijkerwijs in de gelegenheid is geweest bij Fiën Adviesgroep te klagen en dat hij door dat eerst op 29 april 2003 te doen niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Dit betekent dat A. c.s. in de onderhavige procedure geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie. Hierop stuiten alle vorderingen van A. c.s., voor zover gericht tegen Fiën Adviesgroep, af.

A. c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Fiën Adviesgroep worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

A. c.s. legt aan haar vorderingen jegens ING ten grondslag, dat zij primair is tekortgeschoten in de Beleggersovereenkomst en subsidiair jegens A. c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, door zonder A. c.s. daarover afdoende te informeren een veel grotere en riskantere lening af te sluiten dan zij wensten. A. c.s. stelt verliezen op zijn beleggingen te hebben geleden die hij niet zou hebben geleden als hij via een minder risicovolle lening een geringer bedrag had geleend. Uit het nettomaandinkomen van ƒ 3.275,59 konden de maandelijkse rentelasten van ƒ 3.687,49 niet worden gedekt. A. c.s. heeft aangegeven defensief te willen beleggen, en in plaats daarvan is een offensieve beleggingsstrategie gekozen. ING heeft hiermee tevens gehandeld in strijd met de normen die zij in acht heeft te nemen, zoals de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer, aldus A. c.s.

ING voert primair tot verweer dat A. c.s. in zijn vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat deze zijn verjaard. A. c.s. was vanaf medio 2001 bekend met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW, zodat de rechtsvordering tot vergoeding van schade door het verloop van een termijn van vijf jaren medio 2006 is verjaard. De in 2.17 genoemde brief van 11 juli 2005 kan niet worden beschouwd als stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, aangezien A. c.s. slechts ten aanzien van de wijze waarop de beleggingen zijn verricht uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn rechten op nakoming heeft voorbehouden. Subsidiair voert ING tot verweer dat A. c.s. niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.

A. c.s. betwist niet dat de termijn van de verjaring van zijn vorderingen ex artikel 3:317 lid 1 BW medio 2001 is gaan lopen en dat deze vijf jaren bedraagt, doch stelt zich op het standpunt dat de verjaring met de verzending van de in 2.16 en 2.17 genoemde brieven is gestuit.

Blijkens het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De brief van 26 oktober 2004 betreft een verzoek om informatie en toelichting en bevat niet een dergelijk voorbehoud. In de brief van 11 juli 2005 wordt een dergelijk voorbehoud wel gemaakt, maar dit voorbehoud kan blijkens de tekst van de brief van 26 oktober 2004 naar het oordeel van de rechtbank slechts betrekking hebben op de uitvoering van de Beleggersovereenkomst. Ten aanzien van de uitvoering van de Overeenkomst van hypothecaire geldlening is geen sprake geweest van een schriftelijke mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden. Het aanbod van A. c.s. om de stuiting van de verjaring nader te onderbouwen met het overleggen van correspondentie is onvoldoende gespecificeerd en wordt derhalve gepasseerd. Het beroep van ING op verjaring van de vorderingen slaagt, voor zover die vorderingen zijn gebaseerd op de uitvoering van de Overeenkomst van hypothecaire geldlening.

Ten aanzien van de vorderingen die zijn gebaseerd op de Beleggersovereenkomst is de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, met ING van oordeel dat A. c.s. niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Weliswaar is er op 18 juli 2001 een gesprek geweest tussen A. c.s. en een medewerker van ING. Echter, zoals ook wordt weergegeven onder punt 41 van de dagvaarding, zag dit gesprek op de hoogte van de hypothecaire geldlening. Niet is gesteld of gebleken dat A. c.s. tijdens dit gesprek heeft geklaagd over de Beleggersovereenkomst. A. c.s. heeft eerst bij brief van 26 oktober 2004 de Beleggersovereenkomst bij ING aan de orde gesteld. Voor zover in die brief al een klacht in de zin van artikel 6:89 BW gelezen zou kunnen worden, geldt dat van protesteren binnen bekwame tijd geen sprake meer was. Dit geldt ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat A. c.s. eerst met het ontvangen van de brief van 24 december 2002 (zie 2.14) bekend is geraakt met de gekozen offensieve beleggingsstrategie. Dit betekent dat A. c.s. jegens ING ook geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie ten aanzien van de Beleggersovereenkomst.

A. c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van ING worden veroordeeld, de nakosten daaronder begrepen. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis, aangezien A. c.s. ten aanzien van deze kosten thans nog niet in verzuim is, zodat aan de eisen van artikel 6:119 BW niet is voldaan.

De proceskosten worden begroot op:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Fiën Adviesgroep tot op heden begroot op EUR 1.167,00,

veroordeelt A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt A. c.s. tevens in de nakosten van ING, aan haar zijde bepaald op EUR 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met EUR 68,00 voor nasalaris advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen genoemd onder 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. van den Bos, mr. A.J. van der Meer en mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?