Rb. Alkmaar, 06-01-2010, nr. 99655

1.1.Voor het eerdere procesverloop verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 22 april 2009.

1.2.Ter rolle van 10 juni 2009 heeft Gedaagde een akte uitlating getuigenbewijs genomen, waarbij de rechtbank is verzocht een deskundige te benoemen.

1.3.Ter rolle van 8 juli 2009 heeft Eiser een antwoordakte na tussenvonnis genomen, waarbij een viertal producties is overgelegd.

1.4.Ter rolle van 28 oktober 2009 heeft Gedaagde een akte uitlating producties genomen, waarbij twee producties zijn overgelegd.

1.5.Ter rolle van 11 november 2009 heeft Eiser een akte uitlating producties genomen.

1.6.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.de verdere behandeling van de zaak

2.1.De rechtbank blijft bij hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist.

2.2.Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank Gedaagde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gedraging van Gedaagde enerzijds en de door Eiser geleden schade als gevolg van besmetting met de legionellabacterie anderzijds.

2.3.Bij akte uitlating getuigenbewijs heeft Gedaagde zich op het standpunt gesteld dat bedoeld tegenbewijs door middel van een door de rechtbank te benoemen deskundige kan worden geleverd. Volgens door Gedaagde bij het RIVM ingewonnen informatie zijn alle onderzoeksgegevens en isolaten nog beschikbaar. De isolaten kunnen alleen aan de inzenders daarvan, hetzij het KIWA, hetzij de afdeling Haarlem van het RIVM (of aan de GGD) worden vrijgegeven. Het isolaat van Eiser kan alleen aan hem - als patiënt - worden vrijgegeven. Gelet hierop kan volgens Gedaagde alleen via een rechterlijk deskundigenbericht aan de bewijsopdracht worden voldaan. De vraag die volgens Gedaagde aan de deskundige moet worden gesteld is of aannemelijk is "of bacterie die geïsoleerd is bij Eiser niet afkomstig is uit de whirlpool van Gedaagde".

2.4.Bij antwoordakte na tussenvonnis heeft Eiser - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het bewijsaanbod van Gedaagde dient als te algemeen en niet onderbouwd te worden verworpen. Van Gedaagde had na tien jaar mogen worden verwacht dat hij kon aangeven welke deskundige welk onderzoek op welke wijze zou uitvoeren. Eiser bestrijdt dat hij beschikt over het door Gedaagde verzochte materiaal.

Eiser heeft een e-mailbericht van 6 juli 2009 van het RIVM overgelegd, waarin staat dat er bij het RIVM geen isolaat van Eiser beschikbaar is. Indien dit materiaal er wel zou zijn, dan zou Gedaagde hier volgens Eiser in het kader van een (DNA-)onderzoek niets aan hebben. Aangezien alle drie besmettingsgroepen zijn aangetroffen in de whirlpool van Gedaagde - Eiser wijst op pagina 40 linkerkolom van het door hem als productie 3 overgelegde artikel "A Large Outbreak of Legionnaires'Disease at a Flower Show, the Netherlands, 1999" -, kan geen onderscheid gemaakt worden tussen een besmettingsgroep die van de whirlpool van Gedaagde afkomstig was en een groep die elders zijn oorsprong vond.

2.5.Bij akte uitlating producties herhaalt Gedaagde zijn bewijsaanbod en voert - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende aan. Het feit dat er geen isolaat van Eiser (meer) beschikbaar is, impliceert nog niet dat er geen deskundigenonderzoek meer dient plaats te vinden. Dit dient plaats te vinden, te meer omdat alle conclusies tot nu toe zijn gebaseerd op de RIVM-rapporten die voor een ander doel zijn geschreven dan het aantonen van een causaal verband. Gedaagde wijst op het door haar als productie 5 overgelegde memorandum van 12 oktober 2009 van H. de Nooijer Martens die hierin commentaar geeft op de RIVM-rapportage. De vraag die volgens Gedaagde aan de deskundige moet worden gesteld is of aannemelijk is "dat de bacterie geconstateerd bij Eiser al dan niet afkomstig is uit de whirlpool". Aan de juistheid van het door Eiser overgelegde artikel kan worden getwijfeld volgens Gedaagde, die hiervoor verwijst naar eerdergenoemd memorandum. Gedaagde is van mening dat hij door middel van een deskundigenonderzoek kan aantonen dat de bacterie bij Eiser niet afkomstig is uit de whirlpool van Gedaagde. Daarbij dient te worden betrokken dat sprake is van voortschrijdend inzicht met betrekking tot legionellabesmetting, aldus Gedaagde.

2.6.Bij akte uitlating producties heeft Eiser zich op het standpunt gesteld dat de als productie 5 en 6 bij akte uitlating producties door Gedaagde overgelegde memoranda in feite een weergave van de mening van een partijdeskundige betreffen die al in 2000 door Gedaagde is ingeschakeld. Blijkens het arrest van 4 januari 2001 heeft het Hof de zienswijze van deze deskundige verworpen. Verder is het toelaten tot het leveren van tegenbewijs iets anders dan het opnieuw doen van een niet geconcretiseerd bewijsaanbod. Gedaagde is er niet in geslaagd tegenbewijs te leveren, aldus Eiser.

2.7.De rechtbank stelt voorop dat voor het slagen van het door Gedaagde te leveren tegenbewijs voldoende is dat de voorshands bewezen stelling dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gedraging van de Gedaagde enerzijds en de door Eiser geleden schade als gevolg van besmetting met de legionellabacterie anderzijds, erdoor wordt ontzenuwd.

2.8.Gedaagde heeft aanvankelijk tegenbewijs willen leveren door een door de rechtbank te benoemen deskundige te laten onderzoeken of de bacterie die geïsoleerd is bij Eiser niet afkomstig is uit zijn whirlpool. Hetgeen Eiser vervolgens heeft aangevoerd, namelijk dat er geen van hem geïsoleerde bacteriën beschikbaar zijn en dat, ook als die er wel zouden zijn, Gedaagde daaraan in het kader van een (DNA-)onderzoek niets zou hebben aangezien alle drie besmettingsgroepen zijn aangetroffen in de whirlpool van Gedaagde, heeft de laatste echter niet weersproken. Hieruit volgt dat het door Gedaagde aanvankelijk gewenste deskundigenonderzoek niet kan worden uitgevoerd, zodat levering van tegenbewijs op deze wijze niet mogelijk is.

2.9.Gedaagde heeft vervolgens betoogd dat aan een door de rechtbank te benoemen deskundige de vraag moet worden gesteld of aannemelijk is dat de bacterie geconstateerd bij Eiser al dan niet afkomstig is uit zijn whirlpool. Hiermee stelt Gedaagde feitelijk voor dat de levering van tegenbewijs wordt overgedragen aan een niet gespecificeerde deskundige voor wie hij evenmin een gespecificeerde onderzoeksopdracht of te bewijzen stelling formuleert. In de gegeven situatie, waarin Gedaagde niet weerspreekt dat er geen geïsoleerde bacteriën van Eiser beschikbaar zijn en evenmin weerspreekt dat in zijn whirlpool alle drie besmettingsgroepen zijn aangetroffen, kon Gedaagde hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan.

2.10.Uit de beide memoranda van microbiologe H. de Nooijer Martens die Gedaagde heeft overgelegd, blijkt niet dat of hoe het causaal verband ontbreekt dat voorshands bewezen wordt geacht. Uit de memoranda kan de rechtbank niet meer opmaken dan dat de auteur daarvan geen mogelijkheden ziet om het gewenste tegenbewijs te leveren.

2.11.Gelet op al het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding het verzoek van Gedaagde om een deskundige te benoemen toe te wijzen. Nu Gedaagde, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, voor het overige geen bewijsmiddelen naar voren heeft gebracht, kan de rechtbank slechts concluderen dat Gedaagde niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

2.12.Dit betekent dat is komen vast te staan dat Gedaagde aansprakelijk is voor de door Eiser geleden schade als gevolg van besmetting met de legionellabacterie.

2.13.Gelet hierop kan de gevraagde verklaring voor recht, mede gezien hetgeen in het tussenvonnis reeds over de schade is overwogen, worden toegewezen zoals hierna is vermeld in 3.1.

2.14.Nu Gedaagde niet in het leveren van het tegenbewijs is geslaagd, zal overeenkomstig hetgeen voor dat geval reeds in het tussenvonnis onder overweging 4.5.7. is overwogen over de gestelde immateriële schade, een bedrag van euro 5.000,- worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 1 maart 1999 tot de dag van volledige betaling.

2.15.Daarnaast zal, overeenkomstig hetgeen voor dat geval reeds in het tussenvonnis onder overweging 4.7.3. is overwogen, worden toegewezen de vordering tot betaling van de materiële schade uit hoofde van verlies aan arbeidsvermogen, nader op te maken bij staat.

2.16.Eiser heeft verder verzocht om betaling van de kosten van de verzoekschriftprocedure met zaak- en rekestnummer 82861 / HA RK 05-49 inclusief de kosten van de deskundigen die in het kader van die procedure zijn benoemd. Deze kosten zullen worden toegewezen en bedragen euro 2.100,- voor de deskundigen (deze kosten zijn gedragen door Eiser), 2 x euro 579,- voor salaris advocaat en euro 244,- vast recht (waarvan Eiser euro 61,- heeft betaald en euro 183,- in debet is gesteld), in totaal dus euro 3502,-.

2.17.Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eiser worden begroot op: