Rb. Noord-Holland, 14-03-2014, nr. AWB 12/2240

Eiseres heeft op aangifte omzetbelasting voldaan over het tweede kwartaal van 2011.

Op 12 augustus 2011 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 april 2012 het bezwaar afgewezen.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2014. Namens eiseres is daar verschenen [A], bijgestaan door gemachtigde voornoemd, [B], [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenenmr. J.H. Wolters en mr. B.F. Kroezen. De zaak is met instemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak die bij de rechtbank geregistreerd is onder het nummer AWB 13/2015.

Eiseres levert zonnebrandmiddelen, fluoridehoudende tandpasta’s en jeukstillende middelen bij insectenbeten/antimuggenmiddelen. Dit gebeurt met toepassing van het algemene omzetbelastingtarief.

De te betalen omzetbelasting volgens aangifte over het tweede kwartaal 2011 bedroeg € 16.971.368. Het hierin begrepen verschil tussen het algemene tarief en het verlaagde tarief voor de in geschil zijnde producten bedroeg voor:

Tandpasta € 9.651

Zonnebrandmiddelen € 22.017

Antimuggengel € 605

De zonnebrandmiddelen, fluoridehoudende tandpasta’s en de jeukstillende middelen bij insectenbeten/antimuggenmiddelen zijn niet ingeschreven in het register in artikel 3, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet (hierna: GMW).

De zonnebrandmiddelen bevatten de volgende teksten:

- overmatige blootstelling aan de zon is schadelijk voor de gezondheid;

- bescherm jonge kinderen extra goed tegen de zon;

- smeer de huid in voor het zonnen;

- breng het zonbeschermingsproduct meerdere keren aan om de bescherming te behouden;

- UVA en UVB bescherming.

De fluoridehoudende tandpasta’s bevatten de volgende teksten:

- de combinatie van fluoride en xylitol beschermt het kindergebit optimaal tegen gaatjes;

- poets twee keer per dag;

- gebruik voor kinderen van zes jaar of jonger niet meer tandpasta dan de grootte van een erwt;

- dit product bevat natriumfluoride;

- productspecificatie 1100 PPMF.

In geschil is of het algemene of het verlaagde tarief van toepassing is op de zonnebrandmiddelen, fluoridehoudende tandpasta’s en jeukstillende middelen bij insectenbeten/antimuggenmiddelen (hierna: de producten).

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de producten geneesmiddelen zijn als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de GMW en daarom op grond van post 6 van tabel I behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) onder het verlaagde tarief vallen.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en een teruggaaf omzetbelasting van € 32.273.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de GMW, zodat de producten niet onder het verlaagde tarief vallen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ingevolge artikel 98 in samenhang bezien met bijlage III, onder 3, van Richtlijn 2006/112/EG mag voor farmaceutische producten van een soort die gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische en veterinaire behandelingen, met inbegrip van voorbehoedmiddelen en producten bestemd voor de hygiënische bescherming van de vrouw, een verlaagd tarief worden gehanteerd.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet OB bedraagt de belasting 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel I.

Post a-6 van tabel I behorende bij de Wet OB onderwerpt onder meer geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de GMW aan het verlaagde tarief.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, onder 1°, van de GMW is een geneesmiddel, voor zover hier relevant, een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens.

De definitie van geneesmiddel zoals neergelegd in de GMW is gebaseerd op Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 15 januari 2009, Hecht-Pharma GmbH, C-140/07 het volgende overwogen over geneesmiddelen:

“25 In dit verband zij eraan herinnerd dat in tegenstelling tot het begrip geneesmiddel naar aandiening, waarvan de ruime uitlegging ertoe strekt de consumenten te beschermen tegen producten die niet de werkzaamheid hebben welke zij ervan mogen verwachten, het begrip geneesmiddel naar werking die producten wil omvatten waarvan de farmacologische eigenschappen wetenschappelijk zijn vastgesteld en die daadwerkelijk zijn bestemd om een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen (arrest van 15 november 2007, Commissie/Duitsland, C‑319/05, Jurispr. blz. I‑9811, punt 61).

26 Richtlijn 2001/83 is derhalve niet van toepassing op een product waarvan de eigenschap als geneesmiddel in de zin van artikel 1, punt 2, sub b, van deze richtlijn niet is vastgesteld, dat wil zeggen een product waarvan niet wetenschappelijk is vastgesteld dat het kan worden gebruikt om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, of om een medische diagnose te stellen.

27 Deze uitlegging wordt bevestigd door de rechtspraak dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2001/83 – die naast de bescherming van de volksgezondheid ook het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschap beoogt te verzekeren – niet mag leiden tot belemmeringen van het vrije goederenverkeer die in geen verhouding staan tot het nagestreefde doel van gezondheidsbescherming (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, aangehaald, punten 62 en 71).

28 Er moet bovendien op worden gewezen dat deze uitlegging niet afdoet aan de rechtspraak naar luid waarvan het bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht nog mogelijk is dat tussen de lidstaten verschillen in de kwalificatie van producten als geneesmiddel of als levensmiddel blijven bestaan. Zo is het niet uitgesloten dat een lidstaat van oordeel is dat de hoedanigheid van geneesmiddel naar werking van een product is aangetoond, terwijl een andere lidstaat ervan uitgaat dat het bewijs dat sprake is van een geneesmiddel naar werking, bij de huidige stand van de wetenschap niet is geleverd (zie in die zin, arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, aangehaald, punt 56).”

De rechtbank leidt uit voormeld arrest af dat een product als geneesmiddel kan worden aangemerkt ofwel op grond van zijn aandiening (aandienings- of presentatiecriterium) ofwel op grond van zijn werking (toedieningscriterium).

Aan het aandieningscriterium wordt voldaan indien een product een therapeutische werking claimt met betrekking tot ziekten of door zijn wijze van presentatie bij een doorsnee consument de indruk wekt dat het een therapeutische werking heeft. Deze claim moet betrekking hebben op ziekten. Met ziekten kunnen worden gelijkgesteld een gebrek, wond of pijn. Eiseres doet alleen ten aanzien van de zonnebrandmiddelen en de fluoridehoudende tandpasta’s een beroep op het aandieningscriterium. Gelet op de teksten die de producten bevatten en de ter zitting getoonde verpakkingen en uitstraling is de rechtbank van oordeel dat de producten niet voldoen aan het aandieningscriterium. Niet iedere gezondheid gerelateerde aanprijzing is een geneeskundige/medische aanprijzing. Het bevorderen of in stand houden van een goede gezondheid is namelijk een andere benadering dan genezen, behandelen of voorkomen van een aangetaste gezondheid. De aanprijzingen hebben veeleer de vorm van het benadrukken dat de producten een goede gezondheid in stand houden, maar van een medische claim, zoals het voorkomen van brandwonden of kanker of voorkomen van cariës is geen sprake. De producten zijn op basis van hun presentatie niet aan te merken als geneesmiddelen in de zin van de GMW.

Uit voormeld arrest van het Hof van Justitie blijkt dat aan het toedieningscriterium wordt voldaan indien het een product betreft waarvan de farmacologische eigenschappen wetenschappelijk zijn vastgesteld en die daadwerkelijk zijn bestemd om een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen. Deze uitleg vindt bevestiging in de wijziging van artikel 1, 3 bis, in Richtlijn 2011/62/EU van het Europees parlement en de Raad van 8 juni 2011 tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG waarbij het begrip werkzame stof wordt uitgelegd als een substantie die, of een mengsel van substanties dat bestemd is om gebruikt te worden bij de vervaardiging van een geneesmiddel en die/dat bij gebruik bij de vervaardiging ervan een werkzaam bestanddeel van dat middel wordt, waarbij dat werkzaam bestanddeel bestemd is om een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, of bestemd is om een medische diagnose te stellen.

Van de in geschil zijnde producten is algemeen bekend dat zij een laag op de huid vormen en daardoor schadelijke straling weren, jeuk verminderen of door middel van een geur muggen weren of door een laag op de tanden schadelijke bacteriën weren. Daarmee is echter niet gebleken dat zij een werkzaam bestanddeel bevatten om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen. Enige onderbouwing voor een andere conclusie heeft eiseres niet gegeven. Eiseres heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de producten voldoen aan het toedieningscriterium.

Voorts doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij verwijst naar het mentholpoeder arrest en stelt dat mentholpoeder nog steeds als geneesmiddel wordt aangemerkt en dat de hier in geschil zijnde producten gelijk behandeld moeten worden en dus als geneesmiddel aangemerkt dienen te worden. De rechtbank oordeelt als volgt. Het is verboden om gelijksoortige producten niet onder hetzelfde BTW-tarief te laten vallen. Mentholpoeder en zonnebrandproducten, fluoridehoudende tandpasta’s en jeukstillende middelen bij insectenbeten/antimuggenmiddelen zijn echter naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als gelijksoortige producten. Reeds op die grond kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

Gelet op het vorenstaande zijn de producten niet aan te merken als geneesmiddelen als bedoeld in de GMW zodat verweerder terecht het algemene tarief heeft toegepast. Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. M.C.A. Onderwater, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2014.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.