Rb. Rotterdam, 24-12-2008, nr. 226466/HA ZA 04-2963

De vraag of Aztell en Baktell kunnen worden aangemerkt als zelfstandig bestaande entiteiten dan wel of deze moeten worden beschouwd als onderdeel van het Ministerie van Communicatie van de Staat Azerbeidzjan, dient te worden beoordeeld naar het recht van hun plaats van vestiging, derhalve het recht van Azerbeidzjan.

Bij de vorderingen op grond van de facility agreements en de garanties gaat het - voor zover in dit geding van belang - om verbintenissen uit overeenkomst in de zin van het EVO.

De twee facility agreements van 25 april 2001 tussen FIMbank en Aztell, respectievelijk Baktell (de Staat Azerbeidzjan wordt wel genoemd als "Guarantor" maar heeft deze stukken niet mede-ondertekend) bevatten in artikel 23 een rechtskeuze voor Maltees recht.

De twee eerste garanties van het Ministerie van Communicatie gericht tot FIMbank

(prod. 3 van FIMbank) en de twee latere garanties van het Ministerie (prod. 5 van FIMbank) bevatten alle een rechtskeuze voor Engels recht.

In de twee promissory notes met 'aval' van 27 april 2001 en in de acht promissory notes met 'aval' van 7 december 2001 staat geen rechtskeuze. Mogelijk dienen de promissory notes naar Nederlands recht te worden gekwalificeerd als orderbriefjes en is daarop van toepassing het Geneefs Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes van 7 juni 1930, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163. Partijen zullen zich daarover en over de gevolgen van toepasselijkheid van dit verdrag desgewenst in een later stadium kunnen uitlaten.

Ingevolge art. 8 lid 1 EVO worden ook het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van bepalingen daarvan beheerst door het recht dat daarop toepasselijk zou zijn indien de overeenkomst of de bepalingen geldig zouden zijn. Uit de uitlatingen van de raadsman van de Staat Azerbeidzjan bij pleidooi maakt de rechtbank op dat deze zich voor het bestaan van haar toestemming beroept op het recht van Azerbeidzjan (art. 8 lid 2 EVO).

Voor het antwoord op de vraag of de garanties en promissory notes geldig zijn ondertekend namens de Staat Azerbeidzjan en of de Staat Azerbeidzjan daardoor is verbonden is wellicht mede van belang het Haags Apostilleverdrag (Verdrag tot afschaffing van het vereiste van legalisering van buitenlandse openbare akten, Trb. 1963, 28). Ook daarover zullen partijen zich eventueel kunnen uitlaten.

Ingevolge art. 14 EVO is het recht dat de overeenkomst beheerst ook van toepassing voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat. Voor het overige gelden de regels omtrent het bewijs van het Nederlandse recht.

De gestelde onrechtmatige gedragingen van de Staat Azerbeidzjan worden gelocaliseerd in Azerbeidjzan en daarop is het recht van Azerbeidzjan toepasselijk (art. 3 WCOD). Dat geldt ook voor de vraag in hoeverre onrechtmatige gedragingen van personen in Azerbeidzjan kunnen worden toegerekend aan de Staat Azerbeidzjan.

feitelijke geschilpunten

Van de garanties en de promissory notes waarop FIMbank haar vorderingen jegens de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ primair baseert is alleen een kopie overgelegd (prod. 2 tot en met 5 van FIMbank). Volgens de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ gaat het om vervalsingen, die niet door of namens het Ministerie van Communicatie zijn ondertekend. Zonodig moeten de originelen beschikbaar worden gesteld voor onderzoek. Hetzelfde geldt voor brieven die namens het Ministerie van Communicatie (door [betrokkene-5]) aan FIMbank zijn gestuurd en waarop FIMbank zich wil beroepen (zoals de ongedateerde brieven van prods. 7 en 15 van FIMbank).

Partijen hebben onder meer de volgende stukken overgelegd met verklaringen van betrokken personen.

Overgelegd door FIMbank:

[betrokkene] heeft - onder meer en samengevat - het volgende verklaard:

De verklaring van [betrokkene] wordt slechts zeer ten dele bevestigd door [betrokkene-1]. Hij is nooit in Azerbeidzjan geweest maar heeft wel besprekingsverslagen van [betrokkene] gezien. Toen [betrokkene-7] in maart 2001 een bezoek bracht aan FIMbank op Malta, heeft [betrokkene-1] hem een lijst gegeven met de documentatie die FIMbank wilde ontvangen (prods. 11 en 12 van FIMbank). Er zijn contacten geweest over de ondertekening van de garantie door de minister. Postbank was benoemd als agent om alle documentatie te verzamelen en te controleren, waaronder de echtheid van de handtekeningen. De ontvangen documenten waren origineel en geen vervalsingen. De handtekeningen zijn gelegaliseerd en ook door Postbank geverifiëerd. In november 2001 werd niet betaald omdat er gelden werden onttrokken aan Postbank wegens verkiezingen en IMF-voorschriften. Er werd wel een nieuwe garantie ontvangen, ondertekend door de minister. [betrokkene-5] kreeg vanaf november 2001 steeds kopieën van de correspondentie met Postbank en heeft nooit iets laten weten over de (on)echtheid van de garanties. Dat gebeurde pas in september 2002. Aldus [betrokkene-1].

[betrokkene-5] heeft in zijn verklaringen hetgeen is verklaard door [betrokkene] grotendeels en op alle cruciale punten tegengesproken. Hij zegt [betrokkene] slechts tweemaal te hebben ontmoet: in januari 2002 en in of omstreeks mei 2002. Daarbij is niet gesproken over garantstellingen door het ministerie en ook niet over Aztell en Baktell. Het ging om de slechte financiële positie van Postbank. Er was sprake van een schuld van Postbank aan FIMbank. Toen [betrokkene] hem vroeg wanneer het ministerie alle schulden zou betalen, heeft hij deze geantwoord dat het ministerie geen schulden had en dat de schuld van Postbank aan FIMbank geen relatie had met het ministerie. Pas in augustus 2002 heeft hij de vervalste garanties onder ogen gekregen. De garanties zijn niet ondertekend door de minister. Hijzelf heeft geen brieven geschreven en ondertekend over betalingen aan FIMbank.

[betrokkene-5] heeft verder verklaard dat [betrokkene-6] - die inmiddels zou zijn veroordeeld tot een jarenlange gevangenisstraf - hem heeft bevestigd dat [betrokkene-6] op documenten de handtekening van de minister en van [betrokkene-5] had nagemaakt.

[[betro[betrokkene-9] heeft eveneens verklaard dat de garanties niet door hem zijn ondertekend.

[betrokkene-6] heeft - onder meer en kort samengevat - het volgende verklaard:

Overgelegd zijn twee rapporten van het Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie van Azerbeidzjan naar de echtheid van een aantal documenten en van de handtekeningen daarop. Kennelijk - de betreffende documenten zijn niet bijgevoegd - ging het onder meer om de garanties d.d. 25 april 2001. Geconcludeerd wordt dat de handtekening daarop niet is geplaatst door minister N. [betrokkene-9]. Het briefhoofd van de documenten komt niet overeen met dat van het echte briefpapier.

Overgelegde stukken met betrekking tot het onderzoek naar de legalisaties door notaris Zeynalov lijken erop te wijzen dat deze niet werkelijk door een bevoegde notaris zijn afgegeven (prods. 38 t/m 48 van de Staat Azerbeidzjan; daartegenover prod. 26 van FIMbank).

Vooralsnog staat niet vast dat de gedaagden Aztell en Baktell zelfstandige entiteiten zijn, die als zodanig in rechte kunnen worden aangesproken.

Aandeelhouders van Postbank JSIB waren onder andere de onder het Ministerie van Communicatie ressorterende staatsbedrijven 'Baku Telephone Communication(s) Unit' (ook wel: 'Industrial Unit' of 'Union' of 'Production Unit/Union') en 'Azerpost Industrial Unit/Union'. Deze entiteiten hielden in 2004 samen ca. 25% van de aandelen in Postbank.

Daarnaast bestond het onder het Ministerie van Communicatie vallende bedrijf 'Aztelecom Production Union/Industrial Unit' (waarmee Postbank een geschil had).

Al deze entiteiten waren in 2001/2002 rekeninghouder bij Postbank.

[betrokkene-7] heeft verklaard dat in de communicatie tussen FIMbank en Postbank soms de genoemde entiteiten 'Aztelecom' en 'Baku Telephone' werden aangeduid als 'Aztell' en 'Baktell'.

FIMbank heeft diverse documenten overgelegd betreffende een 'Aztell Company' en een 'Baktell Company', beide 'of the Ministry of Communication of the Azerbaijan Republic' en haar bestuurders, respectievelijk [betrokkene-9] en [betrokkene-8].

Laatstgenoemden hebben echter verklaard dat zij deze Aztell en Baktell niet kennen en daarmee geen band hebben. Naar hun zeggen zijn zij verwanten van [betrokkene-6] en hebben zij op diens verzoek documenten ondertekend, terwijl [betrokkene-6] ook een kopie heeft kunnen verkrijgen van hun paspoort. Zij hebben verklaard niets te weten van een kredietverlening door FIMbank ten behoeve van Aztell en Baktell.

[betrokkene-6] heeft verklaard dat hij de bedoelde documenten betreffende de niet bestaande Aztell en Baktell zelf valselijk heeft vervaardigd en dat hij daarbij gebruik heeft gemaakt van de naam en het paspoort van Ahmadov ([betrokkene-9]) en Omarov (zie prods. 18 t/m 25 van FIMbank).

Uit een overgelegd document ("extract from charter") en de verklaring van [betrokkene-10] (prod. 34 en 35 van de Staat Azerbeidzjan) kan blijken dat op 16 september 2000 een vennootschap 'Aztell LLC' werd opgericht en dat deze vennootschap geen banden had met Postbank, noch iets te maken had met een lening van FIMbank.

Uit een brief d.d. 24 januari 2005 met bijlagen van (legal counsel) HGSM LLC (prod. 2.1 van de Staat Azerbeidzjan) kan worden opgemaakt dat de wel bestaande 'Aztell LLC' en 'Baktell LLC' niet in relatie staan tot het Ministerie van Communicatie en voorts dat er geen entiteiten van die naam zijn geregistreerd die wel met medewerking van dat ministerie zijn opgericht; de entiteiten Aztell en Baktell zoals gedagvaard bestaan niet en hebben niet bestaan (zie ook prods. 12 en 13 van de Staat Azerbeidzjan).

Het vorenstaande overziende, is niet gebleken - ook niet voorshands tot op tegenbewijs - dat het Ministerie van Communicatie van de Staat Azerbeidzjan zich jegens FIMbank heeft verbonden door (bevoegde) ondertekening van de 'promissory notes' of de 'guarantees' namens haar. FIMbank zal worden toegelaten dit te bewijzen.

Evenmin zijn de volgende gedragingen, die volgens FIMbank een onrechtmatige daad van de Staat Azerbeidzjan opleveren, komen vast te staan:

FIMbank moet eveneens bewijzen dat en aan wie, hoe en wanneer zij de gestelde betalingen heeft verricht.

juridische geschilpunten

In afwachting van de uitkomsten van de hiervoor bedoelde bewijslevering laat de rechtbank een onderzoek naar de toepasselijke en van belang zijnde rechtsregels vooralsnog achterwege.

de positie van SOFAZ en de reconventionele vorderingen

Afgezien van het feitelijke onderzoek naar de juistheid van de stellingen van FIMbank, laat rechtbank ook de beoordeling van de positie van SOFAZ en van de vorderingen in reconventie voorlopig rusten.