Hof 's-Gravenhage, 04-01-2011, nr. 200.042.084/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 mei 2009 dat de rechtbank 's-Gravenhage tussen appellante (hierna: Cohabitat) als eiseres en geïntimeerde (hierna: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen.

Cohabitat heeft bij exploot van 18 augustus 2009 aan de gemeente aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Cohabitat drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Cohabitat werden afgewezen en, opnieuw recht doende, de in eerste aanleg gevraagde verklaringen voor recht zal verlenen, te weten:

dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boete¬bedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat en/of DRI I Property B.V. dienen te worden opgelegd;

dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding niet strekken tot een verbod de portiekwoningen te vervreemden en/of dat de gemeente en de overdragende notaris dienen te gehengen en gedogen dat Cohabitat en/of DRI I Property B.V. de portiek¬woningen, zonder daarbij dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen op te leggen, aan derden verkoopt en levert;

althans het verdelingsbeding zal wijzigen, des dat de gesplitste verkoop van de hier aan de orde zijnde portiekwoningen doorgang kan vinden c.q. de oorspronkelijke gronduitgifte¬overeenkomst van 1985 voor zover het betreft het verdelingsbeding zal ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 6:259 BW,

met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastge¬steld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of anderszins bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

Na de bouw en de eerste toewijzing van de woningen is op enig moment verandering gekomen in de praktijk van het toewijzen van woningen. De gemeente draagt sindsdien bij het vrijkomen van woningen geen kandidaat-huurders meer voor, maar de eigenaar selecteert zelf de huurders of laat dat doen door een door hem daarmee belaste derde.

Thans is in de gemeente van kracht de Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2005 (hierna: de Hvo HR) waarbij het verboden is zonder huisvestingsvergunning een woonruimte in gebruik te nemen of te geven. Daarnaast geldt een "Lokale Huisvestings¬verordening Lisse 2006".

(de onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet)

inleiding

Subsidiair heeft Cohabitat aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het verdelingsbeding (evenals de bouwplicht) de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en daarom wegens strijd met de openbare orde nietig is. Dat standpunt heeft de rechtbank voor de portiekwoningen die onder de huurprijsgrens liggen in overweging 4.8 verworpen. Deze overweging wordt bestreden door grief 2. In de toelichting op deze grief verdedigt Cohabitat een viertal stellingen:

In de motivering van de onder ii weergegeven stelling heeft Cohabitat zich, zoals zij ook reeds in eerste aanleg deed, beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990, LJN AC0965. Daarin is door de Hoge Raad overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag beharti¬gen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, beslissend is of dat gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaan¬vaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet:

Omtrent de in overweging 5.2 onder a) genoemde factor, inhoud en strekking van de Huisvestingswet, mede blijkende uit haar geschiedenis, kan worden opgemerkt dat deze wet, die in 1993 de Woonruimtewet 1947 vervangen heeft, beoogt een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte alsmede de doorzichtigheid van de wetgeving te bevorderen. Tot haar uitgangspunten behoort dat het ingrijpen van de overheid nooit zover zal mogen gaan dat de werking van de woonruimtemarkt, het recht van een eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en het recht van de burger om zich vrij te vestigen worden aangetast zonder dat de noodzaak daartoe is gebleken. De wet kent een belangrijke taak in de uitvoering toe aan de gemeenten. Zij stelt de gemeentelijke over¬heden ter uitvoering van die taak een aantal instrumenten ter beschikking, meer concreet:

? een vergunningstelsel voor het in gebruik nemen van woonruimte voor bewoning;

? een vergunningstelsel voor het onttrekken van woonruimte aan de bestemming tot (zelfstandige) bewoning;

? een vergunningstelsel voor het splitsen van een recht op een gebouw in appartements¬rechten;

? de bevoegdheid om het gebruik van leegstaande woonruimten of gebouwen te vorderen.

Deze instrumenten vormen een gesloten systeem. Voor autonome vestigingsverordeningen die betrekking hebben op verdeling van woonruimte, is daarnaast geen plaats.

In de vraag naar de geoorloofdheid van het inzetten van privaatrechtelijke bevoegdheden wordt door de wet in zoverre voorzien dat artikel 4 ervan uitgaat dat een gemeente met een eigenaar van een of meer woonruimten een overeenkomst kan sluiten over het in gebruik geven daarvan. Voor dat geval stelt dit artikel een aantal regels. Voor zover die in deze zaak ter zake dienende zijn of door partijen ter zake dienende worden geacht, zal daarop hierna worden teruggekomen.

In eerste aanleg heeft Cohabitat het standpunt ingenomen dat de gemeenten niet bevoegd zijn buiten het wettelijke stelsel der door de wet beschikbaar gestelde instrumenten maatregelen in het kader van de woonruimteverdeling te nemen. Dat is in zoverre juist dat de gemeenten geen autonome verordenende bevoegdheid hebben waarmee zij dat wettelijke instrumentarium kunnen uitbreiden. Indien Cohabitat met dit standpunt echter heeft willen betogen dat het de gemeenten ook verboden zou zijn op andere wijze, bijvoorbeeld door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden, te pogen een evenredige en rechtvaar¬dige verdeling van schaarse woonruimte na te streven, kan het hof haar in dat betoog niet volgen. Een dergelijk verbod is in de wet niet te vinden en kan er ook niet uit worden afgeleid.

Met betrekking tot de geschiedenis van de Huisvestingswet heeft Cohabitat er nog op gewezen dat in het Voorstel van Wet met betrekking tot de Huisvestingswet zoals dat aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal is voorgelegd, weliswaar in artikel 4 reeds wordt voorzien in de mogelijkheid van afspraken tussen gemeenten en verhuurders, neer te leggen in zogenaamde convenanten, maar dat dat in het daaraan voorafgaande voorontwerp nog niet het geval was. Cohabitat leidt daaruit af "dat de privaatrechtelijke regeling door de regering niet met gejuich werd begroet". Daaraan kan het hof echter geen gevolg verbinden: de kracht van de wet wordt niet bepaald door het gevoelen van de regering, maar door het handelen van de wetgever en deze heeft de wet geformuleerd zoals zij die heeft geformuleerd.

Voorts heeft Cohabitat er nog op gewezen dat de wet eist dat een overeenkomst als bedoeld in artikel 4 voorziet in een klachtencommissie en bepaalt dat de uitspraken van die commissie partijen bij de overeenkomst tot bindend advies strekken. Volgens de overgangs¬bepaling van artikel 91, eerste lid, zijn overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van de wet tot stand zijn gekomen, van die eis uitgezonderd, maar wel moeten burgemeester en wethouders uiterlijk drie maanden na die inwerkingtreding aan de gemeenteraad een over¬zicht verstrekken van overeenkomsten waarop die uitzondering van toepassing is en van de wijze waarop zij voornemens zijn te bevorderen dat die overeenkomsten worden aangevuld met een bepaling overeenkomstig artikel 4. Cohabitat houdt het ervoor dat de gemeente nooit aan die bepaling heeft voldaan. Het hof zal op dit punt hierna bij de bespre¬king van de in overweging 5.2 onder b) genoemde factor terugkomen.

factor b) - bescherming van de belangen van de burger

Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder b) genoemde factor, te weten de wijze waarop en de mate waarin in het kader van de publiekrechtelijke regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, acht het hof de Hvo HR van belang. Beide partijen (Cohabitat in haar inleidende dagvaarding onder 22, de gemeente in haar conclusie van antwoord onder 3.5.11) hebben gesteld dat deze verordening in de gemeente van toepassing is en Cohabitat heeft de verordening (als productie 14 bij haar inleidende dagvaarding) in het geding gebracht. Deze verordening kent een vergunningstelsel voor het in gebruik nemen van woonruimte voor bewoning, waarbij het verboden is zonder huisvestings¬vergunning een woonruimte in gebruik te nemen of te geven. Uit artikel 2 van de verorde¬ning volgt dat hier onder woonruimte slechts woonruimte beneden de huurprijsgrens is te verstaan. Verder is het begrip woonruimte niet geclausuleerd.

Partijen zijn het erover eens dat het verdelingsbeding sinds enig moment niet meer wordt toegepast zoals in de overeenkomst van 18 oktober 1985 voorzien. De gemeente pleegt bij het vrijkomen van woningen geen kandidaat-huurders meer voor te dragen. Partijen zijn er echter over verdeeld hoe de werkelijke gang van zaken dan wel is. Volgens de gemeente "wordt het beding inmiddels zo ingevuld dat aan het vereiste van een huisvestingsvergunning moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor één van de bedoelde woningen. Dit betekent dat in zoverre het verschil is komen te vervallen met andere woningen binnen de Gemeente voor het betrekken waarvan een huisvestings¬vergunning op grond van de huisvestingsverordening noodzakelijk is". Cohabitat bestrijdt dat. De strekking van haar hiervoor in overweging 5.1 onder iii en iv aangegeven stellingen is dat haar rechtsvoorgangster BPF de woningen via Van 't Hoff Rijnland Management in verhuur heeft gegeven. Deze verhuurt de woningen en neemt daarbij niet het verdelings¬beding maar evenmin de in de Huisvestingswet en de huisvestingsverordening voorgeschre¬ven woonruimteverdelingsinstrumenten in acht en heeft dat ook nooit gedaan. Zij heeft geen register van woningzoekenden aangelegd, bij de verhuur van een woning wordt geen voor¬behoud van afgifte van een huisvestingsvergunning gemaakt en er worden geen passend¬heidscriteria gehanteerd in de vorm van maximale inkomenscriteria of passendheid qua woninggrootte. Er is daarom ook geen sprake van dat de gemeente door handhaving van het verdelingsbeding effectieve grip op de woonruimteverdeling behoudt.

Wat daarvan ook zij, niet gesteld of gebleken is dat het verdelingsbeding, of het nu geldig of nietig is, iets afdoet aan de toepasselijkheid van de Hvo HR en aangenomen moet worden dat deze dan ook onverkort geldt. Als waar is dat de verhuurder zich daar niets aan gelegen laat liggen (en dat de gemeente daarop mogelijk geen adequate controle uitoefent), doet dat aan die toepasselijkheid evenmin af. Dat betekent dat het vergunningstelsel geldt met inbegrip van de daaraan verbonden rechtsbescherming voor de woningzoekende.

Met haar hiervoor in overweging 5.1 onder i aangegeven stelling bedoelt Cohabitat blijkens de daarop gegeven toelichting en de passages uit de stukken van eerste aanleg waarnaar deze toelichting verwijst, te betogen dat het verdelingsbeding geen evenwichtige en rechtvaardige verdeling beoogt en discriminatie in de hand werkt aangezien kandidaat-huurders door de verhuurder op grond van eigen criteria kunnen worden afgewezen en hun daartegen geen enkel rechtsmiddel ter beschikking staat. Ook de door de gemeente te hanteren criteria zijn niet gespecificeerd: er wordt slechts gesproken van "de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria" en daardoor kan de gemeente ieder willekeurig criterium hanteren en ook daartegen geniet de kandidaat-huurder geen enkele rechtsbescherming. Dat laatste is echter niet juist. Met "de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria" is duidelijk gedoeld (en moet krachtens het voorschrift van artikel 4, derde lid, Huisvestingswet ook gedoeld zijn) op de criteria die de gemeente in het algemeen in haar toewijzingsbeleid hanteert. Zo leest ook Cohabitat het trouwens blijkens haar memorie van grieven onder 14. En tegen de gemeente geniet de kandidaat-huurder wel degelijk rechtsbescherming zoals hiervoor onder 5.10 is gemoti¬veerd.

Wat Cohabitat over de rechtsbescherming tegen de verhuurder opmerkt, is op zichzelf wel juist, maar Cohabitat veronachtzaamt daarbij dat de verhuurder ook zonder het verdelingsbeding gerechtigd is een huurder op eigen criteria te weigeren en dat ook daartegen de aspirant-huurder geen rechtsmiddel ter beschikking staat.

Conclusie moet daarom zijn dat de kandidaat-huurder onder het verdelingsbeding inderdaad niet de rechtsbescherming geniet waarop de wet hem aanspraak geeft de overeenkomst van 18 oktober 1985 voorziet immers niet in een klachtencommissie en in een bindend adviesprocedure en niets wijst erop dat de gemeente enige poging heeft gedaan daar verandering in te brengen maar dat hij wel de rechtsbescherming geniet die hem, het verdelingsbeding weggedacht, ook zou toekomen.

factor c) - overige regels van publiekrecht

Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder c) genoemde factor, te weten de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, heeft Cohabitat zich beroepen op de regel dat de overheid zich van détournement de pouvoir heeft te onthouden. Zij stelt dat de gemeente die regel overtreedt door het verdelingsbeding in feite niet te gebruiken als een instrument van woonruimteverdeling, maar als een instrument tot instandhouding van de te verdelen woningvoorraad. Dat is in strijd met artikel 4 Huisvestingswet dat slechts ziet op overeenkomsten die de publiekrechtelijke verdelingsregels aanvullen of vervangen.

Het hof verenigt zich niet met dit betoog. De beperkte strekking die Cohabitat aan artikel 4 toekent, is daarin niet te lezen. En al stond zij er wel met zoveel woorden in te lezen, dan nog blijft het zeer wel mogelijk het begrip woonruimteverdeling op te vatten in de ruimere betekenis van mede de instandhouding van de woningvoorraad omvattend. In de eerste plaats gebruikt de wetgever het vaker in die ruimere betekenis (zoals reeds in de considerans van de Huisvestingswet). In de tweede plaats is het voor een evenwichtige en rechtvaardige woonruimteverdeling nodig dat er een te verdelen woningvoorraad is en dient de instandhouding van die voorraad dus het belang van de verdeling. Aan het hier door Cohabitat gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu het hier niet gaat om feiten, maar om de inhoud van het recht en de rechter deze inhoud zelfstandig heeft vast te stellen.

factor d) - bereikbaarheid van een vergelijkbaar resultaat langs publiekrechtelijke weg

Met betrekking tot de in overweging 5.2 onder d) genoemde factor, te weten de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijk¬baar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, heeft Cohabitat aangevoerd dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Dat is juist als men uitgaat van de thans in feite toegepaste praktijk. Daarin immers maakt de gemeente geen gebruik van haar recht kandidaat-huurders voor te dragen en vergenoegt zij zich met een meer passief toewijzingsbeleid dat zij ook zonder het verdelingsbeding zou kunnen voeren. Daarmee geeft zij echter nog niet het recht prijs weer een meer actief toewijzings¬beleid te gaan voeren als de omstandigheden (bijvoorbeeld de omstandigheid dat Cohabitat een woning onder doorlegging van het verdelingsbeding aan een zittende huurder zou verkopen) haar daartoe aanleiding zouden geven. Dat zou een resultaat zijn dat de overheid langs publiekrechtelijke weg niet zou kunnen bereiken.

afsluiting

In aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.3 tot en met 5.16 is overwogen omtrent de factoren waaraan het verdelingsbeding getoetst dient te worden, is het hof van oordeel dat dit beding en de wijze waarop het door de gemeente wordt toegepast geen onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet opleveren.

Nu de grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van Cohabitat in de kosten van het hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 mei 2009;

veroordeelt Cohabitat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,00 voor griffierecht, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de veertiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van betaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2011.