ABRvS, 12-01-2011, nr. 201009974/1/V3

Bij besluit van 21 september 2010 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 11 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 17 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij daarbij de Afdeling verzocht hem schadevergoeding toe te kennen. Deze brief is aangehecht.

De minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de minister) heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2010, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. G. van Buuren, advocaat te Weert, en de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Kuiper, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.

In de overwegingen wordt onder de minister tevens verstaan diens rechtsvoorgangers.

In de enige grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, dat niet kan worden gezegd dat de controle in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV-controle) op grond waarvan de vreemdeling is staandegehouden onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli, (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu) geen grond biedt voor een ander oordeel. Door aldus te overwegen heeft de rechtbank volgens de vreemdeling een onjuiste uitleg aan het arrest gegeven, aangezien het Hof daarin tot het oordeel is gekomen dat controles als die waarbij de vreemdeling is staandegehouden slechts zijn toegestaan indien en voor zover is voorzien in een wettelijk kader, dat moet waarborgen dat die controle niet hetzelfde effect heeft als een door Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) verboden grenscontrole. Nu dat wettelijk kader ontbreekt en ook de feitelijke uitoefening van de

MTV-controle op een verkapte grenscontrole duidt, is de rechtbank ten onrechte niet tot het oordeel gekomen dat de staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgevonden, aldus de vreemdeling.

Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen.

Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11 van de Schengengrenscode wordt verstaan onder:

Blijkens het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 21 september 2010 is de vreemdeling op die datum in het kader van een MTV-controle op de openbare weg de Keulse Barrière, gelegen aan de Duits-Nederlandse grensovergang, staandegehouden als voetganger. In dit proces-verbaal is verder vermeld dat deze MTV-controle steekproefsgewijs is gehouden en dat aanleiding bestaat om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer heeft plaatsgevonden omdat de vreemdeling de Duits-Nederlandse grens overschreed en vervolgens direct is gecontroleerd.

In het arrest heeft het Hof in de punten 68 tot en met 75 het volgende overwogen:

Voor zover de vreemdeling heeft betoogd dat de MTV-controle op grond waarvan hij is staandegehouden strijdig is met artikel 20 van de Schengengrenscode, kan hij daarin niet worden gevolgd. Hoewel

MTV-controles volgens paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 worden uitgevoerd naar aanleiding van grensoverschrijding, worden deze controles niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens, zodat geen sprake is van een grenscontrole, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Artikel 20 van de Schengengrenscode heeft betrekking op deze in voormeld artikel 2, aanhef en onder 10, bedoelde controle, waarbij sprake is van bemande grensdoorlaatposten, waaraan een ieder die de grens wil overschrijden, op het moment dat die grensoverschrijding plaatsvindt, kan worden gecontroleerd op onder meer reisdocumenten en voorwaarden voor toegang. Daarvan is bij een MTV-controle geen sprake.

In zoverre faalt de grief.

In artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, zoals hiervoor onder 2.3. weergegeven, is een onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht.

Het onderscheid is in artikel 19, eerste lid, Vw (oud), thans artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, gekomen bij Wet van 9 december 1993 tot aanwijzing van documenten dienende ter vaststelling van de identiteit van personen alsmede aanwijzing van enige gevallen waarin de identiteit van personen aan de hand van deze documenten kan worden vastgesteld (Wet op de identificatieplicht; Stb. 1993, 660).

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19, eerste lid, Vw (oud)(TK 1992-1993, 22 694, nrs. 16, 20 en 25) is het de bedoeling geweest dat de bevoegdheid tot het toezicht in het binnenland non-discriminatoir wordt uitgeoefend en het toezicht ter bestrijding van illegale immigratie uitsluitend mag worden aangewend ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn. Uit deze geschiedenis blijkt ook dat beide vormen van toezicht tot doel hebben illegaal verblijf te bestrijden.

Aldus bestaat geen grond voor het oordeel dat een

MTV-controle als zodanig louter het controleren van grensgangers tot doel heeft. Daarom bestaat, voor zover de vreemdeling dat heeft betoogd, geen aanleiding terug te komen op hetgeen de Afdeling in overweging 2.3.2. van de uitspraak van 10 oktober 2008 in zaak nr. 200805226/1 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, te weten dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, die blijkens artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode betrekking heeft op het al dan niet mogen binnenkomen of verlaten van een lidstaat.

Uit het arrest, als hiervoor onder 2.5. weergegeven, volgt evenwel dat het enkele feit dat het doel van een MTV-controle verschilt van dat van een grenscontrole, niet betekent dat een MTV-controle reeds hierom niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

Daarom heeft het Hof in de punten 74 en 75 van het arrest overwogen dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een controlebevoegdheid wordt uitgeoefend, om strijd met de Schengengrenscode te voorkomen, dient te voorzien in het noodzakelijke kader voor het uitoefenen van die bevoegdheid om te waarborgen dat de uitoefening ervan niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

De vreemdeling klaagt terecht dat artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 en paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 niet voldoen aan de door het Hof verlangde waarborgen. Hetgeen het Hof in het arrest heeft overwogen noopt er toe dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet alleen in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, maar ook dat deze regeling moet worden aangepast. Daartoe is het volgende redengevend.

Uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd. Omdat uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regulering van de wijze van uitoefening van de krachtens artikel 50, eerste lid, toegekende bevoegdheid in de Vc 2000, zijnde beleidsregels, niet in overeenstemming met het door het Hof gewenste niveau van regulering. Die regulering dient plaats te vinden bij wettelijk voorschrift, waarbij zij gewezen op het zesde lid van artikel 50.

Anders dan de minister ter zitting desgevraagd heeft betoogd, kan de in de Schengengrenscode neergelegde regelgeving niet worden betrokken bij de in dit kader te verrichten beoordeling, reeds omdat de bevoegdheid tot het uitvoeren van de in deze zaak ter beoordeling staande MTV-controle niet op de daarin neergelegde bepalingen is gebaseerd.

Naast hetgeen hiervoor onder 2.7.2.1. is overwogen, is ook van belang dat de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling, voor zover in deze zaak aan de orde, specifieke regels bevat over het territoriale bereik van MTV-controles. Dat biedt, zoals het Hof in punt 72 van het arrest heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van een effect gelijk aan dat van een grenscontrole, maar zou wel een aanwijzing kunnen vormen voor het oordeel dat sprake is van bedoeld gelijk effect.

Die aanwijzing is er bij MTV-controles mede in gelegen dat in deze paragraaf uitdrukkelijk is vermeld dat de krachtens artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 toegekende bevoegdheid louter is gericht op personen van wie mag worden aangenomen dat zij de grens hebben overschreden, hetgeen ook volgt uit de passages waarin is vermeld dat deze bevoegdheid kan worden uitgevoerd aan de grensovergang, wordt uitgevoerd zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en wanneer nog geen of slechts een geringe vermenging heeft plaatsgevonden. Daarmee wordt aldus een rechtstreekse koppeling met grensoverschrijding gelegd.

Bovendien voorziet deze paragraaf niet in een regeling waarmee wordt voorkomen dat een MTV-controle als in deze zaak aan de orde bedoeld gelijk effect heeft. Evenmin is voorzien in een regeling waarmee de intensiteit en frequentie van die MTV-controle wordt gereguleerd.

Het ter zitting door de minister ingenomen standpunt dat uit punt 72 van het arrest volgt dat een controle op grensgangers niet maakt dat de uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect heeft als een grenscontrole, berust op een onjuiste lezing ervan. Dat punt heeft betrekking op de beperking van het territoriale bereik van de bevoegdheid in kwestie tot grensgebieden en het gewicht van specifieke regels daaromtrent voor de beoordeling van de vraag of van zodanig effect sprake is.

Derhalve waarborgt de in paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 neergelegde regeling niet dat wordt voorkomen dat de – in dit geval steekproefsgewijs uitgevoerde – controle feitelijk hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben.

Nog los van het gebrek dat de wijze van uitoefening van

MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd, biedt de bestaande regeling over de MTV-controle als in deze zaak aan de orde derhalve niet de door het Hof verlangde waarborgen.

Daarom klaagt de vreemdeling terecht dat de MTV-controle, anders dan de rechtbank heeft overwogen, hetzelfde effect als – de door de Schengengrenscode verboden – grenscontrole kan hebben, zodat zijn staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgevonden.

In zoverre slaagt de grief.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling het volgende.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 december 2005 in zaak nr. 200409979/1; JV 2005/81), maakt de onrechtmatigheid van de staandehouding de daaropvolgende inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig, indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De minister heeft geen belangen gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de onrechtmatigheid van de staandehouding van de vreemdeling geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bewaring. Gelet hierop en op de belangen ter bescherming waarvan het betrokken voorschrift strekt, is de maatregel van bewaring bij afweging van de daarbij betrokken belangen, hoewel niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de inbewaringstelling hier te lande niet rechtmatig verbleef en kon worden uitgezet, in redelijkheid niet gerechtvaardigd te achten.

Het inleidende beroep is gegrond. Nu de bewaring reeds is opgeheven, kan een daartoe strekkend bevel achterwege blijven. Aan de vreemdeling wordt met toepassing van artikel 106, eerste lid, van de

Vw 2000 op na te melden wijze een vergoeding toegekend over de periode van 21 september 2010 tot 10 november 2010, de dag, waarop de bewaring is opgeheven.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: