CBb, 08-09-2004, nr. AWB 04/45 en 04/49

De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 13 maart 2003 mede de intrekking behelst van het besluit van 18 oktober 2002 en dat het beroep van KPN tegen het besluit van 18 oktober 2002 ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geacht moet worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 13 maart 2003. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 18 oktober 2002 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 13 maart 2003 gegrond verklaard, laatstgenoemd besluit vernietigd en bepaald dat OPTA een nieuwe beslissing op bezwaar neemt. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de voorziening met betrekking tot de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X.25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.

De grieven van OPTA

OPTA heeft vijf grieven aangedragen tegen de uitspraak van de rechtbank. Deze grieven zijn bij brief van 17 februari 2004 als volgt geformuleerd.

Met betrekking tot de geografische afbakening van de markt heeft OPTA zich, met verwijzing naar haar eerste en vierde grief, op het standpunt gesteld dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van een markt niet onder alle omstandigheden is vereist. Het verzamelen van de informatie die noodzakelijk is om de markt voor huurlijnen geografisch af te kunnen bakenen, is volgens OPTA zo moeilijk dat de daarmee gemoeide inspanning niet in een redelijke verhouding staat tot het met een dergelijk onderzoek te dienen doel. OPTA acht niet waarschijnlijk dat zodanig onderzoek zou hebben geleid tot een andere uitkomst dan dat de Nederlandse markt voor huurlijnen nationaal is, terwijl een andere uitkomst bovendien had geleid tot een dermate gedetailleerde marktafbakening dat een onwerkbare situatie was ontstaan.

Het ontbreken van feitelijk onderzoek naar de geografische markt voor huurlijnen laat onverlet dat het aanwijzingsbesluit naar de mening van OPTA wel degelijk berust op een deugdelijke motivering, waartoe zij in hoger beroep met name het volgende heeft aangevoerd. Uit de hypothetische analyse van OPTA, waarover de rechtbank geen opmerkingen heeft gemaakt, volgt dat de markt voor huurlijnen geheel Nederland beslaat. Afbakening van de markt voor huurlijnen op lokaal niveau of routeniveau leidt tot een onwerkbare vorm van microregulering. De Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: Nma) kan zich vinden in de analyse van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. Feitelijke informatie over de geografische afbakening is niet of zeer moeilijk te verkrijgen. In het overgrote deel van de lidstaten van de Europese Unie wordt aangenomen dat de markt voor huurlijnen geografisch gezien samenvalt met het nationale grondgebied. De Europese Commissie acht zeer onwaarschijnlijk dat er te onderscheiden markten voor nationale routes van huurlijnen zijn.

Ter zitting van het College heeft OPTA nader aangevoerd dat, gezien de landelijk geldende aanwijzing van KPN als amm-partij op de wholesalemarkt voor huurlijnen, aanbieders op de retailmarkt in heel Nederland huurlijnen tegen concurrerende prijzen kunnen aanbieden en op ieder gewenst moment overal in Nederland actief kunnen worden. Mitsdien is sprake van een grote mate van aanbodsubstitutie op de retailmarkt voor huurlijnen, de markt waarop de onderhavige aanwijzing betrekking heeft. Het gegeven dat eindgebruikers bij voorkeur bij één aanbieder huurlijnen afnemen (vraagbundeling), draagt eveneens bij aan nationale prijsvorming en het bestaan van een nationale retailmarkt voor huurlijnen.

Ter nadere toelichting op haar standpunt dat feitelijke informatie zeer moeilijk te verkrijgen is, heeft OPTA ter zitting van het College naar voren gebracht dat aanbieders van huurlijnen desgevraagd hebben medegedeeld hun omzetgegevens niet te kunnen onderverdelen naar gemeenten met meer dan honderdduizend inwoners en zij zullen dat evenmin kunnen doen naar economische concentratiegebieden. Een onderzoek op het niveau van individuele huurlijnen is zeer gedetailleerd en vergt een grote inspanning van marktpartijen.

Met verwijzing naar haar eerste en derde grief heeft OPTA aangevoerd dat in de vragenlijst die ten behoeve van het onderzoek is verzonden uitvoerig is ingegaan op de soorten PVC's die volgens OPTA als huurlijn zijn aan te merken. Zeker voor KPN is duidelijk welke PVC-diensten onder de aanwijzing vallen, namelijk PVC's over X.25, FrameRelay en ATM.

Ten aanzien van PVC's over ATM en FrameRelay is OPTA tot de slotsom gekomen dat zowel aan de aanbodzijde als de vraagzijde sprake is van een voldoende mate van substitueerbaarheid om deze typen PVC's aan te merken als behorend tot dezelfde markt. OPTA beschikt over voldoende deskundigheid om hierover zelfstandig een oordeel te vormen.

Met verwijzing naar haar eerste en tweede grief heeft OPTA betoogd dat EIM het aandeel van KPN op de markt PVC nationaal heeft berekend op basis van de door de aanbieders van PVC's verstrekte gegevens, dat is een eenvoudige rekensom. Op verzoek van KPN heeft OPTA een aantal aanbieders van PVC's aanvullende vragen gesteld en het marktaandeel van KPN opnieuw berekend. OPTA weerspreekt dat de berekening van het marktaandeel van KPN onduidelijk of niet inzichtelijk zou zijn. Gezien de vertrouwelijkheid van de door de concurrenten van KPN verstrekte informatie was het niet mogelijk meer gegevens bekend te maken. De door KPN zelf verstrekte cijfers zijn evenzeer vertrouwelijk behandeld. De door de rechtbank kennelijk gestelde eis dat OPTA de door marktpartijen verstrekte gegevens dient te verifiëren, bijvoorbeeld door een accountantsverklaring bij deze gegevens te verlangen, voert volgens OPTA te ver. OPTA vraagt slechts verduidelijking indien de door marktpartijen verstrekte gegevens (duidelijk) afwijken van hetgeen te verwachten valt en acht deze gedragslijn voldoende zorgvuldig.

Ter toelichting op haar vijfde grief heeft OPTA naar voren gebracht dat een eventueel nieuw besluit over de markt voor huurlijnen moet worden genomen met inachtneming van de Tw 2004. Deze wet geeft OPTA niet de bevoegdheid de bezwaren van KPN te heroverwegen. Indien het College zou oordelen dat OPTA met inachtneming van de aangevallen rechtbankuitspraak een nieuw besluit zou moeten nemen, dient dat in haar opvatting een nieuw primair besluit te zijn.

De grieven van KPN

De eerste grief van KPN is gericht tegen de in de aangevallen uitspraak gegeven uitleg aan het begrip transparante transmissiecapaciteit, te weten dat sprake moet zijn van inzichtelijkheid en helderheid ten aanzien van de aangeboden transmissiecapaciteit. In de opvatting van KPN heeft het begrip transparantie in de uitleg die de rechtbank daaraan geeft nagenoeg geen onderscheidende waarde. Gezien de systematiek van de Tw 1998, de bedoeling van de wetgever en de historische context van de betreffende wettelijke term, moet volgens KPN worden geoordeeld dat een dienst transparant is indien deze een vooraf voorspelbare (dat wil zeggen: bepaalde) transmissiecapaciteit heeft, zoals dit ook het geval is bij "klassieke" huurlijnen, niet zijnde PVC's, waarbij de afnemer exclusief voor hemzelf beschikbare vaste capaciteit ter beschikking wordt gesteld. Het vereiste van transparantie brengt volgens KPN dan ook met zich dat PVC's slechts als huurlijn kunnen worden gezien indien zij wat betreft de transmissiekarakteristieken niet te onderscheiden zijn van een fysiek transmissiemedium. Stratix heeft aangetoond dat PVC's, uitgezonderd het type PVC dat door KPN wordt aangeduid als Flexistream, niet als huurlijn kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal behoudens de dienst Flexistream niet kan worden gebaseerd op artikel 7.2 Tw 1998.

De tweede grief van KPN behelst dat de rechtbank ongemotiveerd en ten onrechte is voorbijgegaan aan de door KPN aangedragen argumenten tegen de omstandigheid dat de aanwijzing als amm-partij voor onbepaalde tijd geldt. Aanwijzing voor onbepaalde tijd heeft tot gevolg dat KPN, indien zij vindt dat er geen redenen zijn deze aanwijzing nog langer te handhaven, bij OPTA een verzoek tot intrekking van de aanwijzing moet indienen, wat onnodige en kostbare vertraging tot gevolg heeft. KPN acht een aanwijzing als amm-partij voor onbepaalde tijd, gezien de verstrekkende gevolgen van een dergelijke aanwijzing en het belang van een als amm-partij aangewezen marktdeelneemster bij effectieve rechtsbescherming, onevenredig bezwarend.

De derde grief van KPN luidt dat de rechtbank ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het verzoek van KPN tot vernietiging van het besluit in primo van 27 maart 2002. Aan dat besluit kleven dezelfde gebreken als aan het vernietigde besluit op bezwaar. KPN acht niet aanvaardbaar dat de aanwijzing zou worden gehandhaafd tot OPTA, op een moment waarop het haar schikt, een nieuw besluit neemt over de markt voor huurlijnen.

De beoordeling van de hoger beroepen

Ter beoordeling van het College staat of het in de aangevallen rechtbankuitspraak gegeven oordeel over de rechtmatigheid van (de handhaving van) de aanwijzing van KPN als amm-partij op een aantal relevante markten voor huurlijnen rechtens juist is. Het gaat hierbij niet om de vraag of in het licht van de huidige marktverhoudingen en naar huidig recht al dan niet aan de aanwijzing van KPN moet worden vastgehouden, maar bezien moet worden of OPTA destijds, gezien de toenmalige feitelijke situatie en het toen geldende recht, terecht en op goede gronden tot (handhaving van) zijn aanwijzingsbesluit is gekomen. Dit betekent dat de thans vigerende Europese regelgeving inzake telecommunicatie, die op 13 maart 2003 nog niet in Nederlandse wetgeving was of moest zijn geïmplementeerd, bij de beoordeling van de hoger beroepen in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Dit geldt ook voor de Tw 2004. Het te hanteren toetsingskader impliceert voorts dat de door KPN overgelegde gegevens en aangedragen argumenten met betrekking tot de actuele feitelijke situatie op de Nederlandse markt voor huurlijnen, wat daarvan ook zij, niet kunnen leiden tot de slotsom dat de aanwijzing destijds rechtens onjuist was.

Het College zal allereerst ingaan op de grieven die specifiek betrekking hebben op de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal. De meest verstrekkende grief in dit verband is de in § 5.1 van deze uitspraak weergegeven grief van KPN met betrekking tot het begrip transparante transmissiecapaciteit.

Het begrip transparante transmissiecapaciteit, een element van de in artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw 1998 opgenomen definitie van het begrip huurlijn, is overgenomen uit - en te beschouwen als implementatie van - artikel 2, tweede lid, van de Huurlijnenrichtlijn. Ook in de in bijlage I, deel 2, van de Interconnectierichtlijn gegeven omschrijving van de huurlijnendienst wordt het begrip transparante transmissiecapaciteit gehanteerd. Bij de uitleg van dit begrip als element van de in artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw 1998 gegeven omschrijving komt naar het oordeel van het College dan ook groot gewicht toe aan het bepaalde in de Huurlijnenrichtlijn en de Interconnectierichtlijn.

In genoemde richtlijnen is het begrip transparante transmissiecapaciteit niet nader omschreven of toegelicht.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in de Huurlijnenrichtlijn geen steun biedt aan het standpunt van KPN. Zo kan uit artikel 7 van deze richtlijn worden afgeleid dat diensten met uiteenlopende technische karakteristieken in de visie van de communautaire wetgever onder het begrip huurlijnen kunnen vallen. Dit vindt bevestiging in punt 13 van de preambule van de Huurlijnenrichtlijn, waar onder meer is overwogen dat ook andere huurlijnen naast de geharmoniseerde reeks zullen worden aangeboden. Ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat slechts diensten met de in bijlage II of III van de Huurlijnenrichtlijn of (andere) door ETSI of ITU vastgestelde technische karakteristieken als huurlijn zouden kunnen worden aangemerkt. Uit punt 12 van de preambule van de Huurlijnenrichtlijn kan naar het oordeel van het College worden afgeleid dat de communautaire wetgever een huurlijnenbegrip voor ogen heeft gestaan dat ruimte laat voor technologische ontwikkelingen. Dit vormt een aanwijzing dat het begrip huurlijn niet te beperkt moet worden opgevat, meer in het bijzonder dat het niet zonder meer samenvalt met diensten met vastomlijnde technische karakteristieken. Zo ook kan de door KPN voorgestane uitleg van het begrip huurlijn, inhoudende dat een PVC slechts een huurlijn is indien de PVC wat betreft de transmissiekarakteristieken niet te onderscheiden is van een fysiek transmissiemedium, naar het oordeel van het College niet worden herleid tot de tekst of strekking van de Huurlijnenrichtlijn. KPN heeft ook niet aangegeven uit welke bepaling(en) van deze richtlijn, waaraan de in de Tw 1998 neergelegde definitie van huurlijn als gezegd is ontleend, de juistheid van haar stelling zou blijken.

Het bepaalde in de Interconnectierichtlijn wijst naar het oordeel van het College niet in een andere richting. Blijkens bijlage I, deel 2, van deze richtlijn kunnen systemen die een flexibel gebruik van de brandbreedte van de huurlijnen mogelijk maken, met inbegrip van bepaalde routerings- en beheermogelijkheden, onder het begrip huurlijnendienst vallen. Deze omschrijving vormt naar het oordeel van het College eveneens een aanwijzing dat het begrip huurlijnen een open begrip is, dat niet te beperkt moet worden uitgelegd.

Ook overigens ziet het College in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de door de rechtbank in navolging van OPTA gegeven uitleg van het begrip transparante transmissiecapaciteit en de daaraan verbonden conclusie, te weten dat PVC's over X.25, FrameRelay en ATM zijn aan te merken als huurlijnen in de zin van de Tw 1998, rechtens onjuist is te achten. De hierop betrekking hebbende grief van KPN faalt derhalve.

Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling van de grief van OPTA die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten een adequaat onderzoek in te stellen naar de differentiatie van de PVC-productmarkt. Meer in het bijzonder gaat het om de vragen of voldoende duidelijk is op welke typen PVC's de aanwijzing betrekking heeft en of X.25, FrameRelay en ATM onderling voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen spreken van één markt voor PVC's.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van OPTA had gelegen, in de aanwijzingsbesluiten expliciet te vermelden op welke typen PVC's de aanwijzing betrekking heeft. De enkele omstandigheid dat de verschillende aanbieders van huurlijnen vragen zijn gesteld over specifieke soorten PVC's, impliceert niet zonder meer dat duidelijk is dat het aanwijzingsbesluit uitsluitend op deze typen PVC's betrekking heeft. Ter zitting van het College is van de zijde van OPTA desgevraagd verklaard dat de aanwijzingsbesluiten, mede gezien de toenmalige stand van de techniek, betrekking hebben op PVC's die gebruik maken van X.25, FrameRelay en ATM. Het College volgt OPTA niet in haar standpunt dat dit uit de vragenlijst bij het EIM-onderzoek duidelijk blijkt. In de door OPTA geciteerde passage uit de vragenlijst zijn PVC's over X.25, FrameRelay en ATM genoemd als voorbeelden van huurlijnen, hetgeen nog niet zonder meer wil zeggen dat duidelijk is dat andersoortige PVC's volgens OPTA geen huurlijn zijn of dat de aanwijzing geen betrekking heeft op andersoortige PVC's.

Het College stelt vast dat KPN, met name in de punten 115 en 118 van haar aanvullend bezwaarschrift d.d. 10 juni 2002 tegen het besluit van 27 maart 2002, heeft betoogd dat tussen de verschillende soorten PVC's aanzienlijke verschillen bestaan en dat PVC's, indien al zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van huurlijnen, bij een eventuele aanwijzing niet zonder meer onder één noemer kunnen worden gebracht.

Uit de beslissing op bezwaar van 13 maart 2003 blijkt niet op welke gronden OPTA zich op het standpunt stelt dat PVC-diensten over X.25, FrameRelay en ATM onderling voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van één productmarkt.

In haar hoger beroepschrift heeft OPTA aangevoerd dat zij dienaangaande onderzoek heeft verricht, dat dit onderzoek heeft uitgewezen dat sprake is van één productmarkt en dat zij over voldoende deskundigheid beschikt om dienaangaande zelfstandig een oordeel te vormen. Het College constateert dat dit laatste in de aangevallen uitspraak niet in twijfel is getrokken.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van het College is niet gebleken waaruit het onderzoek van OPTA heeft bestaan, wat de uitkomsten van dit onderzoek waren en waarom deze resultaten de conclusie wettigen dat PVC-diensten over X.25, FrameRelay en ATM voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van één markt voor PVC's. Zo is van de zijde van OPTA naar voren gebracht dat het technisch gezien betrekkelijk eenvoudig is om van FrameRelay over te stappen naar ATM, maar is ter zitting van het College van de zijde van OPTA desgevraagd ook verklaard dat (omgekeerd) de overstap van ATM naar FrameRelay wellicht moeilijker realiseerbaar zou kunnen zijn.

Wat hiervan zij, op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het College van oordeel dat een nadere onderbouwing van het standpunt van OPTA dat X.25, FrameRelay en ATM zodanig vergelijkbaar zijn dat sprake is van één productmarkt voor PVC's, niet had mogen ontbreken. Het College onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 13 maart 2003 in dit opzicht tekortschiet en verwerpt evenvermelde hierop betrekking hebbende grief van OPTA.

Nu de aangevallen uitspraak gezien het voorafgaande moet worden bevestigd, voorzover de rechtbank daarbij heeft geoordeeld dat het besluit van 13 maart 2003 met betrekking tot de markt PVC nationaal wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb niet in stand kan blijven, behoeft de grief van OPTA met betrekking tot de inzichtelijkheid van het door haar op deze markt verrichte marktonderzoek naar het oordeel van het College geen afzonderlijke bespreking meer.

Het College zal thans beoordelen of de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft overwogen dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of de Nederlandse markt voor huurlijnen hetzij het gehele nationale grondgebied bestrijkt, hetzij regionaal is onder te verdelen.

In artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn werd ten tijde hier van belang bepaald dat het geografisch gebied van de markt voor huurlijnen het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat kan bestrijken. Uit deze bepaling volgt dat OPTA bij de afbakening van Nederlandse de markt voor huurlijnen, zoals bij het afbakenen van een markt te doen gebruikelijk, gehouden was uitdrukkelijk de vraag onder ogen te zien of de verschillende (productdeel)markten van deze markt geheel Nederland bestrijken of dat sprake is van dusdanige regionale verschillen dat binnen Nederland verschillende geografische markten moeten worden onderscheiden. Als uitgangspunt heeft naar het oordeel van het College te gelden dat beantwoording van deze vraag een onderzoek naar de feitelijke situatie op de markt vergt, zij het dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat sprake kan zijn van omstandigheden waarin dergelijk onderzoek achterwege kan blijven.

OPTA stelt zich op het standpunt dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal, <2 Mb nationaal en, zij het in mindere mate, PVC nationaal ten tijde hier van belang dermate groot was dat ook zonder nader feitelijk onderzoek gevoeglijk kan worden aangenomen dat KPN op deze markten in geheel Nederland als amm-partij moest worden aangewezen. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat KPN de enige aanbiedster van betekenis is op de markten analoog nationaal en analoog internationaal en dat haar aandeel op deze markten vrijwel honderd procent bedraagt. Voorts beliep het aandeel van KPN op de markt <2 Mb nationaal volgens het aan de aanwijzingsbesluiten ten grondslag gelegde onderzoek van EIM zowel in 2000 als in het eerste kwartaal van 2001 meer dan vijfennegentig procent, zowel gemeten naar omzet als gemeten naar aantallen huurlijnen. OPTA stelt zich op het standpunt dat de meest recente cijfers waarover zij beschikt, die dateren uit 2002, geen significante verschuiving van deze marktaandelen laten zien.

Het College onderschrijft het standpunt van OPTA dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal ten tijde van het primaire aanwijzingsbesluit dermate groot was dat redelijkerwijs niet viel te verwachten dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van deze markten zou leiden tot de conclusie dat het marktaandeel KPN toentertijd ergens - althans in enig gebied met voldoende relevantie - kleiner was dan de in artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn genoemde vijfentwintig procent. Het College neemt hierbij in aanmerking dat KPN de juistheid van de grootte van de door OPTA berekende aandelen van KPN op deze drie markten niet in twijfel heeft getrokken. Evenmin heeft KPN ten aanzien van deze drie markten betoogd dat zij in de periode van 27 maart 2002 tot 13 maart 2003 substantieel aan aandeel heeft verloren of dat in een of meer regio's sprake was van een zeer specifieke situatie die noopte tot feitelijk onderzoek naar de vraag of zij (ook) daar amm-partij was.

Het College volgt OPTA daarentegen niet in haar standpunt dat het aandeel van KPN op de markt PVC nationaal van dien aard is dat ook op deze markt zonder feitelijk onderzoek kan worden aangenomen dat geografische differentiatie niet aan de orde is.

In dit verband acht het College allereerst van belang dat het door OPTA berekende marktaandeel van KPN betrekking heeft op alle PVC's die onder de aanwijzing vallen, terwijl OPTA, gezien § 6.3.2 van deze uitspraak, in de aanwijzingsbesluiten naar het oordeel van het College niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom PVC's die gebruik maken van X.25, FrameRelay en ATM tot dezelfde productmarkt behoren. Vooralsnog valt niet uit te sluiten dat KPN zich met recht op het standpunt stelt dat een aantal PVC-productmarkten moet worden onderscheiden, in welk geval de vraag rijst wat ten tijde hier van belang het aandeel van KPN op deze verschillende markten was.

Ook afgezien daarvan is het door OPTA berekende aandeel van KPN op de markt PVC nationaal, ten tijde hier van belang grofweg zeventig tot tachtig procent, naar het oordeel van het College niet dermate groot dat ook zonder feitelijk onderzoek zonder meer duidelijk is dat KPN in geheel Nederland terecht is aangewezen als amm-partij. De voorlaatste volzin van de eerste alinea van pagina 35 van de vertrouwelijke versie van het EIM-rapport voedt de gedachte dat niet zonder nader feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van de markt PVC nationaal kan worden geoordeeld dat een eventuele aanwijzing van KPN op deze markt voor geheel Nederland moet gelden.

Het College acht het betoog van OPTA dat feitelijk onderzoek achterwege kan blijven omdat uit haar hypothetische analyse volgt dat de markt voor huurlijnen geheel Nederland omvat niet overtuigend. Uit deze analyse blijkt naar het oordeel van het College niet dat de feitelijke concurrentiedruk op de verschillende deelmarkten van de markt voor huurlijnen in heel Nederland voldoende vergelijkbaar is om (ook) ten aanzien van de deelmarkten <2 Mb international, 2 Mb nationaal en PVC zonder feitelijk onderzoek te kunnen oordelen dat de geografische markt nationaal is. De inhoud van het EIM-rapport rechtvaardigt een dergelijk oordeel evenmin.

De ter zitting van het College door OPTA genoemde omstandigheid dat aanbieders van huurlijnen, gezien de aanwijzing van KPN op de wholesalemarkt voor huurlijnen, in geheel Nederland huurlijnen tegen concurrerende prijzen zouden kunnen inkopen bij KPN om deze vervolgens aan te bieden op de retailmarkt voor huurlijnen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook deze omstandigheid laat immers onverlet dat goed denkbaar is dat de potentiële eindgebruikers van huurlijnen in belangrijke mate in bijvoorbeeld de Randstad of zogenoemde economische concentratiegebieden zijn gevestigd, dat de concurrentiedruk in die gebieden dientengevolge aanmerkelijk zwaarder is en het marktaandeel van KPN navenant kleiner dan elders in Nederland.

De stelling van OPTA dat afbakening van de markt voor huurlijnen op lokaal niveau of routeniveau leidt tot een onwerkbare vorm van microregulering, acht het College evenmin een geldig argument om feitelijk onderzoek achterwege te laten. Uit dit feitenonderzoek moet juist blijken óf geografische differentiatie op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal in de rede ligt, zo ja, welke regio's moeten worden onderscheiden en of dit uit een oogpunt van regulering een werkbare situatie oplevert. Indien dit laatste niet het geval zou zijn, zal OPTA alsdan moeten bezien hoe daarmee om te gaan. Deze mogelijke complicatie, waarvan geenszins vaststaat dat zij zich daadwerkelijk zal voordoen, kan naar het oordeel van het College geen reden zijn, feitelijk onderzoek op voorhand achterwege te laten.

Voorts heeft OPTA gesteld dat de Nma zich kan vinden in de analyse van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. In de door OPTA bedoelde brief van 17 november 2001 van de Nma aan OPTA is in dit verband het volgende vermeld.

De Nma heeft derhalve een kritische kanttekening geplaatst bij de geografische afbakening van de internationale markten, waarvan voor de beoordeling van de onderhavige hoger beroepen met name de markt <2 Mb internationaal van belang is, en heeft de opvatting van OPTA voor het overige onderschreven. Voor dit laatste heeft de Nma in haar brief van 17 november 2001 evenwel geen argumenten verstrekt. Onder deze omstandigheden kan de brief van de Nma naar het oordeel van het College niet bijdragen aan de conclusie dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van de markt achterwege kan blijven.

De door OPTA gestelde omstandigheid dat feitelijke informatie over de geografische dimensie van de markt niet of zeer moeilijk is te verkrijgen, ontslaat OPTA niet van de verplichting te proberen dergelijke informatie te verkrijgen.

Mede naar aanleiding van hetgeen OPTA in dit verband ter zitting van het College heeft aangevoerd, merkt het College op dat de bij het marktonderzoek betrokken partijen er niet altijd belang bij zullen hebben, zich aanmerkelijke inspanningen te getroosten om de door OPTA gevraagde informatie te (kunnen) verstrekken. Dit geldt bijvoorbeeld voor het verstrekken van informatie door een andere aanbieder dan KPN, indien deze informatie ertoe zou kunnen bijdragen dat KPN in een bepaalde regio niet wordt aangewezen of zelfs dat de desbetreffende concurrent in een bepaalde regio zelf wordt aangewezen. Het College acht niet aannemelijk dat concurrenten van KPN niet, zelfs niet bij benadering, zouden kunnen aangeven in welke gebieden zij ten tijde hier van belang hun omzet realiseerden, bijvoorbeeld in steden met meer dan 100.000 inwoners (§ 4.3 van het EIM-rapport).

Wat hiervan zij, (ook) in het thans lopende onderzoek heeft OPTA vragen gesteld over de geografische dimensie van de markt voor huurlijnen en ziet zij in de door haar gestelde omstandigheid dat het verkrijgen van dergelijke gegevens erg moeilijk is, kennelijk (naar het oordeel van het College: terecht) geen aanleiding dergelijk onderzoek achterwege te laten.

De door OPTA gestelde situatie in andere lidstaten en de opvatting van de Europese Commissie laten reeds gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn, onverlet dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in iedere lidstaat wordt onderzocht wat de feitelijke situatie is en dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat de geografische markt voor huurlijnen in Nederland niet samenvalt met het nationale grondgebied.

De grief van OPTA met betrekking tot de geografische afbakening van de markt treft derhalve in zoverre doel, dat in de aangevallen uitspraak ten onrechte is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal ten tijde hier van belang dermate groot was dat feitelijk onderzoek redelijkerwijs niet zou hebben kunnen leiden tot een andere conclusie dan dat op deze markten geen aanleiding bestond geografisch te differentiëren. Voor het overige faalt de hierop betrekking hebbende grief van OPTA en onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 13 maart 2003 in zoverre is genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, Awb.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht overwogen dat de aanwijzingsbesluiten niet onrechtmatig zijn omdat KPN daarbij voor onbepaalde tijd is aangewezen als amm-partij. Artikel 7.2 Tw 1998 schrijft niet voor dat een aanwijzing voor bepaalde tijd wordt gegeven. Het College volgt KPN niet in haar standpunt dat een aanwijzing voor onbepaalde tijd voor haar onevenredig bezwarend is. KPN kan OPTA verzoeken een aanwijzingsbesluit te herroepen met ingang van de datum waarop de relevante omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het aanwijzingsbesluit, ook al zou het destijds rechtmatig zijn genomen, volgens KPN niet langer zou kunnen worden gehandhaafd. Verder kan KPN, in gevallen waarin zij dat noodzakelijk acht, bij de voorzieningenrechter een procedurele voorziening vragen teneinde te bewerkstelligen dat OPTA tot besluitvorming overgaat. Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden betoogd dat deze mate van rechtsbescherming voor KPN onvoldoende werkbaar is. De hierop betrekking hebbende grief van KPN faalt derhalve.

Nu uit hetgeen hierboven in § 6.3.2 en § 6.5.8 is overwogen voortvloeit dat de onderhavige uitspraak er niet toe zal leiden dat OPTA geen nieuw besluit (meer) hoeft te nemen, wordt toegekomen aan beoordeling van de grief van OPTA dat de rechtbank haar ten onrechte heeft opgedragen een besluit op bezwaar te nemen in plaats van een nieuw primair besluit. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

De rechtbank heeft uitspraak gedaan op grond van de toen nog geldende Tw 1998. Tegen een door OPTA op grond van artikel 7.2 Tw 1998 genomen besluit stond, conform de hoofdregel van de Awb, bezwaar open. De rechtbank heeft OPTA dan ook terecht opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De enkele omstandigheid dat de Tw 2004, die overigens meer dan vijf maanden na de aangevallen uitspraak in werking is getreden, voor aanwijzingsbesluiten als de onderhavige niet voorziet in een bezwaarfase, kan hieraan niet afdoen. De grief van OPTA faalt derhalve.

In hetgeen OPTA in dit verband heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat zij, nu de Tw 2004 in werking is getreden, niet langer bevoegd zou zijn een nieuw besluit op bezwaar te nemen ter uitvoering van de in overeenstemming met de Tw 1998 gewezen rechtbankuitspraak. Anders dan OPTA is het College van oordeel dat artikel 19.5, achtste lid, Tw 2004 hieraan niet in de weg staat.

Met betrekking tot het door OPTA nieuw te nemen besluit op bezwaar overweegt het College het volgende. Het primaire besluit van 27 maart 2002 is genomen op grond van artikel 7.2 Tw 1998, een bepaling die strekt tot implementatie van de Huurlijnenrichtlijn. Uitgangspunt van de in artikel 19.5, derde lid, Tw 2004 vervatte overgangsbepalingen is dat reeds opgelegde verplichtingen met betrekking tot huurlijnen van kracht blijven tot nadat de marktanalyse onder het nieuwe regelgevend kader is afgerond en besluitvorming op basis van die analyse heeft plaatsgevonden. Zolang dit laatste nog niet het geval is, blijven de krachtens het besluit van 27 maart 2002 geldende verplichtingen derhalve (in beginsel) op KPN rusten. Het geldende overgangsrecht brengt mee dat OPTA de vraag of het besluit van 27 maart 2002 al dan niet moet worden herroepen, in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar dient te beantwoorden naar de op 27 maart 2002 bestaande relevante omstandigheden.

Het College zal tenslotte ingaan op de grief van KPN dat de rechtbank het primaire besluit van 27 maart 2002 ten onrechte niet heeft herroepen of geschorst.

Gezien het vorenoverwogene (zie met name § 6.5.2, § 6.5.8 en § 6.6) is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het aanwijzingsbesluit van 27 maart 2002 rechtmatig is, voorzover het betrekking heeft op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal. Van schorsing of herroeping van het besluit van 27 maart 2002, voorzover het betrekking heeft op deze markten, kan dan ook geen sprake zijn.

Met betrekking tot de markt PVC nationaal is van belang dat de rechtbank in haar uitspraak van 9 december 2003 heeft bepaald dat de voorziening met betrekking tot de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X.25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken na het door OPTA nieuw te nemen besluit op bezwaar. Met andere woorden: de door de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 13 februari 2003 uitgesproken gedeeltelijke schorsing van de in het primaire besluit van 27 maart 2002 vervatte aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal blijft van kracht tot zes weken nadat OPTA een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen.

Zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij de Eerste evaluatiewet Awb (respectievelijk TK 1998-1999, 26 523, nr. 3, blz. 12 en TK 1999-2000, 26 523, nr. 6, blz. 5), is een door de rechtbank bij bodemuitspraak getroffen of gewijzigde voorlopige voorziening vatbaar voor hoger beroep.

Het College stelt vast dat OPTA in hoger beroep geen grief heeft aangedragen tegen de bepaling van de rechtbank dat de gedeeltelijke schorsing van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal van kracht blijft tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar. De onderhavige uitspraak heeft niet tot gevolg dat OPTA met betrekking tot de markt PVC nationaal geen nieuw besluit op bezwaar meer hoeft te nemen. Hetgeen door de rechtbank is bepaald met betrekking tot meerbedoelde voorziening blijft derhalve ook na de onderhavige uitspraak in hoger beroep van kracht en in zoverre blijft het besluit van 27 maart 2002 van OPTA geschorst.

Voor de bestuursrechter bestaat in beginsel slechts aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in een zaak te voorzien door herroeping van een primair besluit, indien vaststaat dat het bestuursorgaan, zo het zelf opnieuw op bezwaar zou beslissen, rechtens geen andere mogelijkheid heeft dan herroeping van zijn primaire besluit. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het College niet voor. De omstandigheid dat het besluit van 27 maart 2002, naar de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld, evenals het besluit op bezwaar op onderdelen onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering, impliceert niet dat vaststaat dat OPTA de in dat besluit vervatte aanwijzing op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal niet zal kunnen handhaven. Het College acht niet op voorhand uitgesloten dat OPTA na zorgvuldige voorbereiding en met een deugdelijke motivering de aanwijzing handhaaft, daarmee tevens de gebreken in de primaire besluitvorming herstellend.

Mede gezien hetgeen zojuist is overwogen met betrekking tot herroeping van het besluit van 27 maart 2002, acht het College evenmin termen aanwezig voor toewijzing van het verzoek van KPN, het primaire aanwijzingsbesluit met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb (gedeeltelijk) te schorsen. Hoewel gezien het vorenoverwogene niet vaststaat dat KPN op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal terecht is aangewezen, kan op grond van de thans beschikbare gegevens evenmin worden voorondersteld dat de aanwijzing op deze markten in bezwaar geen stand zal kunnen houden. In aanmerking genomen het in § 6.7.2 beschreven toetsingskader voor de nieuw te nemen beslissing op bezwaar en het uitgangspunt van het overgangsrecht dat eenmaal opgelegde verplichtingen vooralsnog worden gehandhaafd, dient voorts naar het oordeel van het College terughoudendheid te worden betracht bij het treffen van een voorlopige voorziening als door KPN gevraagd. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de belangen van KPN bij gedeeltelijke schorsing van het besluit van 27 maart 2002 (thans) zonder meer dienen te prevaleren boven de belangen die zijn gediend met het (vooralsnog) in stand houden van de werking van dat besluit. Wel acht het College termen aanwezig OPTA een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit (zie § 6.9.1 van deze uitspraak).

Beoordeling van de derde grief van KPN leidt derhalve niet tot de slotsom dat het besluit van 27 maart 2002 (thans) geheel of gedeeltelijk moet worden herroepen of geschorst.

Al het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voorzover daarbij de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte handhaving in bezwaar van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal is vernietigd. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van KPN ongegrond verklaren, voorzover het is gericht tegen de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte handhaving in bezwaar van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal.

Het College acht termen aanwezig OPTA met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb op te dragen binnen tien weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 27 maart 2002, voorzover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing van KPN op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal.

Ter toelichting op deze termijnstelling overweegt het College het volgende.

De rechtbank heeft OPTA bij uitspraak van 9 december 2003 opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het door OPTA ingestelde hoger beroep heeft deze verplichting niet opgeschort. Gezien de tijd die sinds de uitspraak van de rechtbank is verstreken en de belangen die voor KPN aan de orde zijn, kan naar het oordeel van het College niet worden aanvaard dat OPTA pas na afronding van het thans lopende marktonderzoek opnieuw op het bezwaar van KPN beslist, te minder nu evenbedoeld onderzoek naar verwachting van OPTA pas in het voorjaar van 2005 tot besluitvorming zal leiden.

Gezien § 6.7.2 van deze uitspraak zal OPTA opnieuw op het bezwaar van KPN moeten beslissen met toepassing van het op 27 maart 2002 geldende recht en op basis van de toen bestaande feitelijke situatie, zodat de uitkomst van het onderzoek naar de huidige marktomstandigheden niet afgewacht hoeft te worden. In aanmerking genomen dat nader feitenonderzoek in het kader van het nieuw te nemen besluit betrekking zal moeten hebben op de feitelijke situatie op 27 maart 2002, hetgeen dergelijk onderzoek naar verwachting praktisch onmogelijk maakt, zal OPTA naar het zich laat aanzien moeten volstaan met het opnieuw analyseren van de thans beschikbare gegevens. Een termijn van tien weken dient hiertoe naar het oordeel van het College te volstaan, zeker nu dit betekent dat OPTA na de rechtbankuitspraak meer dan tien maanden de tijd heeft voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar. Ook indien rekening wordt gehouden met de door OPTA opgeworpen omstandigheid dat haar capaciteit beperkt is, kan een dergelijke beslistermijn naar het oordeel van het College niet als onaanvaardbaar kort worden aangemerkt, te minder indien de in artikel 7:10 Awb neergelegde reguliere termijnen voor het beslissen op een bezwaarschrift in aanmerking worden genomen.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep met (overeenkomstige) toepassing van artikel 8:75 Awb acht het College geen termen aanwezig.

De beslissingen

Het College,

ten aanzien van de gedingen in hoger beroep: