Rb. Breda, 10-09-2012, nr. 11/786 F

Op 13 december 2011 is Zalco in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. F.H.E. Boerma tot rechter-commissaris.

De curatoren hebben per email van 26 april 2012 aan Glencore een termijn gesteld (tot 15 juni 2012) voor de executie van haar pandrecht op het gestolde aluminium in de ovens van Zalco (te weten 5500 ton of meer).

Bij verzoekschrift van 18 mei 2012 heeft Glencore de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn ex artikel 58 Fw te verlengen tot 15 juni 2014. De curatoren hebben een verweerschrift d.d. 25 mei 2012 ingediend.

De mondelinge behandeling van het verzoek van Glencore heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 juni 2012. De beslissing op het verzoek van Glencore is vervolgens door de rechter-commissaris voor twee weken aangehouden om partijen de gelegenheid te geven er onderling uit te komen. Bij deze zitting waren de facto ook aanwezig ZSP en Nationale Borg, partijen die stellen dat zij op grond van natrekking/ hypotheek cq opstalrechten eveneens aanspraak kunnen maken op de inhoud van de ovens.

Hierna is door alle partijen verzocht de beslissing aan te houden tot in augustus. Vervolgens hebben er nog voortgezette mondelinge behandelingen plaatsgevonden op 20 augustus en 27 augustus 2012 en zijn partijen, met name Glencore. NB en ZSP opnieuw in de gelegenheid gesteld tot een finale regeling te komen over-kort gezegd- wijze van verwijdering van het aluminium en verdeling van de opbrengst onderling. Daarbij is door de rechter-commissaris op 27 augustus aangegeven dat vandaag, 10 september, een beslissing zal worden gegeven op het verzoek om termijnverlenging en dat geen verder uitstel meer wordt gegeven anders dan op gezamenlijk verzoek van alle partijen.

Vandaag is door de curatoren echter bericht dat partijen er niet in geslaagd zijn een regeling te treffen. Aangezien een gezamenlijk verzoek om aanhouding niet is ontvangen — enkel Glencore heeft eenzijdig bij faxbericht van 9 september jl. daar nog om verzocht maar daarvoor bestond zoals haar ter zitting van 27 augustus al was aangegeven geen ruimte meer-zal daarom vandaag op het verzoek tot termijnverlening worden beslist.

Glencore legt aan haar verzoek ten grondslag dat de curatoren hun recht om een termijn te stellen hebben verspeeld door het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011. In deze overeenkomst hebben zij immers het pandrecht op het gestolde aluminium erkend en hun medewerking toegezegd aan het in vuistpand nemen daarvan, aldus Glencore. Voorts betoogt Glencore dat een termijn slechts mag worden gesteld indien een separatist treuzelt of stilzit en zij stelt tot slot dat de termijn onredelijk kort is. Glencore meent dat zij zich nog immer inspant om de zaak praktisch te regelen waarbij zij aangeeft een aannemer te hebben gevonden die het gestolde aluminium wil extraheren voor een aanzienlijk lager bedrag dan UTB -een partij die in het kader van een door andere partijen gesloten overeenkomst zorg zal dragen voor herinrichting en sloop van andere delen van het fabrieksterrein van Zalco- vraagt. Volgens Glencore zijn er geen aanwijzingen dat zij ‘getalmd’ heeft, en zelfs al was zij in december 2011 meteen begonnen met de verwijdering van het aluminium dan had het werk in juni 2012 niet gereed geweest kunnen zijn, aldus Glencore.

Volgens Glencore maken de curatoren oneigenlijk gebruik van artikel 58 Fw, namelijk om de patstelling te doorbreken. Hierbij acht Glencore van belang dat artikel 58 Fw geen grondslag biedt om de rechter te laten vaststellen of Glencore een pandrecht heeft. De curatoren hebben geen belang bij het stellen van een termijn, aldus Glencore. De curatoren zijn immers al vóór het verstrijken van de termijn, op 11 juni 2012, overgegaan tot het tekenen van een overeenkomst met ZSP, UTB, Century en NB. Kennelijk stond de aan Glencore gestelde termijn er niet aan in de weg om de fabriek te ontmantelen en te verkopen.

Volgens de curatoren daarentegen staat de overeenkomst van 23 december 2011 het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw niet in de weg en is er voldoende aanleiding voor het stellen van een termijn. Curatoren benadrukken hierbij dat zij enkel het pandrecht in zijn algemeenheid hebben erkend in genoemde overeenkomst en niet specifiek het pandrecht op het aluminium in de ovens. Daarnaast stellen de curatoren dat zij geen medewerking hebben toegezegd om het aluminium uit de ovens te halen.

De curatoren concluderen dat meerdere partijen rechten claimen op het aluminium. Tussen die partijen dient derhalve geprocedeerd te worden om uitsluitsel te verkrijgen wie nu mag executeren. De curatoren achten van belang dat er inmiddels al geruime tijd is verstreken en ondanks herhaalde pogingen is het niet tot een regeling gekomen. Er zijn daarnaast ook geen concrete stappen gezet om om het aluminium te verwijderen en evenmin is door Glencore een plan gepresenteerd om het aluminium tot vuistpand te maken of dit te executeren.

Een termijn van 6 weken zou volgens curatoren voldoende zijn aangezien de executie binnen 6 weken moet kunnen plaatsvinden, ook met inachtneming van de wettelijke vereisten. Hier komt bij dat de termijn inmiddels al met geruime tijd is verlengd door aanhouding(en) van de zaak ter zitting. Ook vandaag is nog niet gebleken van enig concreet plan van de zijde van Glencore en de curatoren hebben vandaag telefonisch doorgegeven dat de kort geding rechter te Middelburg vanochtend bij mondelinge beslissing Glencore heeft verboden alsnog een veiling te houden.

De curatoren achten het in het belang van de boedel en de andere betrokken partijen om zo spoedig mogelijk tot een afwikkeling van deze kwestie te komen en handhaven daarom hun verzoek in die zin door te vragen de termijn niet langer te laten lopen dan tot en met de dag van vandaag.

Artikel 58 Fw geeft de curator de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders tot actie te dwingen en is bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging bij de afwikkeling van het faillissement te voorkomen.

De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid 1 Fw aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een ‘redelijke’ termijn te zijn, hardere regels zijn ervoor niet in wet of jurisprudentie gegeven. Deze strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, NJ 2008, 222), ook indien er onduidelijkheid is over de positie van zekerheidsgerechtigden.

De rechter-commissaris is met de curatoren van oordeel dat er in dit geval voldoende aanleiding bestaat voor het stellen van een termijn. Deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen zelf er niet meer uit komen. Niet in geschil is dat -hoewel de fabriek voor het overige verkocht en deels ontmanteld wordt- het in het belang van een ieder is om het verwijderen van het aluminium uit de ovens zoveel mogelijk gelijktijdig met die ontmanteling te laten lopen. Het nog jaren feitelijk separereren van de kwestie omtrent de ovens, zoals Glencore in wezen voorstelt, botst dan ook met het belang van de boedel die afwikkeling zoveel mogelijk in 1 hand te houden.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft Glencore bovendien de facto al een ruimere termijn verkrijgen dan door de curatoren in eerste instantie wenselijk werd geacht. Curatoren -en alle alle andere partijen- waren van mening dat er serieuze kans geboden moest worden om te komen tot een regeling; er zijn inmiddels bijna negen maanden zijn verstreken sinds faillissementsdatum.

Het is spijtig om te moeten vaststellen dat partijen -hoewel een behoorlijk eind genaderduiteindelijk niet tot finale overeenstemming zijn gekomen. Er zijn momenteel ook geen vooruitzichten meer dat dit in de nabije toekomst anders wordt.

Gelet op het feit dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden, en deze kwestie thans naar het oordeel van de rechter-commissaris maar blijft voortslepen, zal het verzoek tot verdere verlenging dan tot de dag van vandaag worden afgewezen. Dat in de tussen Glencore en curatoren gesloten overeenkomst van 23 december 2011 het pandrecht van Glencore in algemene zin is erkend (met een voorbehoud van instemming door de andere, mogelijke, zekerheidsgerechtigden) staat aan het belang van de boedel bij executie, al dan niet door het verstrijken van een termijn door haar zelf gegeven, niet in de weg. De boedel blijft namelijk ook dan het belang houden van een voortvarende afwikkeling.

Dit zal betekenen dat de curatoren waar het gaat om het feitelijk de regie kunnen nemen over het verwijderen van het aluminium weer vooruit kunnen en dat Glencore, ZSP en NB vervolgens -vermoedelijk- in een bodemprocedure of in een separate schikking (alsnog) tot vaststelling van hun rechten of in overleg met de curatoren tot verdeling van de opbrengst moeten komen. Aan de curatoren heeft de rechter-commissaris al de instructie gegeven om te bezien of daarbij de lijnen gevolgd kunnen worden die al door partijen in hun overleg uiteen waren gezet en waarover al overeenstemming was bereikt.

Verlengt de termijn tot en met de dag van vandaag,

wijst het verzoek om verdere termijnverlenging af.

Deze beschikking is gewezen door mr. F.H.E. Boerma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2012, in tegenwoordigheid van N.L. Lambregts-Brouwers als griffier.