HvJ EU, 10-09-2020, nr. C-367/19

De letterlijke bewoordingen van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 volstaan niet om een duidelijke uitlegging van het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ te kunnen geven. Alleen al op tekstueel niveau blijkt de veelheid aan mogelijke lezingen en betekenissen van de uitdrukking ‘onder bezwarende titel’.

Enerzijds verwijzen sommige taalversies naar de voorwaarde ‘onder bezwarende titel’10.. De onderliggende redenering zou eenvoudigweg zijn dat iets in ruil moet worden gegeven. Anderzijds lijken sommige andere taalversies restrictiever te zijn, in die zin dat datgene wat door de aanbestedende dienst in ruil zou moeten worden geven, van specifiek financiële11. aard lijkt te zijn, namelijk geld. Weer andere taalversies lijken een middenpositie in te nemen.12.

Evenwel moet hier wellicht niet te veel belang worden gehecht aan de letterlijke bewoordingen van richtlijn 2014/24, aangezien in bepaalde taalversies van deze richtlijn in de overwegingen 4 en 70 of in artikel 2, lid 1, punt 5, daarvan zelfs nog andere termen worden gebruikt om het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ tot uitdrukking te brengen.

Helaas zijn de intrasystemische argumenten (ten aanzien van richtlijn 2014/24) evenmin een grote steun. In artikel 1, lid 2, van deze richtlijn heeft de Uniewetgever gepreciseerd dat ‘aanbesteding […] de aankoop [is] door middel van een overheidsopdracht van […] diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de […] diensten een openbare bestemming hebben of niet’13..

Deze bepaling moet worden gelezen in het licht van overweging 4 van richtlijn 2014/24, waarin de Uniewetgever heeft aangegeven dat ‘[d]e aanbestedingsregels van de Unie […] niet bedoeld [zijn] om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar […] uitsluitend betrekking [hebben] op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van […] diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht’14.. Deze wetgever heeft daar overigens aan toegevoegd dat ‘dat deze verkrijging van […] diensten onder deze richtlijn moet vallen, ongeacht of deze verkrijging geschiedt door aankoop, leasing of een andere contractvorm’. Het is essentieel hier op te merken dat onder het begrip ‘verkrijging’ volgens de Uniewetgever ‘[…] in ruimere zin het verkrijgen van de baten van de betrokken […] diensten [moet] worden verstaan’.

Indien de belangrijkste doelstelling van het aanbestedingsrecht erin zou bestaan de verkrijging van goederen of diensten door de overheid te regelen, maken de opzet en het doel van richtlijn 2014/24 het niet echt mogelijk om de kenmerken vast te stellen van de in artikel 2, lid 1, punt 5, van deze richtlijn genoemde voorwaarde ‘onder bezwarende titel’. Het begrip ‘verkrijging’ laat voldoende ruimte voor onduidelijkheid met betrekking tot de voorwaarden voor deze verkrijging; van wezenlijk belang is dat de goederen of diensten uiteindelijk door de aanbestedende diensten worden verkregen. Goederen en diensten kunnen evenwel op verschillende manieren rechtmatig worden verkregen.

Aldus volstaat een letterlijke en systemische lezing niet om de betekenis van ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ en met name van het kernbegrip ‘tegenprestatie’, dat achter de opzet zelf van een overeenkomst schuilgaat, vast te stellen. Wat is in concreto de aard van de tegenprestatie die door de aanbestedende dienst moet worden geleverd om de openbare opdracht als rechtsgeldig te kunnen beschouwen?

Het Hof oordeelt dat volgens de gebruikelijke juridische betekenis van het begrip ‘onder bezwarende titel’ — bij de definitie van overheidsopdrachten — met deze termen een overeenkomst wordt bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.15. Het bestaan van een ‘tegenprestatie’ die op de aanbestedende dienst rust, en daarmee de wederkerigheid van de overeenkomst, vormen voor het Hof doorslaggevende bestanddelen bij de beoordeling van het bestaan van een overeenkomst onder bezwarende titel.16.

Deze rechtspraak ligt in de lijn van het Hof op andere rechtsgebieden, met name op het gebied van aan de belasting over de toegevoegde waarde (btw) onderworpen handelingen. Zo heeft het Hof in het arrest van 18 januari 2017, SAWP17., in herinnering gebracht dat een dienst slechts onder bezwarende titel in de zin van de richtlijn 2006/112/EG18. wordt verricht wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt van de aan de ontvanger verleende dienst.19. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘dit het geval is wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie, en de betaalde bedragen dus de daadwerkelijke tegenprestatie vormen voor een individualiseerbare dienst die is verricht in het kader van een dergelijke rechtsbetrekking’.20.

Niettemin moet worden erkend dat er in de rechtspraak twee lijnen bestaan over de aard van de tegenprestatie die wordt verlangd om aan de voorwaarde ‘onder bezwarende titel’ te voldoen. Deze twee lijnen geven tot op zekere hoogte de letterlijke verschillen weer van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.21.

De eerste lijn staat een strikte uitlegging van het criterium ‘onder bezwarende titel’ van de overeenkomst voor, volgens welke de aanbestedende dienst een vergoeding of een prijs in geld moet betalen.

Zo heeft het Hof in het arrest van 13 juli 2017, Malpensa Logistica Europa22., de kwalificatie ‘opdracht voor diensten’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en de toepassing van de desbetreffende regels op een overeenkomst waarbij het beheersorgaan van de luchthaven Milaan-Malpensa (Italië) geen dienst had verkregen die door de dienstverlener tegen betaling werd uitgevoerd, van de hand gewezen.23. In dat arrest heeft het Hof uitdrukkelijk verwezen naar de benadering van de Commissie, volgens welke de uit een opdracht voor diensten voortvloeiende contractuele verhouding onder bezwarende titel duidelijk betekent dat deze overeenkomst een vergoeding moet omvatten die rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt betaald om rechtstreeks bij een dienstverlener een dienst te ‘verwerven’.

De tweede lijn in de rechtspraak beoogt daarentegen een ruimere uitlegging van de voorwaarde ‘onder bezwarende titel’ in de zin van ‘tegenprestatie’24.25. te verdedigen. Deze lijn wordt door de meerderheid gevolgd en wordt gedeeld door de Commissie in haar Groenboek over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten van 30 april 200426..

Volgens deze lijn in de rechtspraak impliceert het begrip ‘onder bezwarende titel’ niet noodzakelijkerwijs de betaling van een geldsom door de aanbestedende dienst. Het Hof is dus van oordeel dat overeenkomsten waarbij de prestatie wordt vergoed door andere vormen van tegenprestaties, zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst of de vrijstelling van lasten, onder bezwarende titel kunnen worden gesloten en als ‘overheidsopdrachten’ kunnen worden aangemerkt. Dit is ook het geval wanneer de betaalde tegenprestatie de door de inschrijver gedragen kosten niet kan compenseren.27.

Twee arresten zijn in dit verband bijzonder illustratief.

Zo heeft het Hof in het arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a.28., geoordeeld dat de beoordeling van de elementen van de definitie van het begrip ‘overheidsopdracht voor de uitvoering van werken’ in de zin van richtlijn 93/37/EEG29. zodanig moet plaatsvinden dat het nuttig effect van deze richtlijn wordt verzekerd en, in het bijzonder, dat daadwerkelijke mededinging wordt bevorderd door de bekendmaking van de aankondigingen van de opdrachten.30. Het Hof heeft aldus erkend dat de overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten en dat er sprake is van een ‘overheidsopdracht voor de uitvoering van werken’ in een situatie waarin de marktdeelnemer die houder is van de bouwvergunning, de werken uitvoert met vrijstelling van de bijdrage in de exploitatiekosten die de nationale wettelijke regeling hem oplegt. In casu heeft het Hof geoordeeld dat het bezwarende karakter van de overeenkomt moest worden geacht aanwezig te zijn, aangezien de marktdeelnemer door de uitvoering van de betrokken werkzaamheden een schuld vereffende van gelijke waarde die ontstond ten bate van de gemeente.31.

In het arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy32., heeft het Hof eveneens geoordeeld dat ‘[e]en overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties […] onder het begrip ‘overheidsopdracht’ [valt], zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten’33.. In dat arrest heeft het Hof benadrukt dat een overeenkomst waarbij een ondernemer zich ertoe verbindt een product te vervaardigen en te leveren aan meerdere overheidsdiensten in ruil voor een financiering die volledig bedoeld is om dit doel te verwezenlijken, onder het begrip overeenkomst ‘onder bezwarende titel’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 valt, ook al worden de kosten voor het vervaardigen en het leveren van dit product niet volledig gedekt door die financiering of door de leveringskosten die aan die overheidsinstanties kunnen worden aangerekend'.34.

Opgemerkt zij dat dezelfde benadering door advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona is verdedigd in zijn conclusie in de zaak Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung35.. Deze zaak werpt met name de vraag op of de tussen twee aanbestedende diensten schriftelijk overeengekomen terbeschikkingstelling van software onder bezwarende titel is gesloten in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, wanneer de ontvanger van de software hiervoor een prijs noch een vergoeding van de kosten hoeft te betalen, maar in beginsel gehouden is de andere partij de opvolgende aanpassingen en doorontwikkelingen van die software gratis ter beschikking te stellen.

In deze conclusie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat zulks inderdaad het geval is. Enerzijds heeft hij opgemerkt dat de tegenprestatie, te weten de toekomstige aanpassingen en doorontwikkelingen van de software, een economische waarde heeft. Anderzijds heeft hij gemeend dat deze tegenprestatie een opeisbare verbintenis vormt, aangezien zij onontbeerlijk is voor de verrichting van de openbare dienst waarmee genoemde diensten zijn belast.36.

Wat ik opvat als zijnde de belangrijkste stroming binnen de rechtspraak (een stroming die ik volledig onderschrijf) kan als volgt worden samengevat.

Om te beginnen kan de aard van de aan de ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ inherente tegenprestatie die door de aanbestedende dienst wordt toegekend, andere vormen aannemen dan een in geld betaalde prijs. Het is dus niet noodzakelijkerwijs nodig een geldsom over te maken. Andere soorten betalingen, ook van niet-monetaire aard, zijn denkbaar.

Vervolgens moet de tegenprestatie een bepaalde economische waarde hebben, zonder evenwel exact overeen te hoeven komen met de waarde van de geleverde goederen of verrichte diensten. Derhalve kunnen de aanbestedende dienst en de inschrijver het eens worden over de mogelijkheid om de betaling in verschillende vormen te verrichten, op voorwaarde dat deze een duidelijke economische waarde hebben.

Tot slot moeten de aard en de inhoud van de tegenprestatie die de aanbestedende dienst moet leveren uit de overeenkomst blijken als een rechtstreekse en uitvoerbare wettelijke verplichting die uit die overeenkomst voortvloeit. Aldus begrijp ik de verwijzing van het Hof en die van advocaat-generaal Mengozzi naar de wederkerigheid van de overheidsopdracht die tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verplichtingen voor beide contractpartijen.37.

Om te bepalen of de overeenkomst een tegenprestatie bevat (en dus of is voldaan aan de voorwaarde ‘onder bezwarende titel’ van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24), ben ik dan ook van mening dat het centrale punt van de analyse niet de exacte in de overeenkomst vermelde geldsom is. Het gaat veeleer om de vraag of beide contractpartijen zich op basis van deze overeenkomst in een keurslijf van wederzijdse juridische verplichtingen bevinden die elke partij jegens de andere kan doen nakomen en waarbij de aanbestedende dienst ten minste een duidelijke en nauwkeurig omschreven tegenprestatie van economische aard levert.

Met een dergelijke benadering wordt bewust de inhoud van het debat verschoven van de precieze aard van de vereiste ‘tegenprestatie’ naar de ruimere vraag naar de precieze inhoud van de wederzijdse verplichtingen die op elk van de partijen rusten. Hoewel het mogelijk is dat het begrip ‘tegenprestatie’ tussen de verschillende landen in Europa uiteenloopt38., lijkt er een grote consensus te bestaan over het feit dat de partijen zich voor de totstandkoming van de overeenkomst het met voldoende nauwkeurigheid eens moeten worden over de voorwaarden ervan, hetgeen vooronderstelt dat de wederzijdse rechten en verplichtingen van elk van de partijen duidelijk zijn opdat de overeenkomst kan worden uitgevoerd.39. Vanuit een bepaalde invalshoek voert deze discussie ons terug naar het oorspronkelijke Romeinse recht en naar het, in civielrechtelijke rechtssystemen nog steeds van kracht zijnde, fundamentele onderscheid tussen wederkerige rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld contracten) en eenzijdige rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld giften en schenkingen).

Een overeenkomst onder bezwarende titel is dus in de eerste plaats een wederkerige overeenkomst waarbij de partijen zich jegens elkaar ertoe verbinden, nauwomschreven en wederkerige prestaties te verrichten. De aard van deze prestaties moet reeds bij de totstandkoming van de overeenkomst worden bepaald. Deze prestaties moeten op grond van deze overeenkomst uitvoerbaar zijn. De verschuldigde tegenprestatie is daarentegen flexibeler. Zij hoeft niet noodzakelijkerwijs te bestaan in een monetaire vergoeding. Van belang is dat deze tegenprestatie duidelijk, nauwomschreven en uitvoerbaar is op basis van de gesloten overeenkomst.

Anders dan in de zaken waarop de in deze conclusie aangehaalde rechtspraak betrekking heeft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat er in casu geen sprake is van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver, aangezien de zaak voor de nationale rechter is gebracht in het stadium waarin de inschrijving van de inschrijver is afgewezen. In dit stadium van de procedure bestaan er dus geen contractuele bepalingen die eventueel het bestaan van een op de aanbestedende dienst rustende tegenprestatie, in welke vorm dan ook, aantonen.

De vraag die het Hof moet beantwoorden, is dus of in een situatie waarin de offerte van de inschrijver inhoudt dat de aanbestedende dienst geen rechtstreekse vergoeding voor de dienst betaalt, het voordeel dat de inschrijver wegens de gunning van de opdracht kan verwachten, een ‘tegenprestatie’ kan vormen op basis waarvan een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 kan worden gesloten.

Gelet op de feitelijke omstandigheden van de onderhavige zaak, zoals deze door de verwijzende rechter zijn uiteengezet, zie ik niet in waarin een dergelijke tegenprestatie zou kunnen bestaan, zelfs als zou worden gekozen voor de hierboven aangehouden ruime betekenis van dit begrip. In de context van de onderhavige zaak kunnen drie mogelijke voordelen in aanmerking worden genomen: het opdoen van relevante ervaring, het verkrijgen van referenties voor toekomstige opdrachten en naamsbekendheid voor toekomstige aanbestedingen die door dezelfde aanbestedende dienst voor andere percelen kunnen worden uitgeschreven.

Om te beginnen is relevante ervaring zeker van belang voor nieuwkomers of kleine en middelgrote ondernemingen die zich willen ontwikkelen. Het gaat echter duidelijk niet om een tegenprestatie die de aanbestedende dienst in ruil voor de uitvoering van de opdracht verstrekt. Het is een eenvoudig juridisch feit dat uit de gunning van de opdracht voortvloeit.

Vervolgens kan evenmin worden ontkend dat het verkrijgen van referenties een voordeel kan vormen. Deze referenties kunnen een strategische rol spelen bij de toekomstige gunning van overheidsopdrachten. Vastgesteld moet echter worden dat de verlening van referenties niet volstaat om aan te tonen dat de voorgenomen overeenkomst wederkerig is. Referenties vormen immers geen verplichting voor de aanbestedende dienst, zodat zij ten aanzien van deze dienst geen opeisbare tegenprestatie vormen. Dit voordeel is een voorwaarde waarvan de vervulling willekeurig en onzeker is, aangezien de referenties waarop de onderneming zich in de toekomst zal kunnen beroepen, in werkelijkheid afhangen van feitelijke omstandigheden die verband houden met de goede uitvoering van de opdracht. Er is dus geen enkele waarborg ten aanzien van de referenties waarop de inschrijver zich in de toekomst kan beroepen. Het gaat louter om speculatie over de overeenkomst.

Tot slot vermeldt de verwijzingsbeslissing dat de opdracht in casu uit twee percelen bestond.40. De onderhavige aanbesteding had enkel betrekking op het eerste perceel. Er werd geen aanvullende informatie verstrekt over het eventuele verband tussen het eerste en het tweede perceel. Het is echter nauwelijks denkbaar dat een dergelijke situatie een rol speelt bij de definitie van de tegenprestatie in de zin van de juridische verplichting die de aanbestedende dienst met betrekking tot de twee percelen jegens de inschrijver zou hebben. Het is zeker niet wenselijk een uitdrukkelijk of impliciet beleid te aanvaarden of te bevorderen waarbij een onderneming voor een perceel een offerte zou indienen die ver onder de kosten ligt, met inbegrip van een bedrag van 0,00 EUR, in de hoop dat zij deze kosten bij de toewijzing van een tweede perceel van de opdracht naderhand zou kunnen doorberekenen.

Kortom, geen van de drie scenario's die betrekking hebben op de mogelijke ‘voordelen’ die zouden kunnen worden aangevoerd als tegenprestatie voor een inschrijver die bepaalde diensten gratis aanbiedt, valt onder het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24. In geen van deze gevallen is er sprake van een tegenprestatie waarvan de uitvoering in het kader van de overeenkomst in rechte van de aanbestedende dienst kan worden gevorderd. De gemeenschappelijke noemer van deze voordelen is dat zij alle een gok op de toekomst zijn.

Tot slot zou hieraan kunnen worden toegevoegd dat dit laatste feitelijke element het mogelijk maakt de onderhavige zaak duidelijk te onderscheiden van de nog flexibelere benadering van de begrippen tegenprestatie en ‘bezwarende titel’ die bijvoorbeeld door advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in zijn conclusie in de zaak Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung is gevolgd41.. Vooral in een nogal dynamische sector als die van de ontwikkeling van software is het namelijk mogelijk een aantal vrij atypische tegenprestaties te bedenken. De eerste software zou bijvoorbeeld gratis kunnen worden geleverd en de toekomstige doorontwikkelingen tegen betaling. De aanbestedende dienst kan een betaling in natura doen door in ruil daarvoor zijn eigen gegevens door te geven, zodat de programmeur deze in latere toepassingen kan gebruiken. De aanbestedende dienst kan beloven met regelmatige tussenpozen feedback te geven, zodat de ontwikkelaar zijn product kan verbeteren en de verhandelbaarheid ervan kan vergroten, enzovoort. Al deze situaties kunnen aanleiding geven tot het sluiten van overeenkomsten onder bezwarende titel, mits deze verplichtingen duidelijk zijn vastgelegd in de met de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst en een rechtens afdwingbare tegenprestatie definiëren, ook al is het niet altijd gemakkelijk om voor elke specifieke tegenprestatie een prijs vast te stellen.

In de onderhavige zaak vloeit daarentegen geen enkele specifieke tegenprestatie van de aanbestedende dienst voort uit een duidelijke en afdwingbare verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst waarvan de sluiting wordt overwogen. Het eerste ‘voordeel’ is eenvoudigweg een automatisch juridisch feit. Het tweede is zuiver speculatief en onzeker. Het derde zou, zelfs indien het in overweging zou worden genomen, zeer problematisch zijn. Bij gebreke van een op de aanbestedende dienst rustende tegenprestatie kan de toekomstige overeenkomst dus niet worden aangemerkt als een ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.