Hof Amsterdam (OK), 09-01-2006, nr. 1301/2005 OK

Verzoekers (hierna gezamenlijk VEB c.s. te noemen) hebben bij op 23 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna KPNQwest te noemen) en van haar groepsvennootschappen over de periode van 30 augustus 1999 tot en met 31 mei 2002 en aan de onderzoeker(s) in overweging te geven in het bijzonder aan het handelen van

met veroordeling van KPNQwest onderscheidenlijk haar curatoren in de kosten van het geding.

Na overleg op 23 november 2005 van (de voorzitter en de griffiers van) de Ondernemingskamer met (de advocaten van) VEB c.s. en (van) de (andere) partijen die aan de griffier van de Ondernemingskamer reeds kenbaar hadden gemaakt aan het geding te willen deelnemen, heeft de Ondernemingskamer de — aan (de advocaten van) VEB c.s en die partijen bij brief, bij faxbericht en per elektronische post, alle van 25 november 2005, meegedeelde — beslissing genomen dat met de behandeling van de zaak een aanvang wordt gemaakt ter terechtzitting van 15 december 2005 en dat alsdan de behandeling van het verzoek zal zijn beperkt tot het verweer, indien dat zou worden gevoerd, van de strekking dat, ook als op een of meer gronden van de ‘merits’ van het verzoek een onderzoek zou kunnen worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zou benoemen, het onderzoek toch niet zou (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen en dat op die grond het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling zou dienen te worden afgewezen.

Belanghebbende Qwest B.V. (hierna Qwest te noemen) heeft bij op 25 november 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verzoek aangekondigd verweer te voeren tegen het verzoek van VEB c.s. en de Ondernemingskamer verzocht om voor het geval dat desondanks het verzoek wordt toegewezen het onderzoek aldus uit te breiden dat tevens zal worden onderzocht de rol van

met veroordeling van KPNQwest in de kosten van het geding.

Belanghebbende Koninklijke KPN N.V. (in deze procedure verder KPN te noemen) heeft bij op 5 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht haar als belanghebbende in deze procedure toe te laten en VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding en met bepaling dat indien die kosten niet binnen zeven dagen na de dag van de door de Ondernemingskamer te geven beschikking worden voldaan daarover vanaf de achtste dag de wettelijke rente is verschuldigd.

Qwest heeft bij op 5 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht haar als belanghebbende in de procedure toe te laten en VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding.

Belanghebbende [belanghebbende 8] (in deze procedure verder [belanghebbende 8] te noemen) heeft bij op 5 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding.

Belanghebbenden [belanghebbende 1], [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] (in deze procedure verder gezamenlijk [belanghebbende 1] c.s. te noemen) hebben bij op 6 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht hen als belanghebbenden in de procedure toe te laten, indien geen zekerheid bestaat dat indien de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt de kosten van het onderzoek worden betaald VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, VEB c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, aan hun zijde gevallen, en indien de Ondernemingskamer niet beslist VEB c.s. niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen hen in de gelegenheid te stellen een nader inhoudelijk verweerschrift tegen het verzoek in te dienen.

Belanghebbenden [belanghebbende 4], [belanghebbende 5] [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] (in deze procedure verder gezamenlijk [belanghebbende 4] c.s. te noemen) hebben bij op 6 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht hen als belanghebbenden in de procedure toe te laten en VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s in de kosten van het geding.

Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2005 is het hiervoor in 1.2 genoemde verweer behandeld, waaromtrent mr. Haan, mr. Das, mr. Spigt, mr. Winter, mr. Josephus Jitta en mr. Croiset van Uchelen het woord hebben gevoerd, wat betreft mr. Haan, mr. Das en mr. Winter ieder aan de hand van een aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotitie.

Zoals is vermeld in 1.2 is ter terechtzitting slechts aan de orde geweest, en zal de Ondernemingskamer derhalve thans slechts beslissen over het aldaar vermelde verweer dat door alle belanghebbenden is gevoerd en door VEB c.s. is tegengesproken.

De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende. Het verweer impliceert dat ten minste drie vragen onder ogen kunnen worden gezien, namelijk in de eerste plaats de vraag of reeds in het algemeen de behandeling van een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:344 BW zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling achterwege kan worden gelaten op de grond dat, ook als op een of meer gronden die het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon raken een onderzoek zon kunnen worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zou (kunnen) benoemen, het onderzoek toch niet zou (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen, in de tweede plaats de vraag welke, indien de eerste vraag bevestigend kan worden beantwoord, mate van zekerheid dient te bestaan omtrent het niet worden betaald van de kosten van het onderzoek wil tot het niet doen plaatsvinden van de behandeling van het verzoek door de Ondernemingskamer kunnen worden beslist en in de derde plaats de vraag of, indien de eerste vraag bevestigend kan worden beantwoord, in een geval als het onderhavige van de, in de tweede vraag bedoelde, te vergen mate van zekerheid sprake is.

De Ondernemingskamer overweegt dat enerzijds niet kan worden aanvaard de stelling van VEB c.s. dat een verweer van de strekking zoals hier aan de orde nimmer met succes kan worden gevoerd. Mede in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die de Ondernemingskamer heeft een onderzoek wel of niet te bevelen en gelet op onder meer de omstandigheid dat, zoals namens [belanghebbende 8] is betoogd, het onderzoek heeft te gelden als de kern van de in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde enquêteprocedure, kan, mede in aanmerking genomen hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergen van degenen die bij een rechtspersoon zijn betrokken, in enig geval tot de beslissing worden gekomen dat een verzoek als hier bedoeld in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd. Dat geldt althans en in ieder geval indien, zoals VEB c.s. in het onderhavige geval, verzoekers in die procedure de Ondernemingskamer — slechts — verzoeken een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon en niet — ook — om (onmiddellijke) voorzieningen te treffen en aannemelijk voorkomt dat, zoals belanghebbenden hebben doen betogen, met het voeren van verweer buitengewoon hoge kosten zijn gemoeid. Voorts is mede in aanmerking te nemen welke belangen aan de zijde van de rechtspersoon wiens beleid en gang van zaken onderwerp van het geding zijn (overigens) aan de orde zijn.

Omtrent het vorenoverwogene kan niet tot een ander oordeel worden gekomen op de door VEB c.s. aangevoerde grond dat zij — ook en op zichzelf — reeds belang hebben bij een uitspraak van de Ondernemingskamer dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen, wat daarvan verder zij.

De Ondernemingskamer overweegt dat anderzijds in slechts uitzonderlijke gevallen tot die beslissing kan worden gekomen, in welk verband mede opmerking verdient dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg is van een daartoe zelf gemaakte keuze. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer verder nog dat niet kan worden aanvaard dat, zoals van de zijde van belanghebbenden is betoogd, in het onderhavige geval of in een geval als het onderhavige het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken eerst behandeld kan worden als en nadat voorafgaand aan de behandeling daarvan — en dus voordat de vraag of het verzoek gelet op de aangevoerde gronden daarvan voor inwilliging vatbaar is, is beoordeeld — zekerheid wordt gesteld voor de betaling van de kosten van een eventueel te bevelen onderzoek.

Curatoren van KPNQwest hebben bij brief van 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer doen weten dat ‘gezien de stand van de boedel, KPNQwest niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek, indien dit wordt gelast, als boedelschuld of anderszins, te voldoen’.

Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel — naar de Ondernemingskamer begrijpt — leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen.

In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 2.5 is overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, dat niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou meebrengen dat het verweer wordt gehonoreerd en evenmin dat belanghebbenden hef hiervoor in 2.7 weergegeven betoog van VEB c.s. hebben weersproken op een wijze dat dat betoog als niet terzake zou moeten worden beoordeeld, kan de beantwoording van de hiervoor in 2.2 eerste twee genoemde vragen (voorzover niet reeds in het vorenoverwogene gedaan) achterwege blijven. Wat daarvan immers zij, gelet op genoemd betoog van VEB c.s. staat niet met de in deze vereiste mate van zekerheid zozeer op voorhand vast dat, indien een onderzoek wordt bevolen, dat in feite niet zal plaatsvinden, met als gevolg dat op die grond het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s achterwege behoort te blijven omdat het in behandeling nemen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De Ondernemingskamer zal mitsdien een (nadere) terechtzitting doen plaatsvinden ter (verdere) behandeling van de hiervoor in 1.1 en 1.3 weergegeven verzoeken. Alvorens zulks te doen zal zij belanghebbenden in de gelegenheid stellen een (nader) verweerschrift in te dienen binnen de hierna te vermelden termijn. Iedere verdere beslissing zal zij aanhouden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat de hiervoor in 1.1 en 1.3 weergegeven verzoeken zullen worden behandeld ter een nader te bepalen terechtzitting zoals hiervoor in 2.9 is vermeld;

stelt belanghebbenden in de gelegenheid een (nader) verweerschrift in te dienen ter griffie van de Ondernemingskamer op uiterlijk dinsdag 14 februari 2006;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, mr. Rongen en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006. coll.: