HR, 03-10-2023, nr. 21/05369

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof primair bepleit dat er in het vooronderzoek op onherstelbare wijze vormen zijn verzuimd die tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging moeten leiden. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat ten aanzien van de verhoren van aangever [slachtoffer] de “Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten” (hierna: de AVR) op vele onderdelen niet is nageleefd en er sprake is van een schending van de verbaliseringsplicht ex art. 152 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Voorts zijn de banden waarop de verhoren van [slachtoffer] zijn opgenomen, op onrechtmatige wijze gemanipuleerd en is het aannemelijk dat er banden met (delen van) verhoren aan de verdediging zijn onthouden. Door de gebrekkige wijze van verbaliseren – te weten: niet tijdig en inhoudelijk onjuist - kan de precieze gang van zaken rondom de verhoren niet worden gecontroleerd, waardoor verdachte ernstig in zijn belangen is geschaad. De verhoren van verbalisanten en de officier van justitie die op verzoek van de verdediging hebben plaatsgevonden, bieden geen compensatie, nu die in plaats van helderheid te verschaffen, alleen maar meer vragen hebben opgeroepen.

Op grond van het voorgaande stelt de verdediging dat het niet anders kan zijn dan dat er sprake is van doelbewuste misleiding in het vooronderzoek en dat [slachtoffer] door verbalisanten uit het onderzoeksteam is beïnvloed. De verdediging acht het aannemelijk dat hij is ‘gevoed’ met voor verdachten belastende informatie, waardoor niet van de juistheid en betrouwbaarheid van zijn verklaringen kan worden uitgegaan. In hoeverre de verklaringen op ongeoorloofde wijze door verbalisanten zijn beïnvloed, is vanwege de gebrekkige registratie en verslaglegging niet te controleren. Latere verklaringen van [slachtoffer] bieden geen compensatie, omdat die verklaringen al besmet zijn en niet authentiek. Hetzelfde geldt voor de verklaring van diens zoon [betrokkene 2] .

Het voorgaande maakt dat volgens de raadsman sprake is van een situatie dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekort gedaan.

(…)

De vormverzuimen met betrekking tot de AVR zijn van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de verdere vervolging van verdachte, en dienen in samenhang met de gevolgen van het Prokuratuur-arrest, het Smartphone-arrest, de niet tijdige aanhouding, het structureel late aanleveren (na aanvankelijk achterhouden) van processen-verbaal, en de koerswijziging van de Hoge Raad waarbij met name de gevolgen van het verloop van de procedure als geheel worden beoordeeld, tot de conclusie te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van verdachte, zo heeft de raadsman geconcludeerd. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [slachtoffer] .

De advocaten-generaal hebben zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat de verweren dienen te worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. In het schriftelijke requisitoir is uitgebreid onderbouwd waarom er volgens de advocaten-generaal geen sprake is van één of meer vormverzuimen. Niet ten aanzien van [slachtoffer] , en evenmin ten aanzien van [betrokkene 2] . Voor zover er van de AVR is afgeweken, is dit met toestemming van de officier van justitie gebeurd, een mogelijkheid waarin de regeling voorziet.

Mocht het hof van oordeel zijn dat er wel vormen zijn verzuimd, dan zijn de advocaten-generaal van mening dat de afwijkingen van de AVR geen onherstelbare vormverzuimen betreffen, en dat er evenmin nadeel voor verdachte door is ontstaan. Het bewijsmateriaal heeft niet ingeboet aan betrouwbaarheid en bruikbaarheid. Daarom kan er in dat geval worden volstaan met de enkele constatering dat er vormen zijn verzuimd. Hooguit is er plaats voor strafvermindering, aldus de advocaten-generaal.

In elk geval is geen sprake van de situatie dat er door verbalisanten doelbewust is gehandeld om verdachten in de verdediging te benadelen, noch is er met grove veronachtzaming van de belangen van verdachten gehandeld. Hoewel de gang van zaken rondom de verhoren en de wijze van verbaliseren beter had gekund en gemoeten, is er geen enkele aanwijzing dat aangever opzettelijk is beïnvloed of gemanipuleerd dan wel dat hij verdachten ten onrechte heeft belast.

(…)

(…)

Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten (AVR).

De achtergrond van de AVR zoals die ten tijde van de aangiftes gold, luidt: “In het belang van de waarheidsvinding is het wenselijk dat in bepaalde gevallen aangiften en/of verhoren auditief of audiovisueel worden opgenomen. Deze vormen van registratie kunnen ingezet worden zowel voor verhoren van aangevers en getuigen (waaronder slachtoffers) als voor verhoren van verdachten. Een landelijk uniforme aanpak is noodzakelijk. Om die reden wordt in deze aanwijzing auditieve of audiovisuele registratie in een aantal gevallen verplicht gesteld. In andere gevallen blijft dit facultatief. De auditieve en audiovisuele registratie zijn in de eerste plaats hulpmiddelen ten behoeve van de toetsbaarheid van de verhoren in een latere fase van het strafproces. Audiovisueel registreren kan van belang zijn als er sprake is van omstandigheden die gelegen zijn in de kwetsbaarheid van de verhoorde persoon of in de aard van het verhoor. Audiovisuele opnamen bieden immers de mogelijkheid om non-verbale signalen en vastgelegde emotie terug te zien. Daarnaast geeft het gebruik van opnameapparatuur de mogelijkheid om: aanwijzingen te geven aan de verhoorders tijdens het verhoor en vervolgverhoren, (gedrags)deskundigen te laten adviseren tijdens of na het verhoor, ondersteuning te bieden bij het uitwerken van de verklaring in het proces-verbaal, als evaluatiemateriaal te gebruiken voor verdere professionalisering van verhoorders, leerstof te genereren ten behoeve van opleidingen in verhoormethodieken.”

Samengevat bevat de regeling regels voor het auditief respectievelijk audiovisueel registreren van verhoren afgenomen van aangevers, getuigen en verdachten. Aangegeven is wanneer het verplicht is om verhoren auditief dan wel audiovisueel vast te leggen en wanneer dit facultatief is. Hierbij is niet de opsporingsinstantie maar de aard van de zaak bepalend. Voorgeschreven is welk type registratie minimaal verplicht is. Indien de officier van justitie of advocaat-generaal dit in een concreet geval noodzakelijk acht, kan besloten worden tot een ‘zwaardere’ vorm van registratie. Voorts bevat de aanwijzing regels voor registratie van verhoren van kwetsbare personen. De opsporingsinstantie is verantwoordelijk voor de beschikbaarheid, capaciteit, organisatie en integriteit van de technische infrastructuur en voor een deugdelijke opslag en administratie van de registraties. De procedures voor het auditief en audiovisueel registreren zijn beschreven in een protocol. Vervolgens is - voor zover hier relevant - een paragraaf opgenomen waarin de gevallen staan genoemd waarin auditieve of audiovisuele registratie verplicht is en is een indicatie gegeven wanneer daartoe facultatief zou kunnen worden overgegaan. Onder meer is auditieve registratie verplicht bij misdrijven met een strafbedreiging van 12 jaar of meer. Verder bevat de AVR-paragrafen over facultatief registreren (in deze zaak niet relevant), over de opslag en bewaartermijn en vervolgens over audiovisuele registratie.

Nadat in het bij de AVR behorende protocol begrippen zijn uitgewerkt, volgt een beschrijving van de procedure met betrekking tot het registreren van het verhoor. In bepaling 2.1. is opgenomen:

a. Wanneer op grond van de Aanwijzing een verhoor auditief wordt geregistreerd, worden alle vervolgverhoren van de betreffende persoon eveneens zo geregistreerd;

b. Auditief te registreren verhoren vinden plaats in een verhoorruimte. Indien de te verhoren persoon niet in de omstandigheden verkeert om in een verhoorruimte te worden gehoord, dan moet indien mogelijk mobiele audio registratieapparatuur worden gebruikt. In dit geval dient de registratie, zodra dit mogelijk is, op het netwerk te worden opgeslagen;

c. De verhoorder start de registratie voor aanvang van het verhoor;

d. De verhoorder doet mededeling van de datum, tijd en namen van de aanwezigen in de verhoorruimte. Tevens deelt de verhoorder aan de te verhoren persoon mede dat het verhoor auditief wordt geregistreerd;

e. Als tijdens het verhoor voorwerpen worden getoond, benoemt de verhoorder deze zodat op de registratie is te horen wat er wordt getoond;

f. Als tijdens het verhoor geluidsfragmenten ten gehore worden gebracht, benoemt de verhoorder deze vooraf zodat op de registratie duidelijk is uit welke bron dit fragment afkomstig is;

g. De verhoorder benoemt de datum en tijd van het einde van het verhoor en beëindigt daarna de registratie.

Daarna volgt in de AVR een aantal paragrafen over audiovisueel registreren, de procedure met betrekking tot het opmaken van het proces-verbaal van verhoor, het beheer van registraties en de procedure met betrekking tot kennisneming en verstrekking van registraties. In de zesde paragraaf van het protocol is opgenomen dat indien van de bepalingen in dit protocol wordt afgeweken, dit met toestemming van de officier van justitie/advocaat-generaal en met redenen omkleed in het procesdossier dient te worden opgenomen. De zesde paragraaf maakt aldus duidelijk dat er van het protocol kan worden afgeweken, mits daartoe toestemming van de officier van justitie wordt verleend en de redenen hiervoor uit het procesdossier blijken. Wanneer daarvan sprake is, blijkt uit de toelichting op de AVR, die als bijlage 3 aan de AVR was toegevoegd. In deze toelichting staat:

"In uitzonderlijke gevallen kan in opdracht van de OvJ/A-G afgeweken worden van de regels van het Protocol. Denkbaar is bijvoorbeeld dat in het geval van een bedreigde getuige afgeweken wordt van het Protocol. De uitzonderingspositie is hier opgenomen om bijzondere situaties ook op een goede bijzondere manier tegemoet te kunnen treden en daar transparant over te zijn door dit ook expliciet in het Procesdossier op te nemen. De rechter is dan altijd in staat de uitzondering te toetsen."

Het verweer richt zich in de kern op de wijze waarop de verhoren van aangever [slachtoffer] heeft plaatsvonden en of dit al dan niet in overeenstemming is geweest met de AVR. Het hof stelt daarom onder 4.1.1 de feitelijke gang van zaken rondom de verhoren van [slachtoffer] vast, waarna onder 4.1.2. een tussenconclusie volgt. (…) Het verweer met betrekking tot het tijdsverloop komt onder 4.5 aan de orde, waarna de eindconclusie met betrekking tot de formele verweren volgt onder 4.6.

Feitelijke gang van zaken rond de verhoren van aangever [slachtoffer]

heeft op 9 november 2016, en aanvullend op latere data en tijdstippen, aangifte gedaan van onder meer afpersing in vereniging gepleegd. Zijn verklaring houdt kort gezegd in dat hij in de nacht van 7 op 8 november 2016 in een woning in [plaats ] door meerdere personen zwaar is mishandeld, dat hij vervolgens is ontvoerd, en dat er geld of goederen van waarde aan zijn belagers moest worden overhandigd. Uiteindelijk is hij in zijn ondergoed in een bos vrij gelaten en heeft bij een woning aangebeld. Hij is met een ambulance naar het ziekenhuis overgebracht en opgenomen om aan zijn verwondingen te worden behandeld. De mannen die de mishandeling hebben uitgevoerd, zouden allemaal, net als hijzelf, lid zijn (geweest) van motorclub No Surrender.

In een proces-verbaal van 8 maart 2018 en een proces-verbaal van 10 maart 2018, is door verbalisant 97006 de gang van zaken rondom het eerste contact met [slachtoffer] beschreven en de omstandigheden ten tijde van de aangifte. De betreffende verbalisant heeft verklaard dat hij op 8 november 2016 opdracht kreeg om naar de woning van [slachtoffer] te gaan om de aangiftebereidheid van [slachtoffer] te peilen en eventueel afspraken te maken omtrent een op te nemen aangifte. Aangezien uit mededelingen van de partner van [slachtoffer] , [betrokkene 12] , bleek dat [slachtoffer] nog in het ziekenhuis was, is verbalisant 97006 naar het ziekenhuis toe gegaan. Verbalisant 97006 trof [slachtoffer] daar buiten bij het ziekenhuis en verklaart op 10 maart 2018 daarover: "Vervolgens liep ik op [slachtoffer] af en vroeg hem of hij [slachtoffer] was. Ik zag dat hij schrok. Ik zei hem dat ik van de politie was. [slachtoffer] reageerde geschrokken en zei: "niet hier, niet hier". Ik zei tegen hem dat zijn vriendin mijn gegevens had en dat hij mij kon bellen. Hierop ben ik doorgelopen. Vervolgens werd (het hof begrijpt: kreeg) ik op dinsdag 8 november omstreeks 17.00 uur een telefoontje van het slachtoffer [slachtoffer] dat hij met mij wilde praten. Vervolgens ben ik naar de woning van het slachtoffer [slachtoffer] gegaan aan de [a-straat 1] te [plaats ] . In de woning trof ik [slachtoffer] , zijn vriendin [betrokkene 12] en naar later (bleek) de zoon van [slachtoffer] genaamd [betrokkene 2] . Tevens waren in zijn woning ook nog twee minderjarige kinderen. Ik trof een "ontredderde" situatie aan. [slachtoffer] gaf (aan dat) een van de mannen die hem hadden ontvoerd en mishandeld bij hem aan de woning was geweest. Dit was rond 16.30 uur. Hij zei dat de daders kennelijk wisten dat hij uit het ziekenhuis was. Hij vertelde mij dat hij aan de woning was bedreigd en dat hem te kennen was gegeven dat hij die avond om 20.00 uur, € 1100,--- euro zou moeten betalen.”

Gezien de gestelde zware mishandeling en ontvoering, gelinkt aan de motorclub No Surrender, is vervolgens besloten om [slachtoffer] en zijn gezin met spoed in een safehouse onder te brengen, aldus verbalisant 97006.

Op 9 november 2016 is [slachtoffer] door verbalisant 97006 en verbalisant 97008 in het safehouse bezocht. Over dat bezoek is op 8 maart 2018 bij de rechter-commissaris verklaard: "Wij troffen daar een ontredderd gezin aan. [slachtoffer] , zijn vrouw en kinderen waren hevig geëmotioneerd. Hen was medegedeeld dat ze niet meer naar hun woning zouden terugkeren en hadden hun mobiele telefoons in moeten leveren. Tevens was het hen te verstaan gegeven dat ze met niemand contact mochten onderhouden anders dan met collega 's van het Stelsel Bewaken en Beveiligen of met mij verbalisant 97006. Tevens werd hen medegedeeld dat de kinderen voorlopig niet naar de basisschool zouden kunnen gaan en geen contacten mochten onderhouden met hun vriendjes en vriendinnetjes. [slachtoffer] gaf aan dat hij pijn had. Wij verbalisanten zagen zijn letsel en zijn gemoedstoestand.”

Blijkens het proces-verbaal gaf [slachtoffer] tegenover verbalisanten aan dat hij het helemaal gehad had met No Surrender en dat hij bang was voor nog meer represailles. Hij zei dat hij koos voor zijn gezin en dat hij aangifte wilde doen. Vervolgens is op 9 november 2016 de eerste aangifte opgenomen. Verbalisant 97006 heeft daarover op 8 maart 2018 bij de rechter-commissaris verklaard: "Wij maakten hierbij gebruik van opnameapparatuur dit omdat het een zogenaamd AVR verhoor zou moeten worden. Echter tijdens het verhoor werd duidelijk dat [slachtoffer] zeer emotioneel werd en van de hak op de tak sprong. Tevens stelde hij of zijn vrouw steeds vragen hoe het nu verder moest. Hierbij bestond het gevaar dat er gesprekken over de genomen en te nog te nemen veiligheidsmaatregelen opgenomen zouden worden. De ruimte waarin [slachtoffer] en zijn gezin verbleef was zeer klein. Er bestond geen mogelijkheid om [slachtoffer] in alle rust te verhoren. Tijdens de verhoren stelde ook de vrouw van [slachtoffer] allerlei vragen en liepen de kinderen rond in de ruimte waar het verhoor plaats vond. Hierna heb ik verbalisant contact opgenomen met de officier van justitie en haar de mogelijkheden en onmogelijkheden verteld omtrent het volgens AVR opnemen van de verklaring. Met de officier werd afgesproken dat in de uitzonderlijke situatie waar wij zaten, wij voor zover het mogelijk was de gesprekken op zouden nemen en dat we daarnaast gesprekken met [slachtoffer] zouden voeren.

Vervolgens hebben wij [slachtoffer] gehoord. Het verhoor vond in beginsel plaats met behulp van de opnameapparatuur en aantekeningen. Hierbij werd gezien de situatie vele malen de opname gepauzeerd. Vervolgens is aan het eind met behulp van de opnames en de aantekeningen door ons een aangifte geformuleerd die [slachtoffer] ondertekende. Hierbij is getracht zo helder en gestructureerd mogelijk een aangifte te formuleren. Op dezelfde wijze zijn de aanvullende aangifte op 21 november, 6 december en 7 december tot stand gekomen. Waar er veiligheidsaspecten of veiligheidsstrategieën of zaken anders dan wat [slachtoffer] was overkomen ter sprake kwamen, werd door ons de opname gepauzeerd. Gedurende alle aangifte gesprekken was [slachtoffer] zeer geëmotioneerd en schreeuwde hij, vloekte hij en huilde hij uit frustratie, angst, en zorg voor zijn gezin. Opnames werden gepauzeerd om [slachtoffer] de gelegenheid te geven weer tot zichzelf te komen."

In de loop van de procedure zijn verbalisanten 97006, 97008 en 97004 (meermalen) bij de rechter-commissaris gehoord over de door hen afgenomen verhoren van aangevers. Daarnaast zijn naar aanleiding van verzoeken van de verdediging de geluidsbanden van de verhoren door de verdediging beluisterd, zijn verhoren door luistertolken woordelijk uitgewerkt, en heeft het NFI de geluidsbanden van de verhoren onderzocht, hetgeen heeft geresulteerd in de rapporten van 5 juli 2021 en 14 oktober 2021.

Uiteindelijk is ter terechtzitting van het hof op 1 november 2021 de betrokken officier van justitie, mr. P.F. Hoekstra, gehoord. De officier van justitie heeft bij die gelegenheid als getuige verklaard dat ze op 9 november 2021 is gebeld door de verbalisant die aangever [slachtoffer] aan het horen was en dat hij haar vertelde dat het niet goed ging. Aangever was emotioneel en sprong van de hak op de tak. [slachtoffer] bleek bereid om te verklaren over wat hem overkomen was, maar wilde óók vertellen over andere zaken die binnen No Surrender speelden. Vanwege het gesloten karakter van de club, was de politie hierin geïnteresseerd. Volgens de officier van justitie is besproken om de verschillende onderwerpen waar [slachtoffer] over verklaarde, af te kaderen, omdat niet alles relevant was voor het onderzoek Turgon, en in verband met de inzet van opsporingsbevoegdheden. Toen bleek dat de getuige moeite had om zaken van elkaar te scheiden - voor hem was het één verweven verhaal - is beslist om het verhoor op een andere manier te structureren. Er zijn delen van het verhoor voor de aangever teruggespoeld, zodat er nadere vragen over konden worden gesteld. Omdat het verhoor plaatsvond in het safehouse, was er geen tweede opnameapparaat beschikbaar om die gang van zaken op te nemen. Het verhoor van [slachtoffer] op 9 november 2016 is vervolgens op deze gefragmenteerde wijze opgenomen. Er is nadrukkelijk niet achteraf in de verhoren ‘geknipt’, zo heeft de officier van justitie verklaard. Afgesproken is dat een en ander goed geverbaliseerd moest worden, in verband met latere toetsing door een rechter. De officier van justitie heeft benadrukt dat waar er tijdens dit verhoor (op onderdelen) is afgeweken van de AVR, dit in overleg en met haar toestemming is gebeurd, op basis van de hiervoor genoemde overwegingen. De AVR voorziet in deze mogelijkheid. Het proces-verbaal dat hieromtrent is opgemaakt is later bij het dossier gevoegd. Ten tijde van de voorgeleiding was dit nog niet noodzakelijk. Daarbij is het van belang te bedenken dat de onderdelen die niet op band zijn opgenomen, gelet op voornoemde uitleg, andere feiten betreffen dan die in de zaak Turgon centraal staan. Vanzelfsprekend zijn die verklaringen niet in het procesdossier van Turgon terecht gekomen, aldus de officier van justitie, omdat deze feiten eerst nog moesten worden beoordeeld voor nader onderzoek door de recherche-officier.

Tussenconclusie

Het hof stelt voorop dat het dossier op geen enkele manier steun biedt voor de suggestie van de verdediging dat sprake is geweest van beïnvloeding van aangever of getuigen door verbalisanten. Nog daargelaten dat het volstrekt onlogisch is dat verbalisanten dit op een dergelijke opvallende manier zouden doen, is er feitelijk geen enkele concrete aanwijzing dat verbalisanten verklaringen naar hun hand hebben gezet, dat zij aangever of getuigen hebben gevoed met informatie of bij hen namen hebben ingefluisterd. Verbalisanten hebben dit in hun verklaringen bij de rechter-commissaris ook stellig ontkend en het hof heeft geen enkele reden om aan deze verklaringen te twijfelen. Het verwijt mist dus feitelijke grondslag en kan alleen daarom al niet leiden tot enig rechtsgevolg.

Anders dan de verdediging heeft betoogd biedt het dossier ook geen ondersteuning voor de stelling dat de banden waarop de verhoren van [slachtoffer] zijn opgenomen, op onrechtmatige wijze zijn gemanipuleerd. In tegenstelling tot hetgeen de verdediging heeft betoogd, blijkt uit de inhoud van de rapportages van het NFI juist dat het verloop van de verhoren en de ingelaste pauzes goed verklaarbaar zijn, en dat er geen aanwijzingen zijn dat de opnames zijn gemanipuleerd in de door de verdediging bedoelde zin of dat er onverklaarbare, suspecte wendingen in het verloop van de verhoren hebben plaatsgevonden.

Het hof acht evenmin aannemelijk dat er banden met (delen van) verhoren aan de verdediging zijn onthouden. Voor zover dit verweer ziet op de stelling van de verdediging dat er voorafgaand aan de aangifte gesprekken met aangever [slachtoffer] hebben plaatsgevonden, welke gesprekken niet zijn geverbaliseerd, is het hof van oordeel dat deze contacten gelet op hetgeen de verbalisanten daarover hebben verklaard, niet het karakter van een verhoor hadden. Derhalve is de AVR daar in die zin niet op van toepassing en is geen sprake van schending van de verbaliseringsplicht.

Ten aanzien van het pauzeren van opnames vanwege veiligheidsrisico’s (de vrees dat er informatie over de verblijfplaats zou worden prijs gegeven), dan wel ten gevolge van de emotionele toestand van [slachtoffer] en zijn gezin en de chaotische situatie waarin [slachtoffer] en zijn verhoorders verkeerden, is het hof van oordeel dat dit niet per definitie in strijd is met de AVR. De advocaten-generaal hebben terecht opgemerkt dat in de AVR niet als procedureel voorschrift is opgenomen dat de verhoren integraal moeten worden opgenomen en opnames niet zouden kunnen worden gepauzeerd of tijdelijk stilgezet. Bovendien voorziet de AVR in de mogelijkheid om van het protocol af te wijken als sprake is van bijzondere omstandigheden. Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat daar in de onderhavige zaak sprake van is.

Het hof stelt vast dat de verdediging op (ondergeschikte) onderdelen wel terecht onregelmatigheden heeft geconstateerd met betrekking tot de naleving van de AVR en de verbaliseringsplicht ten aanzien van de verhoren van [slachtoffer] . Zo heeft de verdediging er terecht op gewezen dat tijdens het opnemen van de aangifte niet steeds de datum, tijd en aanwezigen in de verhoorruimte zijn genoemd, zowel niet bij de aanvang alsook niet bij het beëindigen. Daarnaast zijn de verhoren kennelijk pas in juli 2017 zijn ingespoeld.

Hieronder volgt een bespreking van deze onderscheidenlijke constateringen in het licht van het hiervoor uiteengezette kader ter zake van artikel 395a Sv.

Incompleetheid opnamen, toestemming officier

Wat betreft het niet volledig opnemen van de verhoren van [slachtoffer] , stelt het hof voorop dat evident is dat de verhoren plaatsvonden onder zeer bijzondere omstandigheden. Zo vonden de eerste verhoren plaats in een safehouse, met behulp van mobiele opname apparatuur. Duidelijk is voorts dat er door verbalisanten moest worden geïmproviseerd en dat er snel moest worden gehandeld.

De advocaten-generaal hebben terecht opgemerkt dat de AVR niet voorschrijft hoe in gevallen zoals de onderhavige moet worden gehandeld. Het hof is van oordeel dat de AVR ruimte laat om naar bevind van zaken te handelen, afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, op grond van afwegingen van de officier van justitie, zoals met betrekking tot de veiligheid van betrokkenen en/of relevante informatie terzake andere strafrechtelijke aandachtsgebieden, gelijk in de onderhavige zaak is gebeurd.

Hoewel de officier van justitie ter zitting van het hof heeft verklaard dat zij alleen ten aanzien van het verhoor op 9 november 2016 is gebeld door verbalisant 97006 en haar toestemming (alleen) op dat verhoor sloeg, hebben verbalisanten verklaard dat de voorgaande werkwijze bij alle verhoren van aangever is toegepast. Dit blijkt ook uit het dossier. Hoewel deze werkwijze ten aanzien van die verhoren formeel dus niet gedekt was, acht het hof het evenwel aannemelijk dat de verbalisanten de toestemming van de officier van justitie niet onbegrijpelijk aldus hebben opgevat, dat dit ook gold voor de daaropvolgende verhoren. Het laat zich immers moeilijk voorstellen dat verbalisanten bij elk verhoor opnieuw met dezelfde vraag contact zouden opnemen met de officier van justitie. Uit de verklaring van 97008 op 13 september 2018 blijkt dat zij ook in de veronderstelling verkeerden dat de toestemming van de officier van justitie voor alle verhoren gold. Voor zover met deze gang van zaken formeel nog kan worden gesproken van een vormverzuim, acht het hof dit vanuit het gezichtspunt van de strekking van de AVR-regeling en in de context van de feitelijke omstandigheden waarin de verbalisanten hebben moeten acteren, gedekt, in die zin dat, met de extrapolatie van de toestemming van de officier van justitie naar de vervolgverhoren, in materiële zin geen sprake is geweest van een vormverzuim.

Dat de werkwijze en de verantwoording van de gang van zaken vervolgens niet tijdig en slechts summier is geverbaliseerd, betreft een vormverzuim. Het herstel daarvan heeft vervolgens onnodig en onredelijk lang op zich laten wachten, welke omstandigheid op zichzelf eveneens als vormverzuim kan worden gekwalificeerd, dat echter wat betreft ernst en nadeel voor de verdachte tot niet meer noopt dan een enkele constatering daarvan.

Relativiteit

Uit de uitleg die de officier van justitie als getuige ter zitting van het hof heeft gegeven valt af te leiden dat de onderdelen van de verhoren die niet op band terug te vinden zijn, betrekking hebben op andere feiten. Voor zover het verweer daarop betrekking heeft, treft het dan ook geen doel, omdat artikel 359a Sv niet van toepassing is indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

Transparantie data, aanwezigen en latere inspoeling

Ten aanzien van de ernst van het feit dat niet steeds de datum, tijd en aanwezigen in de verhoorruimte zijn genoemd bij het opnemen van de verhoren, zowel niet bij de aanvang alsook niet bij het beëindigen, merkt het hof op dat dit goed valt te verklaren nu datum en tijdstip al geregistreerd worden door het mobiele opnameapparaat (Marantz) en het proces-verbaal ook de datum vermeldt. Dat het gezin bij een bepaalde situatie aanwezig was, blijkt bovendien uit het procesdossier.

Hoewel het voorgaande derhalve formeel in strijd is met de AVR, overweegt het hof dat - voor zover deze vormverzuimen niet al zijn hersteld door nadere verbalisering en door het getuigenverhoor van [betrokkene 12] bij de raadsheer-commissaris - in het licht van de ernst van de feiten de vormverzuimen wat ernst betreft dermate gering worden geacht, en bovendien onvoldoende is gebleken van nadeel voor verdachte in zijn verdediging, dat ook in dit geval kan worden volstaan met constatering daarvan. Hetzelfde geldt ten aanzien van het feit dat de met de mobiele opnameapparatuur opgenomen verhoren, kennelijk pas in juli 2017 zijn ingespoeld.

Conclusie

Concluderend is het hof van oordeel dat er met betrekking tot de nakoming van de AVR en - daarmee samenhangend − de verbaliseringplicht - inderdaad sprake is geweest van vormverzuimen in het vooronderzoek, maar dat voor zover deze onherstelbaar zijn met de enkele vaststelling daarvan kan worden volstaan. Het hof waardeert de afwijkingen van het standaard AVR-protocol op een andere wijze dan de rechtbank en is voor zover het (onherstelbare) vormverzuimen betreft van oordeel dat de ernst daarvan gering is geweest en het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet in het gedrang is gebracht. Het betreffen met andere woorden geringe vormverzuimen die niet tot concreet nadeel hebben geleid, onder meer nu een schriftelijke weergave van de verhoren van [slachtoffer] zich in het dossier bevindt, de verbalisanten meermalen uitvoerig zijn verhoord bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging en de verdediging de mogelijkheid heeft gekregen om aan deze verbalisanten vragen te stellen en de verklaringen van de verbalisanten aan het dossier zijn toegevoegd. Daarnaast is aangever door een rechter-commissaris gehoord en heeft de verdediging ook aan aangever vragen kunnen stellen. Voorts zijn er deskundigenrapporten opgesteld aan de hand van een onderzoek aan de geluidsopnamen en de vragen van de verdediging. Ten slotte is de officier van justitie op zitting gehoord en hebben de raadslieden vragen kunnen stellen. De verhoren en de gang van zaken daar omheen zijn dus - anders dan de verdediging heeft betoogd - in voldoende mate toetsbaar geweest. Dit geldt tevens het politieverhoor van [betrokkene 2] .

(…)

Conclusie formele verweren

Dat er op enigerlei wijze sprake is geweest van een doelbewuste opsporingsstrategie waarbij aangever en/of getuigen zouden zijn beïnvloed en bewogen om ten onrechte belastend omtrent verdachten binnen dit onderzoek te verklaren, is gelet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en ook overigens niet aannemelijk geworden. De door de verdediging gestelde, en in sommige gevallen ook gebleken vormverzuimen, leiden afzonderlijk, noch in samenhang tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, zoals door de verdediging betoogd. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Er is geen sprake van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Evenmin zijn de hiervoor aangehaalde vormverzuimen van dien aard dat die tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering moeten leiden. Het nadeel dat door de schending is veroorzaakt is in deze zaak zoals gezegd beperkt. Het hof volstaat daarom met de constatering dat er vormen zijn verzuimd in het vooronderzoek. De verweren van de verdediging op dit punt worden verworpen.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.’

Bespreking van het eerste middel

11. De stellers van het middel klagen in de eerste plaats over ’s hofs oordeel dat het pauzeren van opnames vanwege veiligheidsrisico’s dan wel ten gevolge van de emotionele toestand van [slachtoffer] en zijn gezin en de chaotische situatie waarin [slachtoffer] en zijn verhoorders verkeerden, niet in strijd is met de AVR omdat de AVR niet vermeldt dat de verhoren integraal moeten worden opgenomen en opnames niet zouden kunnen worden gepauzeerd of tijdelijk stilgezet. Zij menen dat uit de in de AVR vermelde bepalingen volgt dat de daarin bedoelde verhoren altijd moeten worden opgenomen.

12. Het hof overweegt in de tussenconclusie (4.1.2) dat het pauzeren van opnames vanwege veiligheidsrisico’s, de emotionele toestand van [slachtoffer] en zijn gezin en de chaotische situatie waarin [slachtoffer] en zijn verhoorders verkeerden, niet per definitie in strijd is met de AVR. Het hof wijst erop dat in de AVR niet is opgenomen dat de verhoren integraal moeten worden opgenomen en opnames niet kunnen worden gepauzeerd of tijdelijk stilgezet. En het hof attendeert erop dat de AVR voorziet in de mogelijkheid om van het protocol af te wijken als sprake is van bijzondere omstandigheden, en daar is naar ’s hofs oordeel in het onderhavige geval sprake van geweest.

13. De AVR schrijft voor dat wanneer een verhoor op grond van de aanwijzing auditief wordt geregistreerd, ook alle vervolgverhoren zo worden geregistreerd. Voorgeschreven is voorts dat de verhoorder de registratie voor aanvang van het verhoor start en de datum en tijd van het einde van het verhoor benoemt voordat hij deze beëindigt. Dat laat naar het mij voorkomt geen ruimte (behoudens bij toestemming van de officier van justitie) om verhoren voor zover deze betrekking hebben op het feit dat tot de auditieve registratie aanleiding gaf niet (integraal) op te nemen. Uit de beschrijving van de gang van zaken op 9 november 2016 in het arrest volgt evenwel ook niet dat van deze regel is afgeweken. De pauzes strekten er niet toe ongeregistreerde verhoren af te nemen die op de afpersing betrekking hadden, maar hingen (deels) samen met de omstandigheid dat [slachtoffer] en zijn vrouw steeds vragen stelden over ‘hoe het nu verder moest’ en dat tevens ‘veiligheidsaspecten of veiligheidsstrategieën of zaken anders dan wat [slachtoffer] was overkomen’ ter sprake kwamen.

14. ’s Hofs oordeel dat het pauzeren van opnames tussen verhoren op de genoemde gronden niet (per definitie) in strijd is met de AVR getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

15. Uit de weergave van het verhoor van officier van justitie Hoekstra (onder 4.1.1) kan voorts worden afgeleid dat ook geen proces-verbaal is opgemaakt van verklaringen die andere zaken (en – strafbare – feiten) die binnen No Surrender speelden betreffen, ‘omdat deze feiten eerst nog moesten worden beoordeeld voor nader onderzoek door de recherche-officier.’ Het hof heeft in dat verband (onder 4.1.2, kopje ‘Relativiteit’) overwogen dat het verweer voor zover het op het niet opnemen van verhoren inzake andere feiten betrekking heeft geen doel treft ‘omdat artikel 359a Sv niet van toepassing is indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek’. In aanmerking genomen dat in hetgeen namens de verdachte is aangevoerd niet wordt gesteld of besloten ligt dat het niet opnemen van de verhoren voor zover deze op andere feiten betrekking hadden ‘van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de verdere vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit’, meen ik dat het hof het verweer ook in zoverre toereikend gemotiveerd heeft verworpen.1.

16. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verbalisanten hebben ‘verklaard dat de voorgaande werkwijze bij alle verhoren van aangever is toegepast’. Dat blijkt, aldus het hof, ook uit het dossier. Daarmee ligt in de bewijsmotivering besloten dat zich ook bij andere verhoren naar ’s hofs oordeel niet de situatie heeft voorgedaan dat verhoren die op het tenlastegelegde feit betrekking hadden niet zijn geregistreerd. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.

17. Los van het voorgaande heeft het hof vastgesteld dat er een tweede, zelfstandige grond is die meebrengt dat van een vormverzuim geen sprake is, althans dat daaraan geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden. De aanwijzing voorziet in de mogelijkheid om met toestemming van de officier van justitie van het protocol af te wijken. Het hof heeft vastgesteld dat op 9 november 2016 van bijzondere omstandigheden sprake was. In ’s hofs overwegingen ligt voorts besloten dat naar ‘s hofs oordeel ook bij de latere verhoren van [slachtoffer] van bijzondere omstandigheden sprake was, dat de opsporingsambtenaren er – niet onbegrijpelijk – vanuit gingen dat zij met toestemming van de officier van justitie van het protocol afweken en dat tegen die achtergrond geen sprake is van een vormverzuim waaraan een processuele sanctie verbonden dient te worden. Ook deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

18. De eerste deelklacht faalt.

19. De stellers van het middel klagen voorts over ’s hofs overweging dat in deze zaak bij andere verhoren dan het verhoor van 9 november 2016 is gehandeld ‘op grond van afwegingen van de officier van justitie’. De tekst van het AVR zou voor geen andere uitleg vatbaar zijn dan dat telkens expliciete toestemming van de officier van justitie is vereist en dat dus slechts de officier van justitie onder zeer bijzondere omstandigheden op grond van concrete feiten en omstandigheden de betreffende beslissing zal kunnen en mogen nemen. Ook ’s hofs overweging dat de gang van zaken moet worden beschouwd als te zijn 'gedekt vanuit het gezichtspunt van de strekking van de AVR-regeling en in de context van de feitelijke omstandigheden waarin de verbalisanten hebben moeten acteren, zodat in materiële zin geen sprake is geweest van een vormverzuim' zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.

20. Het hof heeft in de tussenconclusie (onder het kopje ‘Incompleetheid opnamen, toestemming officier’) vastgesteld dat de officier van justitie ter zitting van het hof heeft verklaard dat zij alleen ten aanzien van het verhoor van 9 december 2016 is gebeld door de verbalisant en dat haar toestemming alleen op dat verhoor sloeg. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verbalisanten de ten aanzien van dat verhoor afgesproken werkwijze bij alle verhoren van aangever hebben toegepast. In ’s hofs overwegingen ligt voorts besloten dat het hof heeft geoordeeld dat ook bij latere verhoren van bijzondere omstandigheden sprake was; tegen die achtergrond – zo begrijp ik – laat het zich volgens het hof ‘moeilijk voorstellen dat verbalisanten bij elk verhoor opnieuw met dezelfde vraag contact zouden opnemen met de officier van justitie’. Dat (kennelijk) oordeel is niet onbegrijpelijk, in het licht van hetgeen verbalisant 97006 op 8 maart 2018 bij de rechter-commissaris over de gang van zaken bij die latere verhoren heeft verklaard. Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat veiligheidsaspecten ook in de maand na 9 november 2016 de aandacht vroegen en dat het (afleggen van een verklaring over het) gebeurde ook tijdens de verhoren op 21 november en 6 en 7 december 2016 bij [slachtoffer] sterke emoties opriep. Het hof heeft uit die verklaring tevens kunnen afleiden dat [slachtoffer] (bij alle verhoren) niet zeer gestructureerd verklaarde. Uit de verklaring die officier van justitie Hoekstra ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd (4.1.1), heeft het hof voorts kunnen afleiden dat voor zover bij gelegenheid van de latere verhoren tevens andere feiten aan de orde kwamen dan de afpersing die in deze zaak centraal staat, ook die verklaringen zijn voorgelegd aan de recherche-officier.

21. Tegen deze achtergrond, zo begrijp ik, heeft het hof geoordeeld dat ook bij de latere verhoren is gehandeld op grond van ‘afwegingen van de officier van justitie’. Aldus gelezen zijn ’s hofs overwegingen niet onbegrijpelijk. Ook ‘s hofs op deze overwegingen gebaseerde (kennelijk) oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim waaraan een processuele sanctie dient te worden verbonden is niet onbegrijpelijk.

22. De tweede deelklacht faalt.

23. De stellers van het middel klagen voorts over ’s hofs oordeel dat de werkwijze en de verantwoording van de gang van zaken niet tijdig en slechts summier is geverbaliseerd, dat dit een vormverzuim betreft van welke het herstel onnodig en onredelijk lang op zich heeft laten wachten, dat deze omstandigheid op zichzelf eveneens als vormverzuim kan worden gekwalificeerd, maar dat gelet op de ernst van dit vormverzuim en het nadeel voor de verdachte met de enkele constatering daarvan kan worden volstaan. Dat oordeel zou in het licht van art. 152 Sv, hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd en hetgeen door de rechtbank is vastgesteld, te weten dat geen opheldering is verschaft over datgene wat gedurende de ruime periodes waarin de verhoren zijn afgenomen is verklaard en gebeurd maar niet auditief is opgenomen, niet juist althans onbegrijpelijk zijn.

24. Het hof heeft in de tussenconclusie (onder het kopje ‘Incompleetheid opnamen, toestemming officier’) als een ‘vormverzuim’ aangemerkt dat de werkwijze en de verantwoording van de gang van zaken niet tijdig en summier geverbaliseerd is, en heeft overwogen dat het herstel daarvan onnodig en onredelijk lang op zich heeft laten wachten, welke omstandigheid volgens het hof ‘eveneens als vormverzuim kan worden gekwalificeerd’. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat dit vormverzuim evenwel ‘wat betreft ernst en nadeel voor de verdachte tot niet meer noopt dan een enkele constatering daarvan’. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat artikel 359a, eerste lid, Sv slechts een regeling treft voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen ‘die niet meer kunnen worden hersteld’, dat het tweede lid bepaalt dat bij toepassing van het eerste lid rekening wordt gehouden met onder meer de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en dat het hof (mede) uit de omstandigheid dat de gang van zaken rondom het eerste verhoor in processen-verbaal van 8 en 10 maart 2018 is uiteengezet (derhalve ruim voor de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg die uiteindelijk in maart 2019 plaatsvond), kennelijk heeft afgeleid en kunnen afleiden dat dit verzuim de (verdedigings)rechten van de verdachte niet heeft verkort. Uit ’s hofs overwegingen volgt voorts dat en waarom het hof van oordeel is dat in toereikende mate is opgehelderd wat er is gebeurd in de periodes die niet auditief zijn opgenomen

25. De derde deelklacht faalt.

26. De steller van het middel klagen tenslotte over ’s hofs oordeel dat er met betrekking tot de nakoming van de AVR en - daarmee samenhangend - de verbaliseringplicht inderdaad sprake is geweest van vormverzuimen in het vooronderzoek, maar dat voor zover deze onherstelbaar zijn met de enkele vaststelling daarvan kan worden volstaan en dat het hof de afwijkingen van het standaard AVR-protocol op een andere wijze waardeert dan de rechtbank en van oordeel is dat de ernst daarvan gering is geweest en dat het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet in het gedrang is gebracht. Dit oordeel zou in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd en hetgeen door de rechtbank is overwogen niet zonder meer begrijpelijk zijn.

27. Het hof stelt in de tussenconclusie (onder het kopje ‘Transparantie data, aanwezigen en latere inspoeling’) vast dat niet steeds de datum, de tijd en de aanwezigen in de verhoorruimten zijn genoemd bij het opnemen van de verhoren, niet bij de aanvang en ook niet bij het beëindigen. Het hof is evenwel van oordeel dat dit goed te verklaren valt ‘nu datum en tijd al geregistreerd worden door het mobiele opnameapparaat (Marantz) en het proces-verbaal ook de datum vermeldt’ terwijl uit het procesdossier blijkt dat ‘het gezin bij een bepaalde situatie aanwezig was’. Hoewel dat volgens het hof ‘formeel in strijd is met de AVR’ kunnen deze vormverzuimen voor zover zij niet ‘al zijn hersteld door nadere verbalisering en door het getuigenverhoor van [betrokkene 12] bij de raadsheer-commissaris (…) wat ernst betreft dermate gering worden geacht’ dat volstaan kan worden met constatering. Daarbij overweegt het hof ook dat ‘onvoldoende is gebleken van nadeel voor verdachte’. Hetzelfde geldt naar ’s hofs oordeel ‘ten aanzien van het feit dat de met de mobiele apparatuur opgenomen verhoren kennelijk pas in juli 2017 zijn ingespoeld’.

28. Het hof heeft overwogen dat het de afwijkingen van het standaard AVR-protocol ‘op een andere wijze dan de rechtbank’ waardeert, en de redenen daarvoor opgegeven. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof deze andere waardering niet nader behoefde te motiveren. Voor zover een beroep wordt gedaan op hetgeen door (naar ik begrijp) raadsman Van der Wal van medeverdachte [medeverdachte 5] is aangevoerd inzake discrepanties tussen verklaringen van verhorende verbalisanten bij de rechter-commissaris omtrent waarom de auditieve registratie op bepaalde momenten is gepauzeerd en wat er in de pauzes is gebeurd, merk ik op dat het hof naar het mij voorkomt toereikend is ingegaan op de gang van zaken tijdens de verhoren en in de periodes tussen de verhoren. Ik wijs er in het bijzonder op dat het hof in de tussenconclusie heeft overwogen dat uit rapportages van het NFI blijkt ‘dat het verloop van de verhoren en de ingelaste pauzes goed verklaarbaar zijn, en dat er geen aanwijzingen zijn dat de opnames zijn gemanipuleerd in de door de verdediging bedoelde zin of dat er onverklaarbare, suspecte wendingen in het verloop van de verhoren hebben plaatsgevonden’. Mede in dat licht behoefde het hof naar het mij voorkomt niet specifiek in te gaan op de gestelde discrepanties.

29. Het hof heeft toereikend gemotiveerd waarom het bij de geconstateerde verzuimen met de enkele vaststelling volstaat.2.

30. De vierde deelklacht faalt.

31. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

32. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verzoek tot het als getuige doen horen van medeverdachte [medeverdachte 2] ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van het noodzaakscriterium en de afwijzing van het verzoek onvoldoende met redenen heeft omkleed. Voorts zou het arrest onvoldoende met redenen zijn omkleed nu het hof ten onrechte niet heeft doen blijken te hebben onderzocht in hoeverre de verdachte desondanks een eerlijk proces heeft gehad.

33. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 1, 2, 4 en 5 november 2021 blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘De veronderstelde betrokkenheid van [verdachte] bij het ten laste gelegde:

(…)

In eerste aanleg heb ik de veronderstelde wettige bewijsmiddelen de revue laten passeren. Dit waren:

(…)

2. Het (vermeende) gebruik van de mobiele telefoon en/of aangestraalde mastlocaties

(…)

5. Een OVC-gesprek tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] .

(…)

Ad 2. Het gebruik van de mobiele telefoon als bewijsmiddel

Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, werd het telefoonnummer dat eindigde op nummer [telefoonnummer 1] (hierna: [telefoonnummer 1] ) toegedicht aan [verdachte] :

• Geen taps op dit nummer.

• Geen proces-verbaal van stemherkenning opgesteld.

• Cell-ID gegevens zijn beperkt beschikbaar en dwingen niet - zonder meer - tot de conclusie dat dit nummer in gebruik was bij [verdachte] . Alle betrokkenen in dit dossier kenden elkaar en kwamen bij elkaar over de vloer.

• Let wel; [verdachte] zou volgens het Openbaar Ministerie gedurende de avond van 7 november 2016 zijn opgehaald bij zijn woning. Dan zou zijn telefoon identieke 'reisbewegingen' hebben moeten maken tussen 20.00 uur en 22.00 uur als tenminste één van zijn medeverdachten. Indien en voor zover [verdachte] gebruik heeft gemaakt van het Openbaar Vervoer, corresponderen de Cell-ID gegevens niet.

• De politie heeft louter gezocht naar bevestiging van de werkhypothese en alternatieven niet of niet voldoende onderzocht. Laat staan deze alternatieven uitgesloten. Een alternatief: Er is een medeverdachte (met auto) bij de woning van [verdachte] geweest op of omstreeks 20.00 uur. [verdachte] is echter niet met deze medeverdachte meegereden naar [plaats ] . Deze medeverdachte beschikte wel over de onbeveiligde mobiele telefoon van [verdachte] en kan daarmee bellen.

De koppeling aan het nummer, omdat het nummer in de telefoon van [medeverdachte 5] stond opgeslagen onder de naam van [verdachte] werd en wordt gemotiveerd betwist. Binnen een minuut toon ik dat 'u' mij belt, nota bene met bijbehorende profielfoto.

In de NFI-rapportage van 14 juni 2021 staat vermeld dat het koppelen van een telefoonnummer aan een gebruiker meestal gedaan wordt door naar de context te kijken. De relevante contextinformatie ten aanzien van het nummer [telefoonnummer 1] ontbreekt of is niet van dien aard, dat het de gevolgtrekking van (individueel) gebruik door [verdachte] kan dragen.

Sterker nog, kijkt u bijvoorbeeld eens op pagina 299 van het dossier, waar de inbeslagname van het toestel van [verdachte] wordt beschreven. De 'user-account' en de gebruikers ID van Facebook zijn gekoppeld aan het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer 2] , oftewel Weisl30. In hetzelfde verbaal staan in de contactgegevens van de gebruiker zelf (IK) vermeld: [telefoonnummer 2] of [telefoonnummer 2] .

Ten tweede staat niet met een voldoende mate van zekerheid vast dat [verdachte] ten tijde van het ten laste gelegde in bezit was van het toestel met nummer [telefoonnummer 1] :

• [verdachte] heeft kort na zijn aanhouding verklaard dat hij 'zijn toestel' vermoedelijk vergeten was in de auto van een medeverdachte. Onder deze medeverdachte werd het toestel later ook in beslag genomen.

• Dit 'vergeten' is niet slechts een opportunistische stelling van de verdediging geweest, maar vond ook steun in objectieve gegevens zoals tapverslagen en de 1ste verklaringen van [verdachte] . De latere bewijsrechtelijke consequenties kon [verdachte] toentertijd niet overzien.

De historische verkeersgegevens van het toestel [telefoonnummer 1] plaatsen [verdachte] niet daadwerkelijk op één van drie plaatsen-delict, hooguit in de middellijke omgeving.

Een vaststelling die ook voor de tenlastegelegde deelnemingsvorm van belang is:

• Stel dat [verdachte] wel middellijk aanwezig. Een soort 'oproepkracht' als de zaak een onvoorziene wending zou krijgen.

• Dan is geen sprake van medeplegen, maar hooguit medeplichtigheid.

De in hoger beroep aan het dossier toegevoegde resultaten van het nadere telecomonderzoek zijn - vanuit verdedigingsperspectief- enigszins teleurstellend. In algemene zin bruikbaar, maar toegespitst op de casus van [verdachte] onvoldoende concreet.

Een aantal opmerkingen vond ik nog wel relevant:

i. Het theoretische dekkingsgebied wordt in het onderzoek Turgon veelal weergegeven als een taartpunt. "Zonder aanvullende metingen of informatie van de netwerkeigenaar over de verdeling van het netwerk is het als een taartpunt weergeven van een dekkingsgebied niet betrouwbaar genoeg en zeker niet zomaar als bewijs te gebruiken."

Dat lijkt in casu echter wel te zijn gebeurd....

ii. Het koppelen van een telefoonnummer aan een gebruiker wordt meestal gedaan door naar de context te kijken.

Zoals gezegd ontbreekt het in dit dossier aan context-informatie. Het enkel aantreffen van een nummer in een toestel van een medeverdachte is onvoldoende context.

iii. Niet duidelijk werd wanneer de veldsterktemetingen werden uitgevoerd. Het momentum waarop dergelijke metingen worden uitgevoerd zijn echter wel degelijk van belang voor de interpretatie van de resultaten.

In het telefoongesprek dat ik voorafgaande aan de totstandkoming van de rapportage met de deskundige Van Bree voerde, heb ik aangegeven dat ik feitelijk slechts antwoord wilde hebben op één concrete vraag:

- Kunt u het telefoontoestel dat wordt toegedicht aan [verdachte] direct plaatsen op de plaats(en)-delict ? Deze vraag werd niet (daadwerkelijk of afdoende) beantwoord....

(…)

Ad 5. Het OVC-gesprek tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 1]

Dit gesprek impliceerde evenmin daderschap. Met wat opportunisme zou dit zelfs als een bewijsmiddel à decharge kunnen worden aangemerkt. Je hoeft slechts te 'slikken' voor iets waar je geen daadwerkelijke betrokkenheid bij hebt gehad. Anders is het gewoon 'op de blaren zitten.'

(…)

Resumerend:

Op basis van voorstaande bewijsmiddelen – al dan niet in onderlinge samenhang bezien – kunt u de 1ste materiele vraag van artikel 350 Sv niet in positieve zin beantwoorden.

Voorwaardelijke verzoeken:

Deze verzoeken zult u telkens moeten beoordelen aan hand van het noodzakelijkheidscriterium:

(…)

II Horen van [medeverdachte 2] over (a) de mobiele telefoon van [verdachte] en (b) het mogelijke mededaderschap van [verdachte] . [medeverdachte 2] komt dan mogelijk geen beroep meer toe op het verschoningsrecht.’

34. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt op dit verzoek beslist:

‘Voorwaardelijke verzoeken

De raadsman heeft bij pleidooi een viertal voorwaardelijke verzoeken geformuleerd, inhoudende:

(…)

2. Het horen van medeverdachte [medeverdachte 2] over de mobiele telefoon van [verdachte] en het mogelijke daderschap van [verdachte] ;

(…)

Het hof heeft voornoemde verzoeken beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium en overweegt als volgt.

Ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 geformuleerde verzoeken is het hof van oordeel dat op grond van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, noch anderszins, de noodzaak tot het horen van deze getuigen is gebleken. Het hof acht zich op de genoemde vraagpunten voldoende voorgelicht en wijst deze verzoeken dan ook af.’

35. De stellers van het middel wijzen in de toelichting op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland en het post-Keskin-arrest van Uw Raad. Zij voeren aan dat rechtbank en hof uit (onder meer) het OVC-gesprek tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] hebben afgeleid dat de verdachte betrokken is geweest bij het tenlastegelegde feit. Uit het verhandelde ter terechtzitting leiden zij af dat [medeverdachte 2] eerder is gehoord bij de rechter-commissaris maar zich daarbij op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Verdachte nam niet aan het gesprek deel zodat niet kan worden gesteld dat [medeverdachte 2] de verklaring in aanwezigheid van de verdachte heeft afgelegd. Dat zou betekenen dat het belang van de verdachte bij het horen van de getuige moet worden voorondersteld zodat het hof het verzoek ten onrechte zou hebben beoordeeld aan de hand van het noodzaakscriterium. Ook zou het hof ten onrechte niet hebben doen blijken te hebben onderzocht in hoeverre verdachten een eerlijk proces hebben gehad.

36. Uw Raad heeft in het post-Keskin-arrest van 20 april 2021 uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin afgeleid ‘dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking’. Artikel 6 EVRM verzet zich er evenwel niet tegen ‘dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan’.3.

37. Inzake WhatsApp-gesprekken is van belang hetgeen Uw Raad in een arrest van 22 februari 2022 heeft overwogen:4.

‘2.5 In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen en te horen. Dat verzoek heeft betrekking op personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhatsApp-gesprekken, waarvan een weergave is opgenomen in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De uitlatingen van deze personen kunnen niet worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring in de hiervoor onder 2.4.2 bedoelde zin, waarvoor zou gelden dat geen nadere onderbouwing van het belang bij het oproepen en horen van de betreffende persoon mag worden verlangd. Het hof heeft daarom, zonder miskenning van wat onder 2.4 is vooropgesteld, bij de beoordeling van de verzoeken tot uitgangspunt genomen dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van deelnemers van die WhatsApp-gesprekken niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen. De afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen op de grond dat onvoldoende is onderbouwd waarom het horen van deze personen van belang is voor enige te nemen beslissing op grond van de artikelen 348 en 350 Sv en op de grond dat, voor zover het gaat om [betrokkene 1] , het horen niet noodzakelijk is, is daarnaast - gelet op de onder 2.3 weergegeven onderbouwingen van de verzoeken - niet onbegrijpelijk.’

38. De steller van het middel leidt uit deze beslissing van Uw Raad af, zo begrijp ik, dat de post Keskin-rechtspraak van toepassing is op belastend bewijs dat door een betrokkene buiten aanwezigheid van de verdachte is verschaft. Uit het feit dat het hof de inhoud van een OVC-gesprek tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] voor het bewijs heeft gebruikt, zou volgen dat het belang van de verdachte bij het horen van [medeverdachte 2] als getuige moet worden voorondersteld.

39. In de geciteerde overweging staat centraal dat de uitlatingen van de personen die aan de WhatsApp-gesprekken deelnamen geen ‘buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring’ in de in het post-Keskin-arrest omschreven zin waren. Ook bij de OVC-gesprekken die in de onderhavige zaak als bewijsmiddel zijn gebruikt, gaat het niet om een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring. Dat brengt mee dat het belang van de verdediging bij het horen van [medeverdachte 2] niet behoefde te worden voorondersteld.

40. Tegen die achtergrond meen ik dat het hof het verzoek tot het (doen) horen van [medeverdachte 2] af kon wijzen op de grond dat de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken. In aanmerking genomen hetgeen namens de verdachte ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, is ’s hofs oordeel ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

41. De klacht dat het hof er geen blijk van heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is, zo begrijp ik, gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de post Keskin-jurisprudentie op dit OVC-gesprek van toepassing is.5.Deze klacht faalt derhalve eveneens.

42. Het middel faalt.

Bespreking van het derde middel

43. Het derde middel bevat de klacht dat het hof bij het oordeel over de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen het juiste beoordelingskader heeft miskend. Het hof heeft, aldus de stellers van het middel, weliswaar het tijdsverloop van de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep afzonderlijk onderzocht, maar bij de beoordeling of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn de duur van de ‘procedure als geheel’ en dus de totale duur van de berechting in feitelijke aanleg beslissend laten zijn.

44. De raadsman heeft in de pleitnota inzake de straftoemeting onder meer het volgende aangevoerd:

‘Straftoemeting:

Het straftoemetingsoordeel is in sterke mate verweven met de bewezenverklaring en de eventuele consequenties die u verbindt aan de vormverzuimen. Ik verzoek u echter mede acht te slaan op:

A Tijdsverloop

Tussen het moment van de inverzekeringstelling van [verdachte] en het wijzen van het vonnis verstreek een periode van meer dan 26 maanden. Gedurende deze periode zat [verdachte] meer dan 6 maanden in voorlopige hechtenis. Vraag is dan of de redelijke termijn reeds geschonden werd bij meer dan 16 maanden of meer dan 24 maanden. In beide gevallen staat de termijnoverschrijding vast.

Het grote tijdsverloop kan niet op conto van de verdediging van [verdachte] worden bijgeschreven.

Tussen het moment van het wijzen van vonnis en het wijzen van arrest door uw hof verstrijken bijna 32 maanden. In de tussenliggende periode is de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis van cliënt geschorst, maar moest hij zich wel aan vrijheidsbeperkende voorwaarden conformeren.

Kijkende naar de pleegdatum en het tijdsverloop, dient dit tot uitdrukking te komen in het straftoemetingsoordeel.

Het O.M. betwist bij requisitoir dat sprake is van een termijnschending, maar spreekt in dit verband van bijzondere omstandigheden. Nog afgezien van het feit dat naar de mening van de verdediging geen sprake is van bijzondere omstandigheden, kunt u deze omstandigheden bijschrijven op het conto van het Openbaar Ministerie. Was van meet af aan transparantie betracht, had deze zaak een ander verloop gekend.

[verdachte] leeft al bijna vijf jaren in onzekerheid over de juridische uitkomst van deze zaak. Een onzekerheid die wordt verstrekt door het eventueel nog te executeren strafrestant en de nadelige (executie)gevolgen van de Wet Straffen en Beschermen.’

45. Het hof heeft in het kader van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

‘Ten aanzien van het tijdsverloop overweegt het hof dat verdachte op 11 januari 2017 in verzekering is gesteld, waarna op 23 april 2019 vonnis is gewezen. In de tussentijd hebben meerdere zittingen plaatsgevonden, zijn er getuigen gehoord en is er onnoemelijk veel en tijdrovend onderzoek uitgevoerd. Het hoger beroep is op 6 mei 2019 ingesteld, waarna het dossier op 31 oktober 2019 door het hof is ontvangen en op 25 september 2020 de eerste (regie-)zitting heeft plaatsgevonden. De zaak zou door het hof aanvankelijk in de zomer van 2021 inhoudelijk worden behandeld, maar moest onverwacht worden aangehouden. De zaak is met voortvarendheid opnieuw gepland en uiteindelijk zal het hof ongeveer 2,5 jaar na het instellen van het hoger beroep uitspraak doen. De totale procedure heeft daarmee tot aan de einduitspraak in hoger beroep 5 jaar geduurd.

Het hof is anders dan de advocaten-generaal van oordeel dat er over de gehele procedure bezien wel sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Hoewel er geen sprake is van ‘onnodig stil liggen’, heeft er veel onderzoek moeten plaatsvinden, dat niet geheel voor rekening van de verdediging dient te komen. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient in de straf te worden verdisconteerd, hetgeen leidt tot een strafvermindering van 3 maanden.’

46. Uw Raad heeft in het overzichtsarrest inzake de redelijke termijn onder meer het volgende overwogen:6.

‘3.20. Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangenomen.’

47. Ik begrijp ’s hofs overwegingen aldus dat het hof eerst het tijdsverloop in de verschillende fases van de procedure heeft onderzocht. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 1 december 2016 in verzekering is gesteld, dat op 23 april 2019 vonnis is gewezen, dat in de tussentijd meerdere zittingen hebben plaatsgevonden, dat er getuigen zijn gehoord en dat ‘onnoemelijk veel en tijdrovend onderzoek’ is uitgevoerd. In het licht van een en ander heeft het hof, zo begrijp ik, kennelijk geoordeeld dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in eerste aanleg niet is geschonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

48. Het hof heeft vervolgens overwogen dat op 6 mei 2019 hoger beroep is ingesteld, dat het dossier op 31 oktober 2019 door het hof is ontvangen en dat op 25 september 2020 de eerste (regie-)zitting heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt voorts dat de zaak in de zomer van 2021 inhoudelijk zou worden behandeld maar onverwacht moest worden aangehouden. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 6 juli 2021 blijkt dat de aanhouding verband hield met veiligheidsmaatregelen, en dat zowel de advocaten-generaal als de verdediging het verzoek hebben gedaan de behandeling van de zaak aan te houden. Het hof overweegt vervolgens dat de zaak ‘met voortvarendheid opnieuw (is) gepland’ en dat het hof uiteindelijk ‘ongeveer 2,5 jaar na het instellen van het hoger beroep uitspraak (zal) doen.’ Ik begrijp deze overwegingen aldus dat naar ’s hofs oordeel het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn ook in hoger beroep niet is geschonden. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

49. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ‘er over de gehele procedure bezien’ wel (cursivering BFK) sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Aldus heeft het hof niet miskend dat, zoals Uw Raad in het overzichtsarrest heeft uiteengezet, eerst dient te worden onderzocht of het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in de afzonderlijke procesfases is geschonden, en dat in aanvulling daarop het tijdsverloop dat met de totale duur van het geding gemoeid is, kan worden onderzocht en aanleiding kan geven tot strafvermindering.

50. Het middel faalt.

Afronding

51. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG