ABRvS, 01-04-2015, nr. 201407626/1/A3

201407626/1/A3.

Datum uitspraak: 1 april 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 juli 2014 in zaak nr. 13/7318 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Culemborg.

Procesverloop

Bij besluit van 12 juni 2013 heeft de burgemeester de aan [appellant] verleende exploitatievergunning voor [bedrijf] ingetrokken. Daarbij heeft de burgemeester meegedeeld dat de verkoop van softdrugs niet langer wordt gedoogd.

Bij besluit van 9 oktober 2013 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voor zover het ziet op het niet langer gedogen van de verkoop van softdrugs en ongegrond verklaard voor zover het ziet op de intrekking van de exploitatievergunning.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 februari 2014, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.C. Herrewijnen, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door F. Wolf, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het Bureau om een advies vragen.

Ingevolge artikel 8 is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Culemborg 2011-1 is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. Aan de in bezwaar gehandhaafde intrekking van de exploitatievergunning heeft de burgemeester een advies van het Bureau van 22 februari 2013 ten grondslag gelegd (hierna: bibob-advies). Hieruit volgt volgens hem dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen. Het ernstige gevaar is onder meer afgeleid uit de omstandigheid dat [appellant] het bibob-vragenformulier niet volledig heeft ingevuld. Verder is er een redelijk vermoeden dat [appellant] een van de opdrachtgevers is van hasjtransporten van Marokko naar Nederland en dat hij deel uit maakt van een criminele organisatie. Ook is meer dan 500 gram softdrugs in de coffeeshop aangetroffen en was daar een minderjarige aan het werk. [appellant] is hier verantwoordelijk voor. Bovendien bestond een zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [persoon A], voormalig medevennoot van de coffeeshop, en kunnen de vermoedelijk door [persoon A] gepleegde strafbare feiten aan [appellant] worden toegerekend. Dit samenwerkingsverband is weliswaar opgeheven door de coffeeshop slechts op naam van [appellant] te stellen toen deze op 25 september 2012 voor de duur van een jaar werd gesloten, maar was tot aan de sluiting nog zeer reëel en is dat volgens de burgemeester nog steeds. Bovendien mag sinds de wijziging van de artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob op 1 juli 2013 ook een recentelijk ontbonden zakelijk samenwerkingsverband van belang worden geacht. Verder was de boekhouding van de coffeeshop niet in orde en waren er diverse verdachte transacties door de bank gemeld waarbij [appellant] grote contante geldbedragen kwam storten. [appellant] heeft geen inzicht willen geven in zijn privévermogen en ook niet volledig in de financiering van de coffeeshop, aldus de burgemeester.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat het intrekken van de gedoogverklaring een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De bijzondere omstandigheden zijn erin gelegen dat het hier niet gaat om een separate gedoogverklaring. Aan hem is nooit kenbaar gemaakt dat de bij besluit van 7 februari 2013 aan hem verleende exploitatievergunning alleen een vergunning was voor de verkoop van frisdranken en evenmin wordt daarin melding gemaakt van een separate gedoogverklaring.

3.1. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling in zaak nr. 200205079/1 geoordeeld dat de weigering te gedogen of de intrekking van een gedoogverklaring in de regel geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Bijzondere omstandigheden zijn onder meer dat er zeer klemmende, concrete gronden zijn voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen. Dit volgt eveneens uit de uitspraak van de Afdeling in zaak nr. 201004685/1/H3. De omstandigheid dat [appellant] nooit een separate gedoogverklaring heeft gekregen maakt niet dat de weigering van de burgemeester om de verkoop van softdrugs te gedogen een besluit is. [appellant] exploiteert reeds sinds 2001 een coffeeshop en behoort te weten welke vereisten gelden voor het gedogen van de verkoop van softdrugs. Weliswaar is aan [appellant] bij besluit van 7 februari 2013 een nieuwe exploitatievergunning verleend omdat hij wilde dat de exploitatievergunning niet langer ook aan [persoon A] en [persoon B] zou zijn verleend, maar inhoudelijk komt deze exploitatievergunning geheel overeen met de daarvoor bij besluit van 27 mei 2011 verleende exploitatievergunning. Eerst in een eventuele handhavingsprocedure kan [appellant] desgewenst gronden tegen de weigering om de verkoop van softdrugs te gedogen aanvoeren. De rechtbank heeft dan ook terecht in het aangevoerde geen bijzondere omstandigheden gezien en met juistheid geoordeeld dat het niet langer gedogen van de verkoop van softdrugs geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De Afdeling is daarom met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester terecht het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie is geschonden. Met de kwalificatie dat zich ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob zou voordoen wordt een oordeel gegeven over zijn schuld aan gepleegde strafbare feiten.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat hij geen strafbare feiten heeft gepleegd die maken dat intrekking van de exploitatievergunning is gerechtvaardigd. Hij heeft zich slechts schuldig gemaakt aan overtredingen van de Opiumwet die passen binnen de bevoorrading van een door de burgemeester gedoogde coffeeshop. Bovendien volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2014 in zaak nr. 201308360/1/A3 dat het aantreffen van meer dan 500 gram handelsvoorraad niet redengevend mag zijn voor het intrekken van een exploitatievergunning, aldus [appellant].

Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat het bibob-advies geheel is gebaseerd op een nog lopende strafzaak tegen hem en zijn voormalig medevennoot [persoon A]. Gelet hierop worden aan de vergewisplicht van de burgemeester extra eisen gesteld ten aanzien van zijn vermeende betrokkenheid bij strafbare feiten. Bovendien is de rechtbank er ten onrechte aan voorbijgegaan dat hij niet langer in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [persoon A], aldus [appellant].

4.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 11 februari 2015 in zaak nr. 201309895/1/A3 in navolging van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 27 september 2011, Hrdalo tegen Kroatië, nr. 23272/07 (www.echr.coe.int), is de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar kan deze zich in voorkomend geval uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met een strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is. Indien in een bestuursrechtelijke procedure wordt teruggevallen op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is of op een nog niet onherroepelijke veroordeling, brengt dit een zodanige band tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure mee dat artikel 6, tweede lid, in eerstgenoemde procedure van toepassing is. Schending van de onschuldpresumptie is aan de orde indien een rechterlijke beslissing of een uiting van een ambtenaar een oordeel weergeeft omtrent de schuld van iemand die is aangeklaagd ter zake van het plegen van een strafbaar feit voordat de schuld van die persoon in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Alleen het uitspreken van een vermoeden dat iemand schuldig is aan het strafbare feit waarvoor hij is aangeklaagd, levert geen schending van de onschuldpresumptie op.

Weliswaar is de onschuldpresumptie in dit geval van toepassing nu in deze bestuursrechtelijke procedure gebruik is gemaakt van informatie over een nog lopende strafzaak, maar de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit niet maakt dat de onschuldpresumptie is geschonden. In het arrest Hrdalo tegen Kroatië heeft het EHRM in paragraaf 53 overwogen:

"A fundamental distinction must be made between a statement that someone is merely suspected of having committed a crime and a clear declaration, in the absence of a final conviction, that an individual has committed the crime in question."

Uitspraken van de eerste categorie, waarin slechts een vermoeden geuit wordt dat betrokkene een strafbaar feit heeft begaan, vormen in het algemeen geen schending van de onschuldpresumptie, terwijl uitspraken van de tweede categorie wel een schending vormen (vgl. het arrest Lagardère tegen Frankrijk van 12 juli 2012, nr. 18851/07 (www.echr.coe.int), paragraaf 57). In dit verband is van belang dat de burgemeester in het besluit van 9 oktober 2013 enkel het vermoeden heeft geuit dat [appellant] strafbare feiten heeft gepleegd. Gelet hierop bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de onschuldpresumptie geschonden is.

4.2. [appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij geen strafbare feiten heeft gepleegd die maken dat intrekking van de exploitatievergunning is gerechtvaardigd. De rechtbank is hem terecht niet gevolgd in het betoog dat het plegen van strafbare feiten inherent is aan het exploiteren van een coffeeshop. Onbestreden is dat meer dan 500 gram softdrugs in [bedrijf] is aangetroffen. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2014 in zaak nr. 201308360/1/A3 waarnaar [appellant] verwijst, was nooit meer dan 500 gram softdrugs aangetroffen en kon ook niet anderszins worden afgeleid dat de desbetreffende exploitant de gedoogvereisten had overtreden. De stelling dat het aantreffen van meer dan 500 gram softdrugs niet redengevend mag zijn voor het intrekken van een exploitatievergunning berust op een onjuiste lezing van voornoemde uitspraak.

4.3. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 4 juni 2014 in zaak nr. 201302445/1/A3 overwogen dat een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van het bibob-advies mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Hieruit volgt dat de vergewisplicht van de burgemeester niet verder strekt dan het onderzoeken of het bibob-advies op zorgvuldige wijze is verricht en of de feiten de conclusies kunnen dragen. [appellant] wordt dan ook niet gevolgd in zijn betoog dat de burgemeester onvoldoende onderzoek heeft verricht.

4.4. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar blijkens de formulering van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob niet langer vereist is dat zich een actueel samenwerkingsverband voordoet. [appellant] bestrijdt niet dat hij in een zakelijk samenwerkingsverband tot [persoon A] heeft gestaan. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vermoedelijk door [persoon A] gepleegde strafbare feiten door de burgemeester mochten worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of zich ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob voordoet.

4.5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de burgemeester de exploitatievergunning in redelijkheid heeft kunnen intrekken omdat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.

w.g. Verheij w.g. Beerse

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 april 2015

382-805.