Rb. Amsterdam, 26-02-2020, nr. C/13/658930 / HA ZA 18-1308 en 665163 HA ZA 19-430

Met Liander wordt overwogen dat zij ontvankelijk is in haar vordering, nu niet is komen vast te staan dat zij haar vordering tegen Wagelaar heeft overgedragen aan Geko Infraschade B.V.. Ter zitting is uitgelegd, en niet nader betwist, dat Geko Infraschade B.V. slechts een rol heeft gespeeld bij de behandeling van het dossier. Dat betekent dat indien wordt geoordeeld dat Wagelaar jegens Liander aansprakelijk is, Wagelaar bevrijdend aan Liander kan betalen.

Toetsingskader

In geschil is of Wagelaar de hoogspanningskabel had moeten lokaliseren, in de zin dat zij de precieze ligging daarvan had moeten vaststellen voordat zij met het werk begon, zoals Liander stelt en Wagelaar betwist.

Bij graafwerkzaamheden bestaat het gevaar dat er schade ontstaat aan in de grond gelegen kabels en leidingen. Daardoor kan soms aanzienlijke gevolgschade ontstaan. Zorgplichten om deze schade te voorkomen rusten volgens vaste rechtspraak op degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht.

De ten tijde van de schadedatum (19 februari 2016) geldende regelgeving om te voorkomen dat er bij graafwerkzaamheden leidingen worden beschadigd, was neergelegd in de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (‘WION’) en het daarop gebaseerde Besluit Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (‘BION’). Op een leidingbeheerder rust tegenover degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht, de grondroerder, een informatieplicht, inhoudende dat hij de (beheer)tekeningen van de netten binnen het door de grondroerder bij diens Klic-melding aangeduide werkgebied aan deze dient te sturen. Volgens artikel 5 lid 2 van het BION dienen de gegevens over de horizontale ligging gebaseerd te zijn op metingen met een nauwkeurigheid van ten minste één meter.

Artikel 2 lid 2 van de WION bepaalt dat de grondroerder zijn werkzaamheden op zorgvuldige wijze moet verrichten. Daartoe dient hij volgens artikel 2 lid 3 van de WION ten minste ervoor te zorgen dat (1) voor aanvang van de werkzaamheden een graafmelding is gedaan, (2) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en (3) dat op de graaflocatie de ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.

In dit geding is aan de orde of Wagelaar voldoende onderzoek heeft gedaan.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:772) geoordeeld dat, in het bijzonder gelet op de doelstelling van de WION om gevallen van schade aan kabels en leidingen te verminderen, de grondroerder er niet zonder meer op mag vertrouwen dat de aan hem op basis van de op de netbeheerder rustende informatieplicht aan de grondroerder verstrekte tekening aan genoemde eis van nauwkeurigheid (ten minste één meter) voldoet. Wel kan onnauwkeurigheid van de door de netbeheerder verstrekte gegevens aanleiding zijn voor het aannemen van eigen schuld van de netbeheerder.

Op initiatief van het Kabels en Leidingen Overleg, waarin diverse bij graafwerkzaamheden en netwerken betrokken partijen zijn vertegenwoordigd, is in 2008 de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (CROW 250, hierna: de Richtlijn) tot stand gekomen. De Richtlijn beschrijft hoe het graafproces zorgvuldig kan worden uitgevoerd zodat de kans op schade aan kabels en leidingen tot een minimum wordt beperkt, en bevat voor het graven van proefsleuven een handelingsprotocol. Uitgangspunt daarin is dat proefsleuven moeten worden gegraven als zich volgens de door de leidingbeheerder verstrekte tekening binnen 1,50 meter aan weerszijden van het graafprofiel kabels of leidingen zouden bevinden. Daarbij is in de Richtlijn opgenomen dat de grondroerder, indien hij twijfelt over de ligging van kabels, dringend wordt aangeraden de hulp van de netbeheerder in te roepen.

In voornoemd arrest van 25 mei 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gebrek aan een concrete wettelijke normering voor ‘zorgvuldig graven’ groot gewicht aan de Richtlijn moet worden toegekend omdat deze de weerslag is van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig graven. De rechter dient daarom bij de invulling van de zorgplicht in beginsel aan te sluiten bij de Richtlijn. Indien hij een daarvan afwijkende invulling van de zorgplicht wil geven, dient hij te motiveren welke omstandigheden rechtvaardigen dat in het concrete geval van de Richtlijn mocht worden afgeweken.

Lokaliseerplicht

Tussen partijen is niet in geschil dat Wagelaar de precieze ligging van de kabel moest vaststellen indien de theoretische ligging daarvan (de ligging zoals deze kan worden opgemaakt uit de Klic-tekening die zij van Liander heeft ontvangen) zich bevindt binnen een afstand van 1,50 meter vanaf de buitenafmetingen van het graafprofiel.

Vaststaat dat de door Wagelaar aan te leggen riolering parallel zou lopen aan de gevels van het Mosveld en op een afstand van 6,4 meter daarvandaan zou worden gelegd en dat het graafprofiel 1,25 meter breed was waardoor dit aan de zijde van de gevels liep tot aan 5,77 meter vanaf de gevel. Het zoekgebied waarbinnen voor Wagelaar een lokaliseerplicht gold, moet daarom vanaf die afstand worden gemeten en liep daarmee tot aan 4,27 meter vanaf de gevel.

In geschil is nu of Wagelaar uit de Klic-tekening heeft kunnen afleiden dat de hoogspanningskabel 4,25 meter vanaf de gevel lag, zoals zij stelt, of dat Liander moet worden gevolgd in haar betoog dat uit de tekening moet worden afgeleid dat de kabel op 4,50 meter vanaf de gevel lag. Liander heeft haar stelling in deze onderbouwd door haar als productie 13 in het geding gebrachte uitsnedes van de Klic-tekening waarin zowel de maatbalk van de Klic-tekening als de uitsnede vele malen zijn vergroot maar waarbij de schaal van maatbalk gelijk is aan die van de uitsnede. Wagelaar heeft betwist dat de theoretische ligging van de kabel 4,50 meter vanaf de gevel was. Zij heeft ter comparitie aangegeven dat zij denkt dat een deskundige naar de Klic-tekening zou moeten kijken. Ook heeft zij ter comparitie, bij monde van haar aanwezige bestuurder, aangevoerd dat de schaal niet meer klopt als de tekening digitaal wordt uitvergroot. Dit is echter onvoldoende concreet om afbreuk te doen aan de stelling van Liander of aan de door Liander als productie 13 in het geding gebrachte uitvergroting van een deel van de tekening. Onder deze omstandigheden zal voorbij worden gegaan aan de blote betwisting van Wagelaar en wordt tot uitgangspunt genomen dat de theoretische ligging van de kabel 4,50 meter vanaf de gevel is, en deze zich dus binnen het zoekgebied van Wagelaar bevindt. Dat betekent dat Wagelaar de precieze ligging van de kabel had moeten vaststellen voordat zij begon met het graafwerk, zodat zij, nu zij dat heeft nagelaten en zich schade heeft voorgedaan, daarvoor jegens Liander aansprakelijk is.

Daarnaast wordt nog overwogen dat óók voor zover de meting van Wagelaar als resultaat opleverde dat de theoretische ligging van de kabel op 4,25 meter vanaf de gevel is, zoals Wagelaar stelt, van haar mocht worden verwacht dat zij de precieze ligging van de kabel zou vaststellen voordat zij met haar graafwerkzaamheden zou beginnen. De omstandigheden die deze invulling van de op Wagelaar rustende zorgplicht, die mogelijk ruimer is dan op grond van de Richtlijn zou moeten worden aangenomen, rechtvaardigen, worden gevonden in het volgende.

Niet in geschil is dat sprake is van een oude kabel en daarmee eveneens van een oude tekening waaruit de exacte theoretische ligging niet makkelijk kan worden afgeleid. Daarbij komt dat Wagelaar in 2015 en begin 2016 (nog) niet een werkwijze toepaste waarbij de digitaal door Liander aangeleverde tekeningen digitaal werden vergroot, en waarbij de ligging van kabel digitaal had kunnen worden bepaald. Volgens de werkwijze van Wagelaar werden de tekeningen op een schaal van 1:500 afgedrukt, zo heeft Wagelaar ter zitting verklaard, waarna met een meetlat de theoretische ligging van de kabel handmatig werd bepaald. Denkbaar is dat deze werkwijze de precisie en nauwkeurigheid van de meting ongunstig beïnvloedt. De gedane meting heeft verder een marge van 2 centimeter buiten het zoekgebied van een hoge risico kabel opgeleverd, terwijl op een tekening met een schaal van 1:500 een afwijking in de grond van twee centimeter zich vertaalt in een afstand op de tekening van 0,04 millimeter. Dit betekent dat het resultaat van de meting uitermate gevoelig is, en van de grondroerder mag worden verwacht dat hij zich daarvan is bewust, en dat hij daar rekening mee houdt in zijn handelen. Verwacht mag worden dat hij ten eerste met zeer grote precisie de meting verricht, en ten tweede dat hij geen genoegen neemt met wat zeer mogelijk een schijnzekerheid kan zijn. Zoals in de Richtlijn opgenomen: indien de grondroerder twijfelt over de ligging van kabels wordt hij dringend aangeraden de hulp van de netbeheerder in te roepen.

Verder heeft Liander ter comparitie betoogd dat het gebied waar de graafwerkzaamheden plaats hebben gevonden het drukste gebied van Nederland is, dat de grond in Amsterdam meer beweegt dan gemiddeld het geval is in Nederland, en dat daar dus meer rekening moet worden gehouden met verschuiving van ondergrondse kabels dan elders, te meer nu de kabel al in 1967 en dus ruim 50 jaar geleden is gelegd. Dat, zoals namens Wagelaar ter zitting is toegelicht, ondergrondse hoogspanningskabels die dik en zwaar zijn niet snel verschuiven, maakt het voorgaande niet anders.

Daarnaast komt nog belang toe aan het feit dat ondergrondse hoogspanningskabels, zoals ter comparitie ook is verklaard, een doorsnee hebben van minimaal 8 centimeter. Indien een dergelijke kabel blijkens een tekening op 4,25 meter vanaf de gevel ligt, moet er rekening mee worden gehouden dat hij in breedte tot 4,29 meter uit de gevel reikt. Daarmee ligt de kabel dus ook deels binnen het volgens Wagelaar zelf relevante zoekgebied.

Ook geldt nog dat in de brief van Liander aan Wagelaar van 7 december 2015 (zie 2.3) waarin is vermeld dat sprake is van een Eis Voorzorgsmaatregel ook is vermeld: “De exacte ligging, zowel in horizontale (…) als verticale (…) richting, kan door tal van oorzaken, waar wij geen invloed op hebben, afwijken. Het is belangrijk dat u de exacte ligging lokaliseert, bijvoorbeeld door het maken van proefsleuven”.

Bij al deze omstandigheden komt dan nog dat leiding- en kabelschade zeer verstrekkende gevolgen heeft, in het bijzonder wanneer het gaat om een hoogspanningskabel, hetgeen bij Wagelaar bekend wordt verondersteld.

De slotsom is dat op Wagelaar de verplichting rustte om de precieze ligging van de kabel vast te stellen voordat zij met de graafwerkzaamheden zou beginnen, en als zij die niet kon vinden, contact op te nemen met Liander. Het door haar verrichte onderzoek – het graven van twee proefsleuven waarbij de kabel niet is gevonden - voldeed dan ook niet. Zij heeft daarom onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Liander gehandeld.

Het betoog van Wagelaar tenslotte dat aan de zijde van Liander sprake is van eigen schuld omdat de kabel verder dan één meter van de theoretische ligging bleek te liggen wordt, gelet op al het voorgaande, niet gevolgd.

Causaal verband

Wagelaar heeft aangevoerd dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij de kabel had gelokaliseerd op de plaatsen waar zij proefsleuven heeft gegraven. Daarmee gaat zij er echter aan voorbij dat de lokaliseerplicht geen inspannings- maar een resultaatsverbintenis is. Liander heeft gesteld dat Wagelaar op zijn minst om de twee meter proefsleuven had moeten graven en dat het het beste was geweest als zij de hele kabel zou hebben blootgelegd.

De Richtlijn geeft voor de te kiezen plaatsen voor proefsleuven en de afstand daartussen geen uniforme regels. De grondroerder kan zijn keuze in dit verband laten bepalen door zijn kennis, kunde en ervaring, als hierover geen afspraken zijn gemaakt met de netbeheerder. Wel dient de keuze van de grondroerder te leiden tot het beoogde resultaat, namelijk de vaststelling van de precieze ligging. Dit betekent dat het causaal verband is gegeven.

Al het voorgaande maakt dat Wagelaar de door Liander geleden schade moet vergoeden. Hetgeen partijen ten aanzien van de aansprakelijkheid van Wagelaar verder hebben aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking.

Schade

Wagelaar heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schade en zich daarbij mede aangesloten bij het verweer van [gedaagde] in dit verband.

De schadeopstelling van Liander ad in totaal € 102,567,04, laat zien dat zij € 9.152,50 voor kosten van eigen personeel vordert, € 90.427,15 voor kosten van derden (in welk verband zij facturen van derden in het geding heeft gebracht) en € 2.987,39 voor administratiekosten.

De klachten van Wagelaar zien op het volgende. (1) De hoofdsom is niet onderbouwd, Liander heeft volstaan met het overleggen van producties. (2) Liander licht niet toe welke werkzaamheden het eigen personeel van Liander in het kader van de schadebehandeling heeft verricht en (3) één van de facturen van Prysmian vermeldt dat de geleverde goederen op 1 juni 2016 zullen worden verzonden terwijl niet duidelijk is hoe een en ander het gevolg kan zijn van het schadevoorval. (4) Tenslotte vermeldt de factuur van Liberty als schadeadres Papaverweg Uilenburg.

Overwogen wordt als volgt. (1) Het enkele feit dat Liander de ter onderbouwing van haar vordering in het geding gebrachte producties niet concreet heeft toegelicht, maakt niet dat zij de vordering niet of niet voldoende heeft onderbouwd. De schadeopstelling in combinatie met de diverse facturen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende, nu daaruit kan worden opgemaakt dat Liander vergoeding vordert van kosten die zij heeft gemaakt voor herstel of voor expertise-onderzoek. Niet concreet is gesteld noch is gebleken dat de facturen die Liander in dit verband heeft overgelegd niet zien op herstel van de op 19 februari 2016 aan haar kabel aangerichte schade. (2) In de schadeopstelling zijn de kosten van het eigen personeel uitgesplitst al naar gelang de functie van dat personeel – projectmanager, opzichter, specialist of technicus - en de daarbij behorende uurprijs en het per functie bestede aantal uren zijn eveneens vermeld. Overwogen wordt dat daaruit voldoende kan worden afgeleid welke werkzaamheden door de werknemers van Liander in die functies zijn verricht en Wagelaar was dan ook in staat om verweer te voeren tegen de vordering in dat verband of om de opgevoerde kosten van de werkzaamheden concreet te betwisten, maar dat heeft zij nagelaten. In dit verband heeft Liander nog terecht gewezen op het arrest van de Hoge Raad van HR 16 juni 1961 (NJ 1961, 444) waarin onder meer is geoordeeld dat schade wordt begroot op de objectieve herstelkosten, ongeacht of zij tot vervanging of reparatie overgaat, dan wel of een en ander door het eigen personeel wordt uitgevoerd.

(3) De klachten over factuur 1560105854 ten bedrage van € 13.575,20 kunnen Wagelaar evenmin helpen daar uit de factuur voldoende duidelijk volgt dat de gefactureerde verbindingsmof en verbindingsklem zijn gebruikt om de beschadigde kabel te herstellen. Liander heeft in dit verband een overzichtstekening in het geding gebracht waarin te zien is waar de klem en de mof zijn aangebracht. Het enkele feit dat de gefactureerde zaken pas op 1 juni 2016 zijn verzonden is daarom onvoldoende om daaraan te twijfelen.

(4) De op de factuur van Liberty vermelde zinsnede “Papaverweg-Uilenburg” tenslotte betreft, zo heeft Liander onbetwist betoogd, niet de schadelocatie, maar de twee eindpunten van de kabel, zodat deze klacht evenmin slaagt.

Nu Wagelaar geen ander verweer heeft gevoerd tegen de schadeomvang zal de vordering van Liander ad € 102,567,04 worden toegewezen als gevorderd. De gevorderde wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen.

Liander vordert een bedrag van € 2.500 voor de vaststelling van aansprakelijkheid, schade en invordering op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW. Zij maakt in dat verband aanspraak op een forfaitaire vergoeding en beroept zich daartoe op HR 16 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740 (AMEV/ Staat).

Omdat de medewerkers van Liander niet bijhouden hoeveel tijd zij met welke zaak bezig zijn, brengt Liander al deze kosten samen in rekening in een forfaitair berekende vergoeding, voor de hoogte waarvan zij aansluiting heeft gezocht bij de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt dat de gevorderde kosten redelijkerwijs zijn gemaakt en in hoogte redelijk zijn. Wagelaar heeft als verweer aangevoerd dat Liander heeft nagelaten om enige onderbouwing van deze kosten in het geding te brengen zodat niet is komen vast te staan dat ze zijn gemaakt.

De rechtbank stelt vast dat Liander één bedrag vordert voor twee verschillende soorten schade, te weten de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en afhandeling van de schade (dat zijn bijvoorbeeld de kosten van het toedrachtsonderzoek) en kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (de kosten van Geko Infraschade B.V.). Voor beide schadesoorten geldt dat deze kosten kunnen zien op werkzaamheden die – als het komt tot een procedure – onderdeel (gaan) uitmaken van de werkzaamheden waarop de proceskostenveroordeling ziet (het zogenoemde 'van kleur verschieten'). Liander heeft in haar dagvaarding vermeld dat het bij de werkzaamheden waarvoor zij een vergoeding vraagt grotendeels niet handelt om kosten die na de dagvaarding ‘van kleur verschieten’, maar heeft nagelaten uit te leggen in hoeverre dat dan wel het geval is en hoe dat in de vordering zou zijn verdisconteerd (als dat al het geval is). Dat maakt dat de rechtbank nu niet kan vaststellen of het gaat om kosten waarop de proceskostenveroordeling ziet. Daarom zal zij dit onderdeel van de vordering afwijzen.

Wagelaar zal als de in het ongelijk getelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 85,44 voor explootkosten, € 3.946 voor vastrecht en € 3.414 (2 punten x tarief € 1.707) voor salaris advocaat.

De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

in de vrijwaringszaak

Feitelijk graver

Vast staat dat het graafwerk is gedaan door een door [gedaagde] geleverde kraanmachinist. Uitgangspunt is dat deze kraanmachinist moet worden aangemerkt als de feitelijk graver en dat deze, gelet op hetgeen in dat verband is vermeld in de Richtlijn, in beginsel zelf bedacht diende te zijn op de mogelijke aanwezigheid van leidingen in de grond. Op grond van de Richtlijn rustte op de kraanmachinist een zelfstandige onderzoeksplicht naar de situatie ter plaatse om te voorkomen dat de uitvoering van de werkzaamheden zou leiden tot schade aan in de grond aanwezige kabels en leidingen. Zo is op pagina 10 van de Richtlijn onder het kopje “Feitelijk graver” onder meer vermeld “dat de feitelijke graver pas met graven begint als alle kabel- en leidinginformatie op het werk aanwezig is en de situatie op de graaflocatie duidelijk is”.

In de hoofdzaak is komen vast te staan dat de situatie op de graaflocatie niet overeenkomstig al hetgeen in de Richtlijn met betrekking tot een zorgvuldig graafproces is voorgeschreven, voldoende duidelijk is geworden en dat de kraanmachinist desalniettemin is gestart met het werk. Aldus heeft hij niet voldaan aan de op hem uit de Richtlijn voortvloeiende zorgvuldigheidsplicht en heeft hij onrechtmatig jegens Liander gehandeld.

Met Wagelaar, die een beroep op artikel 6:170 BW heeft gedaan, wordt geoordeeld dat de kraanmachinist die hier de fout heeft gemaakt, als ondergeschikte van [gedaagde] moet worden aangemerkt, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door de kraanmachinist gemaakte fout. Dat het werk is gedaan onder verantwoordelijkheid van Wagelaar, zoals [gedaagde] als verweer heeft aangevoerd, en dat noch [gedaagde] noch de kraanmachinist invloed had op het werkproces op de locatie, maakt al het voorgaande niet anders. De kraanmachinist had immers, zo volgt voldoende duidelijk uit de Richtlijn, pas met graven mogen beginnen nadat hij zich ervan had vergewist dat alle in de Richtlijn voorgeschreven procedures correct waren nageleefd. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft hij onzorgvuldig gehandeld en is hij (mede) aansprakelijk voor de schade van Liander.

Wagelaar heeft dan ook terecht betoogd dat zij tezamen met [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is jegens Liander voor de schade die het gevolg is van de door ieder van hen gepleegde onrechtmatige daad, gelegen in het niet vaststellen van de precieze ligging van de kabel, althans het verifiëren of dat vaststellen heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de graafwerkzaamheden. Omdat de feitelijk graver (voor wiens fout [gedaagde] aansprakelijk is) en Wagelaar beiden onzorgvuldig hebben gehandeld jegens Liander en [gedaagde] en Wagelaar ieder gehouden zijn tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk verbonden.

Cumela-voorwaarden

[gedaagde] heeft als verweer een beroep gedaan op artikel 10.12 van de Cumela-voorwaarden (zie 2.7). Wagelaar heeft bestreden dat deze voorwaarden van toepassing zijn, aangezien zij daarmee niet heeft ingestemd.

[gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de voorwaarden tussen partijen gelden gesteld dat Wagelaar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij deze aanvaardde. Met een beroep op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 juli 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BU1561), heeft [gedaagde] betoogd dat de voorwaarden van toepassing zijn geworden doordat daarnaar wordt verwezen op haar facturen en zij staan afgedrukt op de achterzijde daarvan. Ook heeft zij gesteld dat [gedaagde] voorafgaand aan de opdracht vier facturen aan Wagelaar heeft gezonden en dat Wagelaar niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de Cumela-voorwaarden.

Ter comparitie hebben partijen toegelicht dat Wagelaar telefonisch aan [gedaagde] opdracht heeft gegeven. Daarbij is namens [gedaagde] meegedeeld dat de opdracht de dag vóór het werk op 19 februari 2016 is gegeven en dat dat de standaard werkwijze is. Namens Wagelaar is ter zitting verklaard dat de opdrachten meestal twee tot drie dagen van te voren worden gegeven maar dat het ook mogelijk is dat de opdracht in dit geval twee tot drie weken eerder is verstrekt.

Veronderstellenderwijs ervan uit gaand dat de opdracht tot het werk op het Mosveld op 19 februari 2016 daags daarvoor is gegeven, wordt als volgt overwogen. [gedaagde] heeft drie facturen in het geding gebracht die dateren van meer dan een dag voor de opdracht: een factuur gedateerd 27 januari 2016, een op 3 februari 2016 en een op 12 februari 2016. De op 18 februari 2016 gedateerde factuur is niet van vóór de opdrachtverstrekking, zodat deze in het kader van de voorliggende vraag niet relevant is.

Aan de orde is de vraag of met de drie facturen de Cumela-voorwaarden van toepassing zijn geworden. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 e.v. BW).

Volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 271) kan een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen onder omstandigheden meebrengen dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. In dit geval heeft [gedaagde] evenwel onvoldoende concreet gesteld dat tussen partijen sprake was van een bestendige relatie waarin Wagelaar steeds aan [gedaagde] opdracht gaf tot graafwerkzaamheden en waarin zij de toepasselijkheid van de Cumela-voorwaarden eerder waren overeengekomen. Uit de feiten en omstandigheden van deze zaak kan niet anders dan worden afgeleid dat partijen pas sinds eind januari 2016 zaken met elkaar deden. Het enkele feit dat Wagelaar tussen 27 januari 2016 en 18 februari 2016 niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkverklaring op de facturen van de Cumela-voorwaarden maakt niet dat zij moet worden geacht de Cumela-voorwaarden te hebben opgemerkt en gelezen, gelet op de nauwelijks zichtbare verwijzing ernaar, laat staan dat zij de toepasselijkheid daarvan voor de overeenkomst voor het werk op 19 februari 2016 stilzwijgend heeft aanvaard. Evenmin mocht [gedaagde] uit het stilzwijgen van Wagelaar afleiden dat zij tegen die toepasselijkheid geen bezwaar zou hebben. De bijzonder discrete verwijzing van [gedaagde] op haar facturen naar de Cumela-voorwaarden brengt daarom in dit geval niet mee dat deze toepasselijk zijn geworden op de daarna mondeling gesloten overeenkomst.

Bijdrageplicht

Op grond van de tweede zin van artikel 6:102 lid 1 BW moet aan de hand van de maatstaf van artikel 6:101 BW worden bepaald in hoeverre de hoofdelijke medeschuldenaren in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen. Weliswaar hebben zowel Wagelaar als de kraanmachinist afzonderlijk de schade veroorzaakt, daar ieder van hen het ertoe had kunnen leiden dat de schade geheel was voorkomen, maar in het licht van de hierna vermelde omstandigheden acht de rechtbank een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht dan 50/50 billijk. Tot deze omstandigheden behoort het feit dat Wagelaar een ervaren en, vergeleken met [gedaagde] , groot bedrijf is op het gebied van graafwerkzaamheden. In het kader van de aan haar door Waternet opgedragen werkzaamheden was zij het die een Klic-melding moest doen en was zij in eerste instantie belast met het onderzoek naar de omvang van het zoekgebied en de ondergrondse situatie daarin. Daarbij was ook zij het die de meeste tijd had om de van Liander ontvangen tekening te bestuderen. Daarbij was zij in de gelegenheid om de digitaal aangeleverde tekening uit te vergroten en een nauwkeurige meting te verrichten, en – bij twijfel over de precisie ervan – contact op te nemen met Liander. De kraanmachinist van [gedaagde] daarentegen kwam op 19 februari 2016 voor het eerst op het werk waar hij de tekening en de Klic-melding aantrof, maar waar hij de tekening bezwaarlijk kon uitvergroten om vast te stellen wat de exacte theoretische ligging van de kabel was. [gedaagde] wordt weliswaar niet gevolgd in haar betoog dat zij geen invloed had op de werkwijze van Wagelaar, de kraanmachinist mocht immers niet beginnen met graven eer hij had vastgesteld dat Wagelaar het onderzoek zorgvuldig had gedaan, maar aan [gedaagde] moet worden toegegeven dat het voor haar kraanmachinist in realiteit moeilijk was om geheel correct aan zijn verificatieplicht te voldoen.

Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het billijk dat de schade voor 2/3 deel voor rekening van Wagelaar en 1/3 voor rekening van [gedaagde] komt.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Wagelaar zal worden toegewezen tot een bedrag van € 34.189,01 (een derde van € 102.567,04) alsmede tot betaling van de wettelijke rente over € 34.189,01 die in de hoofdzaak door Wagelaar aan Liander verschuldigd is. De rechtbank ziet geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Wagelaar van een derde deel van de door Wagelaar in de hoofdzaak verschuldigde proceskosten.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Wagelaar tot op heden begroot op € 86,40 voor de dagvaarding en € 5.121 (3 punten x tarief € 1.707) voor salaris advocaat, de aan de zijde van Wagelaar gevallen kosten van het vrijwaringsincident in de hoofdzaak daaronder begrepen.

De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.