Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-10-2014, nr. 200.134.489/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

21 september 2011 en 28 december 2011 van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad en het vonnis van 9 januari 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter zitting houdend te Lelystad (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 maart 2013;

- de memorie van grieven d.d. 26 november 2013;

- de incidentele vordering tot zekerstelling van EDS d.d. 14 januari 2014;

- de conclusie van antwoord in het incident van [appellante] d.d. 28 januari 2014;

- het arrest in het incident d.d. 25 maart 2014 (waarbij de vordering tot zekerheidstelling van EDS werd afgewezen en EDS in de kosten van het incident werd veroordeeld);

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel van 6 mei 2014;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 17 juni 2014;

- het op 20 augustus 2014 gehouden pleidooi waarbij EDS akte is verleend van door haar op voorhand ingezonden producties en waarbij van beide zijden een pleitnotitie is overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

De vordering van [appellante] in principaal appel, zoals opgenomen in haar memorie van grieven, luidt:

“(…) het (tussen) vonnis van de kantonrechter (…) d.d. 28 december 2011 en 9 januari 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten:

EDS in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van haar te ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen;

Met veroordeling van EDS in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in de kosten van onderhavige hoger beroep procedures.”

EDS heeft haar vordering in haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, als volgt verwoord:

“Het is op deze gronden, dat geïntimeerde de eer heeft te concluderen:

primair: dat het Gerechtshof appellante niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, en

subsidiair: dat het Gerechtshof zal bevestigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 december 2011 en het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van

9 januari 2013, beide onder zaaknr 567911 CV 11-11517 BA tussen partijen gewezen,

zowel primair als subsidiair met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep.”

Voor zover EDS in haar onder 2.4 genoemde memorie (blz. 3 bovenaan) heeft bedoeld te betogen dat het (tussen)vonnis van 28 december 2011 onherroepelijk is geworden, omdat [appellante] bij appeldagvaarding uitsluitend in hoger beroep is gekomen van het (eind)vonnis van 9 januari 2013 en niet van het (tussen)vonnis van 28 december 2011, zal het hof aan dit verweer voorbij gaan. Een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, heeft toch de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven, ook grieven te richten tegen beslissingen in voorafgaande tussenvonnissen, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen

(HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZV1106 en Hoge Raad 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772). Het hof zal bij de beoordeling van het principaal appel dan ook uitgaan van de vordering zoals [appellante] die in de conclusie van haar memorie van grieven heeft omschreven.

Het hof stelt vast dat EDS niet tot vernietiging van de in eerste aanleg gewezen vonnissen concludeert. Uit de laatste alinea van pagina 8 van de bedoelde memorie kan worden opgemaakt dat het incidenteel appel is bedoeld om de vordering van EDS in hoger beroep van een subsidiaire grondslag te voorzien. Ten pleidooie heeft EDS bevestigd dat het incidenteel appel slechts voorwaardelijk is ingesteld. [appellante] heeft aangevoerd dat EDS in het incidenteel appel niet kan worden ontvangen omdat zij geen grieven heeft geformuleerd. Uit het hierna volgende zal blijken in hoeverre dat punt beslissing behoeft.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[appellante] is op 1 december 2008 in dienst getreden bij EDS in de functie van (hoofd) boekhouder.

Tijdens dit dienstverband was [appellante] in het bezit van een aantal ten name van voormalige werknemers van EDS gestelde creditcards. Daarmee heeft zij in de periode van augustus 2009 tot juli 2011 herhaalde malen pinopnames gedaan.

[appellante] heeft verschillende keren bankafschriften bewerkt en deze vervolgens toegevoegd aan de boekhouding van EDS, met de bedoeling om de voormelde contante opnames te maskeren. Daarnaast heeft zij, met dezelfde bedoeling, valse of dubbele boekingen in de administratie boekhouding verwerkt.

Eind juni 2011 heeft [appellante] EDS laten weten dat het niet goed met haar ging en dat zij vakantiedagen opnam.

Tijdens deze vakantie heeft [appellante] op de hiervoor beschreven wijze nog een achttal pinopnames gedaan tot een totaalbedrag van € 4.530,-.

Op 14 juli 2011 hebben [appellante] en de directeur van EDS, [directeur] om 09.00 uur een gesprek met elkaar gevoerd bij Van der Valk in Harderwijk.

Op diezelfde ochtend hebben medewerkers van EDS ten kantore van EDS vastgesteld dat boekingen van creditcards in de administratie door [appellante] waren gewijzigd. Zij hebben dit daarna met [directeur] besproken.

Op 15 juli 2011 heeft [directeur], nadat hij contact had gehad met [bedrijfsrechercheur], bij de politie aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekkking, gepleegd door [appellante].

Diezelfde dag heeft [directeur] [appellante] onder het voorwendsel dat haar reïntegratie-mogelijkheden moesten worden besproken uitgenodigd om op zaterdag 16 juli 2011 op het bedrijf te komen.

Toen [appellante] zich op het afgesproken tijdstip bedrijf meldde, trof zij daar niet alleen [directeur] maar ook de controller van EDS, [controller]. [directeur] en [controller] hebben [appellante] toen met hun vermoeden van door haar gepleegde verduistering geconfronteerd.

Na afloop van dat gesprek is [appellante] door de politie aangehouden. In haar handtas heeft de politie door haar voor pinopnames gebruikte creditcards van voormalige werknemers van EDS en een deel van het tijdens haar vakantie opgenomen geldbedrag aangetroffen.

[appellante] is op 18 juli 2011 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief, geschreven door de gemachtigde van EDS, wordt omtrent de ontslaggrond vermeld:

“Namens cliënte zeg ik u op grond van een dringende reden (verduistering) uw arbeidsovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang op (=aanzegging ontslag op staande voet).”

In de brief wordt voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade in verband met de verduistering, en wordt [appellante] de wettelijke rente daarover aangezegd.

EDS heeft, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, op 21 en 22 juli 2011 conservatoir beslag gelegd onder de ING bank en op (on)roerende zaken van [appellante].

[appellante] heeft in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van haar salaris gevorderd. Die vordering is afgewezen bij vonnis van 5 oktober 2011. Bij beschikking van gelijke datum heeft de kantonrechter op verzoek van EDS de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellante].

[appellante] is naar aanleiding van de bovenbedoelde aangifte een aantal keren door de politie gehoord. In haar eerste verhoor heeft [appellante] verklaard dat zij met de creditcard van een ex-werknemer in totaal € 30.000,- had gepind en dat zij dit bedrag voor zichzelf had gehouden. Die bekentenis heeft zij in haar latere verklaringen ingetrokken.

Bij vonnis van de afdeling strafrecht van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 4 maart 2014 is [appellante] mede op basis van het bovenbedoelde eerste verhoor wegens het plegen van diefstal met een valse sleutel, valsheid in geschrifte en verduistering in dienstbetrekking veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.

Bij de straftoemeting is rekening gehouden met landelijke oriëntatiepunten aangaande fraude met een benadelingsbedrag tussen de € 10.000,- en € 70.000,-.

In het vonnis is uitdrukkelijk overwogen dat [appellante] ten aanzien van het leeuwendeel (te weten: € 131.725,60) van het door de aangever opgegeven bedrag (van: € 161.725,-) wordt vrijgesproken, aangezien de aangifte op die punten niet door overige bewijsmiddelen wordt ondersteund.

[directeur] had zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd. Zijn vordering tot vergoeding van schade ad € 235.425,72 werd niet-ontvankelijk verklaard, onder overweging dat de behandeling ervan het strafgeding onevenredig zou belasten.

[appellante] heeft hoger beroep tegen deze strafrechtelijke veroordeling ingesteld.

De behandeling van de strafzaak hoger beroep bevindt zich thans nog in het voorstadium; [appellante] heeft daarin een verzoek tot nader onderzoek gedaan.

EDS heeft in eerste aanleg – kort samengevat - gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 161.725,20 vermeerderd met € 1.400,- buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente over een en ander en met de proceskosten (inclusief de beslagkosten). De genoemde hoofdsom betreft het totaalbedrag dat [appellante] volgens EDS tijdens haar dienstverband heeft verduisterd door pinopnames te doen met ten name van voormalig medewerkers gestelde creditcards.

[appellante] heeft zich verweerd door te stellen dat zij de bedoelde pinopnames in opdracht van [directeur] uitvoerde en dat zij de opgenomen bedragen ook aan hem heeft overhandigd.

Bij het bestreden tussenvonnis van 28 december 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gestelde verduistering in dienstbetrekking voorshands genoegzaam is bewezen en [appellante] in de gelegenheid gesteld om te dier zake tegenbewijs te leveren.

Nadat beide partijen getuigen hadden doen horen en [appellante] voorts nog stukken van overtuiging had ingediend, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van

9 januari 2013 geoordeeld dat [appellante] er niet in is geslaagd om het aan haar opgedragen tegenbewijs te leveren. Nu zij de door EDS gemaakte optelling van contante pinopnamen tot een bedrag van € 161.725,20 verder ook niet (gemotiveerd) heeft betwist, is de slotsom dat de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is, aldus de kantonrechter.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten acht de kantonrechter niet toewijsbaar.

[appellante] werd veroordeeld om € 161.725,20 aan EDS te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2011 en voorts met het door EDS aan de bewaarders verschuldigde bewaarloon over de gelegde beslagen vanaf de datum waarop deze zijn gelegd tot de dag waarop zij zullen zijn opgeheven, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.

Het hof zal eerst het principaal appel beoordelen. [appellante] heeft in principaal hoger beroep vier grieven opgeworpen.

Met grief I komt zij op tegen het in het tussenvonnis van 28 december 2011 gegeven oordeel dat de verduistering, behoudens tegenbewijs, voorshands genoegzaam bewezen is.

De grieven II en III zijn gericht tegen het in datzelfde vonnis gegeven oordeel dat [appellante] dat rechtsvermoeden vooralsnog niet heeft ontzenuwd.

Met grief IV vecht [appellante] het in het eindvonnis gegeven oordeel dat zij er niet in geslaagd is tegenbewijs te leveren aan.

Het hof stelt vast dat [appellante] tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 6 en 7 van het tussenvonnis van 28 december 2011 aangelegde maatstaf niet heeft gegriefd.

De kantonrechter stelt daarin vast dat voor aansprakelijkheid van een werknemer de maatstaf van artikel 7:661 BW geldt; een werknemer is niet aansprakelijk voor schade die hij toebrengt aan zijn werkgever, tenzij hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. De kantonrechter overweegt vervolgens (naar 's hofs oordeel terecht) dat aan die maatstaf is voldaan indien sprake is van verduistering door de werknemer van gelden die toebehoren aan zijn werkgever; er is dan sprake van het door de werknemer opzettelijk toegebracht hebben van schade aan zijn werkgever.

Aldus staat ook in hoger beroep de vraag centraal of [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering in dienstbetrekking.

[appellante] is evenmin opgekomen tegen de in eerste aanleg gehanteerde bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast ter zake van de verduistering bij EDS is gelegd. Het hof acht dit oordeel van de kantonrechter, dat impliceert dat het verweer van [appellante] als een grondslagverweer moet worden opgevat, juist.

Het appel richt zich tegen de beoordeling van het aangedragen bewijs: volgens [appellante] is de kantonrechter zowel voorshands als na bewijslevering ten onrechte van de juistheid van de stellingen van EDS uitgegaan. Daarbij stelt zij de geloofwaardigheid van haar eigen relaas en – als spiegelbeeld daarvan – de ongeloofwaardigheid van EDS (en in het bijzonder: [directeur]) centraal.

Voor zover de grieven betogen dat de kantonrechter ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis het bewijs van de verduistering ten onrechte voorshands geslaagd heeft geacht, heeft [appellante] bij de beoordeling daarvan geen belang meer. Op basis van de overgelegde bewijsstukken heeft de kantonrechter voorshands aannemelijk geacht dat van verduistering door [appellante] sprake was. Aan [appellante] heeft de kantonrechter vervolgens tegenbewijs opgedragen, waarbij [appellante] slechts het voorshands gegeven oordeel had te ontzenuwen.

De bewijslast en het bewijsrisico in de zin van art. 150 Rv bleven op EDS rusten, zodat EDS verder bewijs had te leveren indien [appellante] in het opgedragen tegenbewijs zou slagen.

Het hoger beroep strekt volgens vaste rechtspraak niet alleen tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich ten tijde van zijn beslissing voordoet.

Waar het nu op aankomt is of EDS op dit moment, in aanmerking nemend hetgeen voorafgaand aan het tussenvonnis aan bewijs was geleverd en gelet op de bewijslevering die na het tussenvonnis heeft plaatsgevonden, in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd kan worden geacht. Die vraag, of het bewijs nu geleverd is, stelt [appellante] in grief IV aan de orde. In zoverre behoeven de grieven I tot en met III niet afzonderlijk te worden besproken.

Het hof merkt daarbij allereerst op dat het gegeven dat het hoger beroep in de strafzaak tegen [appellante] nog loopt en dat zij door de strafrechter is eerste aanleg grotendeels werd vrijgesproken, nog niet betekent dat het bedoelde bewijs ook in de onderhavige zaak niet is geleverd. Het standpunt van [appellante] dat dit het geval zou zijn berust op de onjuiste veronderstelling dat gebrek aan (definitief) bewijs in de strafzaak één op één doorwerkt in de civiele procedure. In civiele zaken geldt de vrije bewijsleer, die mee brengt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen en dat de rechter vrij is in de waardering ervan, een en ander tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv).

Bij de beoordeling van het bewijs in de onderhavige zaak staat voorop, dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellante] in het kader van haar dienstverband een aantal ten name van ex-medewerkers van EDS gestelde creditcards beheerde, dat zij daarmee vele pinopnames ten laste van een bankrekening van EDS heeft gedaan en dat zij de boekhouding van EDS heeft gemanipuleerd om dit te verhullen.

Dat het totaal van die pinopnames de door EDS gevorderde hoofdsom van

€ 161.725,20 bedroeg, is in hoger beroep evenmin in geschil, nu [appellante] dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet (gemotiveerd) heeft weersproken.

Voor het (verdere) bewijs van de gestelde verduistering is van belang voor wie [appellante] de opnames deed en of zij zich de gelden heeft toegeëigend.

[appellante] zegt de bedragen in opdracht van [directeur] te hebben opgenomen en ook aan hem te hebben afgedragen. In eerste aanleg heeft zij zichzelf als getuige doen horen en dienovereenkomstig verklaard. Ook haar manipulatie van de boekhouding vond, zo heeft zij verklaard, in opdracht van [directeur] plaats: deze had haar opgedragen de opnames op onzichtbare wijze weg te boeken. [appellante] heeft verder verklaard dat zij [directeur] in het gesprek van 14 juli 2011 heeft gezegd dat zij niet meer mee wilde werken en dat ze aangifte van fraude wilde gaan doen bij de belastingdienst. In dat gesprek is, zo verklaart [appellante] verder, een afspraak gemaakt voor een vervolggesprek, waarbij zij “alles in zou leveren”. Dat vervolggesprek vond op zaterdag 16 juli 2011 plaats, tot haar verrassing was [controller] daar ook bij aanwezig. De geluidsopnamen van dat gesprek zijn niet volledig, onder meer omdat niet is opgenomen dat [directeur] direct voorafgaand aan het gesprek van zaterdag 16 juli 2011 - buiten aanwezigheid van [controller] - tegen [appellante] heeft gezegd dat zij alles moest ontkennen en achteraf - buiten bij de auto, in aanwezigheid van [controller] - dat zij de schuld op zich moest nemen.

[directeur] heeft een en ander als getuige voor EDS stellig weersproken: hij heeft verklaard dat het onjuist is dat [appellante] op zijn verzoek geld heeft gepind en dat zij ook geen geld aan hem heeft afgegeven. [directeur] heeft verklaard dat zijn medewerkers de fraude hebben ontdekt en pas na het gesprek dat hij op 14 juli 2011 met [appellante] had bij hem kwamen met het verhaal dat de boekhouding niet klopte.

De verklaring van [directeur] (partijgetuige op wie de bewijslast rust) vindt steun in de getuigenverklaring van [controller], operational manager van EDS. Deze heeft verklaard dat [appellante] nooit op verzoek van [directeur] heeft gepind, dat [directeur] zijn eigen creditcard heeft en dat hijzelf, [controller], degene was die (met zijn eigen pinpas) opnames deed als er voor de dagelijkse kas geld moest worden opgenomen. Hij heeft verder verklaard dat [A], [B] en hijzelf op 14 juli 2011 hebben ontdekt dat er – naar zij vermoedden door [appellante] - bankafschriften waren vervalst, dat het daarbij om aanzienlijke bedragen ging en dat zij dit aan [directeur] hebben verteld toen hij op kantoor kwam en dat zij toen “allemaal in shock” waren.

De overige getuigen hebben ter zake van de vraag in wiens opdracht [appellante] de pinopnames heeft gedaan en of de gelden door haar werden afgedragen, niet verklaard.

Aldus staan hier op het springende punt de getuigenverklaringen van [appellante] en [directeur] tegenover elkaar, waarbij voor de verklaring van [directeur] geldt dat deze door die van [controller] wordt ondersteund. De verklaring van [directeur] stemt overeen met het “gedachtenprotocol”, dat hij al op 1 augustus 2011 opstelde en zij past bovendien in de verklaringen van andere EDS-medewerkers die zich bij de stukken bevinden. De verklaring van [appellante] daarentegen wordt op het springende punt door geen van de getuigen of andere bewijsmiddelen ondersteund. [appellante] heeft wel aangegeven dat zij het geheim waar zij door [directeur] mee was opgezadeld op enig moment met een vriend heeft gedeeld, echter zij heeft deze vriend in eerste aanleg niet als getuige doen horen en zij biedt zulks ook in hoger beroep niet aan. De mededeling van [appellante] dat zij een aantal getuigen niet heeft opgeroepen omdat deze personen niet naar waarheid zullen getuigen laat het hof voor haar rekening: los van het feit dat die opmerking een miskenning van de verklaring onder ede in zich bergt, is de keus wie zij al dan niet als getuigen wenst voor te brengen geheel aan haar.

[appellante] heeft in hoger beroep aangeboden zichzelf en [directeur] opnieuw als getuigen te doen horen. Nu zij daarbij echter niet aangeeft in hoeverre zijzelf of [directeur] meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, gaat het hof aan dat aanbod als onvoldoende specifiek en ter zake dienend voorbij (vgl. Hoge Raad 9 juli 2004 NJ 2005,270ECLI:NL:HR:2004:AO7817).

Aldus staat de stelling van [appellante] dat [directeur] de kwade genius achter haar handelen was volledig op zichzelf.

Verder acht het hof haar relaas om een aantal redenen minder betrouwbaar.

Om te beginnen is haar onder ede afgelegde verklaring dat zij de opgenomen gelden altijd aan [directeur] heeft afgedragen in ieder geval gedeeltelijk onjuist. In hoger beroep heeft [appellante] ten pleidooie immers verklaard dat een deel van haar laatste pinopnames bij haar zoon terecht is gekomen. Ook het feit dat zij in een politieverhoor heeft erkend dat zij € 30.000,- voor zichzelf heeft behouden doet naar het oordeel van het hof afbreuk aan haar relaas. Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet in te zien waarom [appellante] op het punt van de afgifte van de gelden zo wisselend heeft verklaard.

Verder pleit tegen [appellante] dat zij nergens concreet aangeeft wat de instructies van [directeur] precies inhielden, hoe, waar en wanneer zij deze ontving en dat zij evenmin concreet uit de doeken doet hoe, waar en wanneer zij de gepinde bedragen aan hem overdroeg. Ook bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft zij zich op dat punt, nadat het hof er vragen over had gesteld, in vaagheden gehuld. Haar antwoord dat zij zelf bepaalde hoe vaak en wanneer er werd gepind en dat er tussen haar en [directeur] over de overdracht van het geld geen vaste afspraken bestonden, bevredigt in dat opzicht (volstrekt) niet.

Ook over het tweegesprek dat op 14 juli 2011 tussen haar en [directeur] plaatsvond, is [appellante] onvoldoende concreet. [appellante] zegt in dat gesprek te hebben aangegeven dat zij een eind wilde maken aan de malversaties en dat zij [directeur] bij de fiscus zou aangeven. Hoewel die mededeling, uitgaande van [appellante] versie van het gesprek, voor [directeur] zeer bedreigend moet zijn geweest heeft [appellante] desgevraagd niet goed kunnen aangeven wat zijn reactie daarop was. In dat opzicht verbaast het ook dat het gesprek niet veel langer dan een half uur zou hebben geduurd en dat [directeur] haar in weerwil van een doorgezette fraudemelding zelfs nog perspectief op een contractverlenging zou hebben geboden. Ten slotte acht het hof het, nog steeds uitgaande van [appellante] relaas, weinig geloofwaardig dat zij dacht dat de oproep om op zaterdag op het bedrijf te verschijnen niet met het gesprek over de pinopnames te maken had.

Aan het relaas van EDS kleeft dit bezwaar van onbetrouwbaarheid niet. Het enkele gegeven dat [directeur] ten aanzien van het precieze moment van zijn overleg met [bedrijfsrechercheur] en de inhoud van zijn telefoongesprek met de Rabobank misschien niet helemaal consistent heeft verklaard, doet daar niet aan af, aangezien de kern van zijn verklaring daardoor niet wordt geraakt. Die kern is helder, consistent en wordt door de getuigenverklaring van [controller] ondersteund. De door [directeur] gepresenteerde inhoud van het tweegesprek bij Van der Valk op 14 juli 2011 (volgens [directeur] wist hij op dat moment nog niet van de verduistering en zag dat gesprek op [appellante] reïntegratie na een moeilijke periode) sluit bovendien aan bij de verklaringen die andere medewerkers van EDS over hun ontdekking van de onregelmatigheden in de boekhouding hebben afgelegd: zij geven aan dit tijdens zijn afwezigheid te hebben ontdekt en het pas later die ochtend aan hem te hebben gemeld.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de bewuste pinopnames niet in opdracht van [directeur] (of EDS) hebben plaatsgevonden en voorts dat [appellante] de opgenomen gelden niet aan hem (of EDS) heeft afgedragen. Zonder nadere toelichting of verklaring, die hier ontbreekt, moet het er dan ook voor worden gehouden dat [appellante] de gelden zelfstandig opnam en dat zij zich deze ook heeft toegeëigend. Daarmee is het bewijs van de gestelde verduistering geleverd.

Nu [appellante] het door EDS gestelde totaal aan pinopnames niet heeft betwist, kan de vraag of de creditcards ook wel eens door anderen in het bedrijf werden gebruikt om er reizen mee te boeken onbesproken blijven. Tussen partijen staat bovendien vast dat anderen dan [appellante] geen contante opnames met de bewuste creditcards hebben gedaan.

Partijen hebben nog uitgebreid gedebatteerd over de vraag of [directeur] er wel (fiscaal) belang bij zou kunnen hebben om [appellante] voor zijn karretje te spannen zoals zij stelt dat hij heeft gedaan. Voor het hier te leveren bewijs is dat echter niet relevant. Met het gegeven dat de door [appellante] voorgestelde gang van zaken voor [directeur] profijtelijk zou kunnen zijn omdat daarmee inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting kon worden ontdoken is immers nog (lang) niet gezegd dat die gang van zaken ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Ook hetgeen [appellante] met betrekking tot haar levensstandaard en bestedingspatroon heeft aangevoerd laat het hof terzijde. Anders dan [appellante] meent, is een uiterlijk sobere levensstijl onvoldoende om het bovenbedoelde bewijs te doen wankelen. Terzijde merkt het hof op dat de gepinde bedragen in ieder geval bij één gelegenheid via [appellante] in handen van haar zoon zijn gekomen.

De slotsom is dat de grieven falen, zodat de bestreden vonnissen dient te worden bekrachtigd. Gelet daarop behoeft het door EDS voorwaardelijk ingestelde incidentele appel geen bespreking meer.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van EDS zullen worden vastgesteld op € 4.961,- aan verschotten en op € 7.896,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten in tarief V).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van 28 december 2011 en 9 januari 2013, waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EDS vastgesteld op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.961,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. A.M. Koene, D.H. de Witte en mr. R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 oktober 2014.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 21 september 2011, 28 december 2011 en 9 januari 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 maart 2013,

- de memorie van grieven,

- de incidentele vordering tot zekerheidstelling,

- de conclusie van antwoord in het incident.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.

De incidentele vordering van EDS luidt:

"(…) dat het Uw Gerechtshof behage, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

a. [appellante] te veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten en

b. schadevergoeding, tot betaling waarvan [appellante] veroordeeld zou kunnen worden;

c. het bedrag van de zekerheid (gematigd en minimaal) te bepalen op € 35.000, althans een bedrag door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen, en

d. [appellante] te veroordelen de zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie;

e. [appellante] te veroordelen in de kosten van het incident."

EDS heeft onder het betoog dat [appellante] thans op een onbekende plaats in het buitenland verblijft, op grond van (zo begrijpt het hof) artikel 224 Rv gevorderd dat [appellante] wordt verplicht om zekerheid te stellen voor de proceskosten en schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden, tot een bedrag van € 35.000,-.[appellante] heeft zich tegen deze vordering verweerd.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 224 lid 1 Rv zijn allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen, verplicht op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden, tenzij er sprake is van een van de uitzonderingen zoals vermeld in artikel 224 lid 2 Rv.Artikel 353 Rv beperkt de mogelijkheid om in hoger beroep op grond van artikel 224 Rv zekerheid te eisen; de regeling van artikel 224 Rv is in hoger beroep uitsluitend van toepassing op appellant en indien deze in eerste aanleg optrad als eiser.

Nu [appellante], appellante, in de procedure in eerste aanleg geen eiser, maar gedaagde was, bestaat in het onderhavige geval de mogelijkheid tot zekerheidstelling voor de betaling van proceskosten en schadevergoeding in hoger beroep niet. Reeds hierom kan de incidentele vordering van EDS niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Het hof zal de vordering in het incident dan ook afwijzen en EDS in de proceskosten van het incident veroordelen (salaris advocaat: 1 punt, tarief II).

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het gerechtshof:

in het incident

wijst de vordering van EDS tot zekerheidstelling af;

veroordeelt EDS in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot aan de dag van deze uitspraak worden vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 6 mei 2014 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van EDS;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.