Rb. Amsterdam, 16-01-2013, nr. 508071 / HA ZA 12-76

PNO betwist dat KPN erop heeft mogen vertrouwen dat het begrip verzekeringstechnisch nadeel uitgelegd dient te worden als in de Rekenregels. Partijen zijn overeengekomen dat de actuaris vaststelt of een verzekeringstechnisch nadeel aanwezig is en wat daarvan de omvang is. De overeenkomst bevat geen instructies aan de actuaris voor de berekening van het verzekeringstechnisch nadeel. Het is dan ook aan de actuaris om naar eigen inzicht te bepalen welke elementen voor het vaststellen van het verzekeringstechnisch nadeel meegenomen dienen te worden en hij is daarbij niet gebonden aan de Rekenregels.

De Rekenregels laten overigens ook toe dat partijen anders overeenkomen dan in de Rekenregels is bepaald en partijen zijn anders overeengekomen door af te spreken dat de actuaris vaststelt of er sprake is van een verzekeringstechnisch nadeel en wat de omvang daarvan is. Bovendien geldt dat, al zouden de Rekenregels van toepassing zijn, de berekeningswijze van de actuaris in overeenstemming is met de Rekenregels, aldus nog steeds PNO.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Rekenregels niet rechtstreeks van toepassing zijn, omdat PNO in de verhouding tot KPN geen verplicht bedrijfstakpensioenfonds is. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of artikel 10 lid 3 van de overeenkomst zo uitgelegd dient te worden dat het verzekeringstechnisch nadeel berekend dient te worden conform de Rekenregels.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De rechtbank zal eerst beoordelen of — zoals PNO stelt — uit de overeenkomst volgt dat de actuaris zelf, als ware hij een door partijen aangewezen bindend adviseur, vaststelt of er een verzekeringstechnisch nadeel is en zo ja wat daarvan de omvang is. KPN heeft aangevoerd dat met deze bepaling bedoeld is dat de actuaris het verzekeringstechnisch nadeel becijfert op een wijze als partijen op basis van de overeenkomst konden verwachten en het vervolgens aan het bestuur van PNO is om het nadeel vast te stellen. KPN verwijst in dit kader naar de brief van Watson Wyatt van 21 juni 2007 (zie 2.7) waaruit blijkt dat zij een voorstel aan PNO doet voor de wijze van vaststellen van het verzekeringstechnisch nadeel, waarover het bestuur van PNO nog moet beslissen. Ook volgt uit de overeenkomst niet dat de actuaris naar geheel eigen inzicht het verzekeringstechnisch nadeel kan bepalen, aldus KPN.

De rechtbank is van oordeel dat uit de overeenkomst niet volgt dat de actuaris het verzekeringstechnisch nadeel naar eigen inzicht en voor partijen bindend vaststelt. Een bindend advies is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, waarbij partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, zich jegens elkaar binden. Uit het enkele feit dat de overeenkomst geen instructies aan de actuaris bevat voor de berekening, volgt nog niet partijen een dergelijk bindend advies door de actuaris hebben beoogd. Ook heeft PNO niet betwist dat het bestuur nog een beslissing over de berekening van de actuaris diende te nemen. PNO heeft verder geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de bepaling zo begrepen dient te worden. Kennelijk is hierover niet tussen partijen gesproken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst noch blijkt anderszins dat partijen een dergelijke vergaande bepaling op het oog hadden.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of bij de berekening van het verzekeringstechnisch nadeel in de zin van de overeenkomst moet worden aangesloten bij de Rekenregels. De rechtbank overweegt dat geen verwijzing naar de Rekenregels is opgenomen in de overeenkomst en dat in artikel 10 lid 3 de bewoordingen ‘een (…) verzekeringstechnisch nadeel’ zijn gebruikt in plaats van ‘het (…) verzekeringstechnisch nadeel’. De tekst van de overeenkomst bevat derhalve geen aanknopingspunten voor het standpunt van KPN dat bedoeld is aan te sluiten bij de Rekenregels. Dat partijen dit hebben beoogd, althans dat KPN daarop heeft mogen vertrouwen, zou kunnen volgen uit de overige omstandigheden van het geval.

KPN heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het gebruikelijk is in de pensioenbranche bij de Rekenregels aan te sluiten voor het begrip verzekeringstechnisch nadeel, verwezen naar de brief van haar actuaris en zijn verklaring ter comparitie. PNO heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat het feit dat KPN, zoals elke deelnemer bij een onverplicht bedrijfstakpensioenfonds, elk moment de overeenkomst kan beëindigen, betekent dat de bescherming tegen eventueel nadelige gevolgen van uittreden steviger moet zijn dan in geval van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds; door de eenvoudige mogelijkheid van uittreding uit een onverplicht bedrijfstakpensioenfonds bestaat bij een dergelijk fonds een groter risico voor de (financiële) continuïteit. Dit is anders bij een verplicht bedrijfstakpensioenfonds, waarop de Rekenregels van toepassing zijn. Bij een dergelijk fonds kan immers slechts in bijzondere situaties en onder aanvullende voorwaarden worden uitgetreden Daarom is het gebruikelijk dat bij onverplicht gestelde pensioenfondsen een eigen contractuele invulling wordt gegeven aan de te vergoeden schade bij uittreden en dat daar ook andere nadeelelementen onder kunnen vallen dan in de Rekenregels vermeld, aldus PNO.

De rechtbank is van oordeel dat uitgaande van dit grotere risico voor de continuïteit, wat door KPN niet is betwist, alsmede het feit dat er in artikel 10 lid 3 van de overeenkomst wordt gesproken over ‘schadeloos’ stellen — wat erop duidt dat de daadwerkelijke schade zal worden vergoed — onvoldoende vaststaat dat KPN er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat de Rekenregels in dit geval zouden gelden.

Het feit dat de actuaris van PNO voor het berekenen van de solidariteitsbijdrage wel heeft aangesloten bij het gestelde in de Rekenregels, zoals KPN nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. De actuaris heeft blijkens zijn brief van 21 juni 2007 aan PNO specifiek voor dit onderdeel voorgesteld aan te sluiten bij de Rekenregels. Hieruit volgt niet dat de Rekenregels in zijn geheel van toepassing (dienen te) zijn. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat PNO, voor de berekening van het verzekeringstechnisch nadeel door uittreding van KPN in de zin van artikel 10 lid 3 van de overeenkomst, niet gebonden is aan de in de Rekenregels genoemde nadeelelementen en aan KPN het door haar daadwerkelijk ondervonden nadeel in rekening kan brengen.

Namens KPN is ter comparitie nog aangevoerd dat PNO geen nadeel heeft geleden (en, zo begrijpt de rechtbank, KPN daarom onverschuldigd aan PNO heeft betaald), omdat was voldaan aan de vereiste dekkingsgraad van 116,5% voor 2006. Zoals hiervoor is overwogen dient het begrip verzekeringstechnisch nadeel in de overeenkomst in die zin te worden uitgelegd, dat elk daadwerkelijk door PNO geleden verzekeringstechnisch nadeel daaronder kan vallen. Het geschil in deze zaak spitst zich toe op de component ‘de te missen herstelpremie’ die de actuaris van PNO heeft berekend als component b van het verzekeringstechnisch nadeel. Uit de door PNO overgelegde notulen van 7 december 2005 blijkt dat het bestuur van PNO zich ten doel had gesteld ook op langere termijn de toeslagen en de indexering in de pensioenen te verdisconteren, dat (mede) daarom een herstelpremie nodig was en dat die herstelpremie voor 2006 op 5 % was gesteld. KPN heeft deze stellingen niet betwist. Mede gelet op het gegeven dat PNO door het uittreden de herstelpremies van de uittreder(s) zou missen maar de uittreders wel het recht op indexatie behouden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat PNO een verzekeringstechnisch nadeel lijdt door de uittreding van KPN. De vraag of een eerder door PNO beoogde dekkingsgraad eind 2005/begin 2006 al dan niet was bereikt speelt daarbij geen rol meer.

KPN heeft nog aangevoerd dat de toeslagen en indexeringen voorwaardelijk zijn en niet verplicht. Daarmee heeft zij naar de rechtbank begrijpt bedoeld aan te voeren dat nu niet zeker is dat bedoelde toeslagen en indexatie worden uitgekeerd, het nadeel ook niet vast staat. De rechtbank is van oordeel dat het voorwaardelijke karakter van de toeslagen niet in de weg staat aan het oordeel dat PNO een verzekeringstechnisch nadeel lijdt indien de herstelpremie niet in rekening wordt gebracht. Uitgegaan moet worden van de situatie op het moment dat KPN uittrad. Op dat moment bestond het voornemen om toeslagen en indexeringen uit te betalen, waarvoor de herstelpremie werd geïnd. Indien op een later moment niet tot uitbetaling van de toeslagen of indexering zou worden overgegaan, omdat de middelen van PNO dit niet zouden toelaten, maakt dit voornoemd nadeel op het moment van uittreding niet anders. Het door KPN betaalde bedrag is dan ook niet onverschuldigd betaald. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal KPN worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van PNO worden begroot op:

Tegen de door PNO gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na het in deze te wijzen vonnis is geen verweer gevoerd, zodat dit zal worden toegewezen.